Cour d'Appel · 17e Chambre — 6 septembre 2011

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 06 SEPTEMBRE 2011



N°2011/



GP/FP-D











Rôle N° 10/11452







[S] [N] épouse [H]





C/



SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y]













































Grosse délivrée le :

à :

Me Madjid IOUALALEN, avocat au barreau de NICE



Me Jean-Luc SERIOT, avocat au barreau de CHALON SUR SAONE



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 01 Juin 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1124.





APPELANTE



Madame [S] [N] épouse [H], demeurant [Adresse 2]



comparant en personne, assistée de Me Madjid IOUALALEN, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y], en la personne de son représentant légal, ayant son siège [Adresse 1], demeurant [Adresse 3]



Représentée par Me Jean-Luc SERIOT, avocat au barreau de CHALON SUR SAONE













*-*-*-*-*













COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller









Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2011.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2011



Signé par Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

























Madame [S] [N] épouse [H] a été embauchée en qualité de clerc aux successions chargée du développement commercial et de la recherche généalogique le 21 février 2005 par la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y]. 



Son salaire fixe mensuel était de 1800 € bruts, outre un commissionnement de 3 % établi sur une assiette de 80 % du chiffre d'affaires HT sur toutes les affaires révélées par un de ses correspondants situées dans ses départements de prospection.



Par courrier recommandé du 26 juillet 2006, la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] a proposé à Madame [S] [N] épouse [H] une modification du mode de rémunération, mettant fin au système de commissionnement, pour être remplacé par un fixe de 2100 € bruts et un intéressement sur la marge bénéficiaire de la structure.



Par courriel du 31 août 2006, Madame [S] [N] épouse [H] a informé sa direction de son acceptation de la proposition de changement du mode de rémunération.



Un avertissement avait été notifié à la salariée le 20 septembre 2005 concernant l'usage anormal du téléphone portable de la société, l'utilisation d'une fiche de demande de congés payés non visée par le directeur de succursale et une note élevée de nettoyage de son véhicule de fonction.



Différents courriels ont été adressés à la salariée lui demandant d'être ponctuelle à ses rendez-vous matinaux chez les notaires (courriel du 25 octobre 2005), lui réclamant « un tableau FAE digne de ce nom » (courriel du 3 juillet 2006), lui demandant de revoir la planification de ses déplacements pour limiter les « nombreux allers-retours inutiles' néfastes pour (sa) santé et (sa) sécurité au volant, et (engendrant) un surcoût pour la société... et de prévoir des soirées étapes à l'extérieur de (son) domicile» (courriel du 7 juillet 2006), lui demandant « suite (au) dernier courriel (du gérant) resté sans réponse de la part (de la salariée), de (lui) transmettre (ses) tableaux FAE et pré-FAE détaillés et explicites, accompagnés de (son) rapport d'activité... » (courriel du 7 juillet 2006) et lui demandant «de prendre note de manière définitive qu'un dossier ne peut être remis (aux notaires) sans l'aval du siège social et de (sa) direction régionale... de consacrer un jour hebdomadaire supplémentaire à (ses) tâches administratives... (lui rappelant) que si (son) activité pour l'heure ne permet nullement de dégager un bénéfice, elle ne doit sûrement pas augmenter de manière anormale les charges de la structure... (et) de modérer le ton (qu'elle emploie) auprès de tous (ses) collaborateurs... » (courriel du 3 octobre 2006).



Madame [S] [N] épouse [H], ayant informé son employeur de son état de grossesse, a demandé, par courrier du 5 octobre 2006, l'aménagement de son poste en l'état d'une contre-indication médicale aux déplacements en voiture de plus de 50 km par jour. Elle a ensuite transmis à son employeur une fiche médicale du médecin du travail en date du 18 octobre 2006, prévoyant une limitation des « déplacements par tous moyens à cinquante kilomètres par jour dans le département 06 jusqu'à nouvel avis ».



Madame [S] [N] épouse [H] a été avisée par courrier du 26 octobre 2006 qu' « en raison de la réorganisation de la structure niçoise suite au retour de congé maladie de Mme [R], (et) au vu du nombre de personnes disposant d'un ordinateur et d'un téléphone, il (lui était) possible d'en disposer en leur absence dans la mesure où leur travail nécessite d'être régulièrement sur le terrain et donc de laisser vacants leurs postes... (et qu'elle disposerait) d'un ordinateur et d'un téléphone individuel très prochainement ».



Madame [S] [N] épouse [H] a été en arrêt de travail du 2 au 19 novembre 2006.



Par courrier recommandé du 6 novembre 2006, la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] a reproché à la salariée de n'avoir effectué que 15 courriers entre le 9 et le 25 octobre, « dont aucun n'a pu être expédié sans avoir fait l'objet de plusieurs corrections voire d'une reprise complète de son contenu... ».



Madame [S] [N] épouse [H] a répondu par courrier recommandé du 14 novembre 2006 aux griefs qui lui étaient reprochés, a affirmé que ces critiques intervenaient après l'annonce de sa grossesse et a réclamé par ailleurs d'être informée « du montant des commissions dues au prorata au titre des dossiers que (l'employeur lui a) retirés sans raison alors qu'ils étaient en phase d'avancement prononcée ».



Par courriel du 21 novembre 2006, l'employeur a réclamé à la salariée ses tableaux FAE et pré-FAE. Par courrier du 21 novembre 2006, il était réclamé à la salariée l'envoi de son palm ainsi que du rapport mensuel.



Madame [S] [N] épouse [H] a été en arrêt de travail à partir du 22 novembre 2006.



Un deuxième avertissement a été notifié à la salariée par courrier recommandé du 21 mars 2007, visant la remise en état de son véhicule de fonction, la non transmission à la comptabilité d'une amende du 30 mars 2006 et la non déclaration de sinistre, et sollicitant la remise du téléphone portable durant son congé maternité et la restitution du CD-ROM du GPS du véhicule. Madame [S] [N] épouse [H] a contesté cet avertissement par courrier recommandé du 10 avril 2007 et a affirmé qu'elle subissait de la part de son employeur des remontrances depuis l'annonce de sa grossesse.



Par courrier recommandé du 31 mai 2007, Madame [S] [N] épouse [H] a mis en demeure son employeur d'annuler les avertissements injustifiés qu'elle avait reçus, l'avisant qu'à défaut, elle saisirait le conseil des prud'hommes, et a informé son employeur des modalités de son retour le 9 juillet 2007 en ces termes :

« Compte tenu d'obligations familiales impérieuses, notamment pour la garde de mon enfant, je vous informe que mon planning d'activité s'établira comme suit :

Lundi : de 8 h 00 à 18 h, avec une pause déjeuner de 30 minutes, soit 9 h 30 de travail effectif

Mardi : de 8 h 00 à 18 h, avec une pause déjeuner de 30 minutes, soit 9 h 30 de travail effectif

Mercredi : de 8 h 00 à 17 h 30 avec une pause déjeuner de 30 minutes, soit 9 h 00 de travail effectif

Jeudi : de 8 h 00 à 17 h 30, avec une pause déjeuner de 30 minutes, soit 9 h 00 de travail effectif

Vendredi : jour non travaillé 

Soit 37 heures hebdomadaires.

Veuillez noter également la prise de mes congés d'été, soit du 6 août au 24 août 2007 (14 jours). 

Compte tenu de ces obligations personnelles, je n'effectuerais aucun déplacement supérieur à 50 kilomètres et organiserais mon planning de rendez-vous de telle sorte que je sois à moins de 10 kilomètres soit de l'étude soit de mon domicile.

Il va de soi que ces contraintes vont m'amener à gérer mes clients éloignés de plus de 50 kilomètres de manière différente : en effet, soit je pourrais gérer ces dossiers uniquement au téléphone, soit vous devrez les confier à un autre clerc...

Dans la mesure où ce nouveau planning devra probablement vous amener à une autre organisation, je vous remercie de bien vouloir me confirmer votre acceptation de cette modification de mon contrat de travail tant par la répartition de mon temps de travail que par l'étendue géographique limitée de mon action commerciale. Sans réponse de votre part, sous 10 jours à réception, je considérerais votre silence comme acceptation ».



La SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] a refusé le 8 juin 2007 la modification du secteur géographique et la modification des horaires de travail de la salariée.



Madame [S] [N] épouse [H] a informé son employeur par courrier recommandé du 26 juillet 2007 de son intention de bénéficier de son droit à congé parental d'éducation a temps partiel (70 % du temps) à compter du 27 août 2007 pour une durée d'un an et a déclaré souhaiter voir son temps de travail hebdomadaire de 26 heures réparti sur quatre jours du lundi au jeudi, de 9 heures à 12 h 30 et de 14 heures à 17 heures.



La SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] a notifié le 20 août 2007 à la salariée en fonction des contraintes professionnelles liées à l'activité de la société, la répartition de ses heures de travail le lundi de 10 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures, les mardi et jeudi de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures et le vendredi de 9 heures à 12 heures.



Face au refus de la salariée d'accepter l'aménagement proposé, l'employeur lui a demandé le 5 septembre 2007 de se conformer strictement aux dispositions de son contrat de travail initial.



Par courrier recommandé du 21 septembre 2007, la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] a souligné que depuis sa reprise le 11 septembre, Madame [S] [N] épouse [H] faisait preuve d'insubordination en persistant à effectuer les horaires qu'elle avait elle-même décidé et lui a demandé une dernière fois de se conformer soit à l'aménagement proposé soit aux dispositions de son contrat de travail initial.



La SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] a proposé le 11 octobre 2007 à la salariée une répartition de ses horaires les lundi, mardi et jeudi de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 h 30 et le vendredi de 9 heures à 12 h 30, tout en précisant que son secteur géographique ne pouvait se limiter à un rayon de 50 km autour de [Localité 5].



Madame [S] [N] épouse [H] a informé son employeur le 15 octobre 2007 qu'elle était « dans l'impossibilité totale d'appliquer les horaires et les conditions de travail (secteur) que (son employeur lui) imposait ».



Madame [S] [N] épouse [H] a été licenciée pour faute grave le 15 novembre 2007 en ces termes, exactement reproduits :

« A plusieurs reprises durant l'été 2007, alors que vous vous trouviez toujours en congé maternité, vous nous avez avisé qu'à votre retour, vous n'effectueriez plus de déplacements supérieurs à 50 km, vous prendriez désormais vos rendez-vous à moins de 10 km de votre bureau ou de votre domicile et vous termineriez chaque jour à 17 heures.

Votre responsable hiérarchique direct, Monsieur [I] [O] [D], vous a expliqué notamment lors d'un entretien le 27 août 2007 que les contraintes de la profession ne nous permettaient pas de vous accorder un départ à 17 heures et que réduire votre secteur de prospection à 50 km n'était pas envisageable, ni même conforme à votre contrat de travail initial.

Par courrier envoyé avant votre reprise du travail, vous avez intégralement maintenu vos intentions.

Depuis le 11 septembre 2007, date de reprise de votre travail, vous persistez à effectuer ses horaires, que vous avez vous-même fixés, sans tenir aucun compte des instructions de votre hiérarchie...

À ce jour, tout en refusant catégoriquement nos propositions, vous continuez de vous affranchir délibérément des directives qui vous sont données, en appliquant l'emploi du temps que vous avez unilatéralement fixé... ».



Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement de commissions et d'indemnités de rupture, Madame [S] [N] épouse [H] a saisi la juridiction prud'homale.



Par jugement du 1er juin 2010, le Conseil de Prud'hommes de Nice a dit que le licenciement de la salariée était fondé sur une faute grave, a débouté Madame [S] [N] épouse [H] de l'ensemble de ses demandes, a débouté la défenderesse de sa demande reconventionnelle et a mis les dépens à la charge de Madame [S] [N] épouse [H].



Ayant relevé appel, Madame [S] [N] épouse [H] conclut à l'infirmation du jugement aux fins de voir constater la prescription des faits fautifs évoqués dans l'avertissement infligé par l'employeur le 21 mars 2007 et, subsidiairement, le caractère disproportionné de la sanction, de voir ordonner l'annulation de cet avertissement, de voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de voir condamner la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] à lui régler les sommes suivantes :

-4400 € d'indemnité de préavis,

-440 € d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

-23 400 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L. 1235 -3 du code du travail,

-15 000 € de dommages-intérêts pour licenciement abusif et vexatoire,

-39 710 € de commissions indûment retenues,

de voir condamner l'employeur au paiement des intérêts au taux légal à compter du jour de la saisine, de voir ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés et de l'attestation ASSEDIC sous astreinte de 100 € par document et par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, avec capitalisation des intérêts, et à la condamnation de la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] au paiement de la somme de 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.





La SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] conclut à la confirmation du jugement entrepris aux fins de voir juger que le licenciement pour faute grave de la salariée est régulier et bien fondé, en conséquence, de voir débouter Madame [S] [N] épouse [H] de ses prétentions au titre du préavis et des dommages-intérêts, de voir juger qu'aucune commission n'est due à la salariée dans le cadre des dossiers qu'elle invoque, de voir débouter l'appelante de toutes ses prétentions, et à la condamnation de Madame [S] [N] épouse [H] à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.





Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties oralement reprises.





SUR CE:



Sur l'avertissement du 21 mars 2007 :



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] soutient qu'à partir du moment où l'employeur fut informé du début de sa grossesse, il a mis en place un processus d'harcèlement à son encontre, processus qui débuta selon elle par un courrier électronique du 3 octobre 2006 ;



Attendu qu'il y a lieu d'observer qu'un premier avertissement avait déjà été notifié à Madame [S] [N] épouse [H] le 20 septembre 2005, avertissement non contesté par la salariée qui en admet le bien fondé dans un courriel du 29 septembre 2005 dans lequel elle prie son employeur «de bien vouloir accepter (ses) excuses concernant les abus observés ces derniers temps... » ;



Attendu que la salariée n'a pas contesté par ailleurs les remarques par courriels de son employeur sur ses « nombreux retards chez les notaires lors de rendez-vous matinaux » (le 25.10.2005) et sur la nécessité de revoir la planification de ses déplacements (le 07. 07. 2006) ainsi que ses réclamations des tableaux FAE (du 03.07.2006, rappel du 07.07.2006) ;



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] a indiqué qu'elle avait annoncé sa grossesse à son employeur le 3 octobre 2006 (dans son courrier du 14.11.2006) ;



Attendu que le courriel adressé le 3 octobre 2006 par Monsieur [I] [O] [D], directeur de l'agence de [Localité 5], à Madame [S] [N] épouse [H] mentionne qu'il fait suite à un entretien téléphonique entre les deux intéressés le vendredi précédent, ce qui n'est pas contesté par la salariée, en sorte qu'il ne peut être conclu que l'envoi de ce courriel répond à l'annonce de la grossesse de la salariée ; 



Attendu que l'employeur, informé le 6 octobre 2006 de la contre-indication médicale de la salariée des déplacements en voiture de plus de 50 km par jour, lui a demandé par courriel du 16 octobre 2006 d'organiser ses déplacements en train sur deux ou trois jours et de prendre les dispositions nécessaires pour respecter les indications de la médecine du travail (fiche médicale du 9.10.2006) ;

Qu'il n'a pas outrepassé les préconisations du médecin du travail ;



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] a alors transmis à son employeur, par courrier recommandé réceptionné le 26 octobre 2006, une deuxième fiche médicale du médecin du travail en date du 18 octobre 2006 limitant les déplacements de la salariée « par tous moyens à cinquante kilomètres par jour dans le département 06... » ;

Qu'il n'est pas prétendu que l'employeur n'a pas respecté les directives du médecin du travail postérieurement au 18 octobre 2006 ;



Attendu que la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y], dans son courrier du 26 octobre 2006 adressé à Madame [S] [N] épouse [H], lui demande de renoncer à l'usage exclusif de son ordinateur et du téléphone portable suite au retour de congé maladie de Madame [R] ;

Que cette mesure annoncée comme provisoire, l'employeur s'engageant à mettre à disposition de la salariée un ordinateur et un téléphone individuel « très prochainement », n'est pas abusive ;



Attendu que la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] a rappelé à Madame [S] [N] épouse [H], en congé maladie, dans une lettre recommandée du 6 novembre 2006, qu'elle était « tenue de respecter les directives qui (lui) sont données et d'effectuer le travail pour lequel (elle est) rémunérée... », lui a reproché d'avoir réalisé deux déplacements sur [Localité 4] les 26 et 27 septembre 2006 sans passer la nuit sur place et de n'avoir effectué que 15 courriers entre le 9 et le 25 octobre « dont aucun n'a pu être expédié sans avoir fait l'objet de plusieurs corrections voire d'une reprise complète de son contenu », affirmant que « cette incompétence est inadmissible de la part d'une personne en poste depuis février 2005... » et lui a demandé de régulariser le certificat d'arrêt maladie du 2 novembre 2006 ne comportant aucun cachet du médecin et de lui indiquer la date prévisible de son départ en congé maternité, concluant que « l'attitude (de la salariée) et (ses) manquements sont préjudiciables au bon fonctionnement de la structure et ne peuvent perdurer... » ;



Attendu que la tardiveté du reproche de l'employeur quant aux déplacements des 26 et 27 septembre 2006, notifié à la salariée plus d'un mois après, postérieurement à son arrêt maladie du 2 novembre 2006 en rapport avec un état pathologique résultant de sa grossesse, et la vivacité du ton adopté par l'employeur (« compétence inadmissible ») jettent un doute sur la réalité du motif de cette mise en garde du 6 novembre 2006 et sur l'intention de l'employeur ;



Attendu que la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] a notifié à Madame [S] [N] épouse [H], en arrêt maladie depuis le 22 novembre 2006 et en congé maternité à partir du 17 mars 2007, un deuxième avertissement dans lequel il lui est reproché le mauvais état du véhicule de l'entreprise restitué par la salariée, l'absence de déclaration d'un sinistre de grêle et le défaut de transmission en comptabilité d'une amende pour une infraction du 30 mars 2006 ;



Attendu qu'il y a lieu de préciser que le véhicule de l'entreprise a été restitué par Madame [S] [N] épouse [H] le 22 novembre 2006 ;



Attendu que la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] produit un devis de réparations de la société NUDANT en date du 2 février 2007 pour un montant de 3554,22 € TTC, une facture du 19 février 2007 d'un montant de 3478,73 € TTC et un courrier du 26 avril 2007 d'un représentant de la société NUDENT, qui indique que le véhicule Alfa Romeo 147 immatriculé 581 BLZ 06 est arrivé par l'assistance Alfa Romeo le 28 novembre 2006, qu'il leur a été demandé d'établir un devis de carrosserie pendant que la voiture était dans les ateliers, « Monsieur [Z] chef d'atelier mécanique ayant remarqué que ledit véhicule était endommagé à tout niveau », qu'il y avait des impacts de grêle (« travaux effectués et pris en charge par (l') assurance »), que le devis a été établi le 2 février 2007 avec un retour d'acceptation du 9 février 2007 et que « tous les dommages étaient donc présents lors de l'arrivée du véhicule le 28 novembre » ;



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] a affirmé dans un courrier en réponse du 10 avril 2007 que l'inventaire du véhicule avait été fait lors de sa remise le 22 novembre 2006 avec le gérant de la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y], que les réparations à effectuer n'étaient dues qu'à l'usure normale d'un véhicule ayant parcouru 70 000 km en 15 mois et qu'elle a « informé systématiquement (sa) hiérarchie qui (lui) a indiqué ne pas vouloir « faire jouer l'assurance » et que les éventuelles réparations seraient faites à la restitution » ;



Attendu que la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] avait effectivement fait un constat de l'état du véhicule avec la salariée puisqu'elle lui avait déjà notifié, par courrier recommandé du 27 décembre 2006, que « le constat réalisé en (sa) présence est loin de ne laisser apparaître que deux éraflures. (Que) c'est presque l'intégralité de la carrosserie qui est à refaire et (qu'il est) dans l'attente du devis de la concession concernée. (Qu'il) est inadmissible de prêter aussi peu d'attention à un véhicule de fonction » ;

Qu'elle ne discute pas dans ce courrier du 27 décembre que la hiérarchie de Madame [S] [N] épouse [H] avait indiqué à celle-ci ne pas vouloir faire intervenir l'assurance, étant précisé que la salariée avait indiqué dans son courrier du 14 novembre 2006 qu'elle avait « informé (sa) hiérarchie immédiatement après la découverte d'une éraflure sur le pare-chocs avant de (son) véhicule et sur l'aile, qui n'a pas jugé bon de faire intervenir les assurances jugeant cette éraflure comme bénigne » ; 



Attendu que le seul devis d'un montant de 3554,22 € ne justifie pas que le véhicule était dans un état anormalement dégradé eu égard à son kilométrage ;

Que l'employeur ne verse aucune photographie du véhicule alors qu'il déclare disposer de photos dans son courrier du 10 mai 2007 ;



Attendu qu'en tout état de cause, l'employeur était informé dès la restitution du véhicule le 22 novembre 2006 de l'état de ce véhicule, pour lequel il avait déjà formulé des observations à la salariée par courrier recommandé du 27 décembre 2006 ;

Que ce grief ne pouvait fonder une sanction disciplinaire plus de deux mois après le constat ;



Attendu qu'il ne ressort pas, par ailleurs, des correspondances échangées entre les parties que Madame [S] [N] épouse [H] n'a pas déclaré auprès de son employeur le sinistre de grêle ;



Attendu qu'en ce qui concerne le dernier grief visé dans l'avertissement du 21 mars 2007 concernant le défaut de transmission en comptabilité par la salariée d'une amende du 30 mars 2006 non payée et la réception d'une amende majorée, la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] produit l'avis de la trésorerie d'une condamnation prononcée le 30 janvier 2007 à une amende majorée de 33 € suite à une infraction le 30 mars 2006 ;



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] a répondu, dans son courrier du 10 avril 2007, qu'elle n'avait pas eu, à sa connaissance, d'amende le 30 mars 2006 et qu'elle n'était pas informée d'une procédure en vigueur dans l'entreprise permettant d'envoyer à la comptabilité les amendes pour règlement ;



Attendu que l'employeur a affirmé que, par email du 19 mai 2006, il avait été demandé l'envoi au siège social de toutes les amendes reçues dans les succursales « afin d'éviter les amendes majorées et permettre un meilleur suivi » et a invité également la salariée à consulter le règlement inférieur affiché dans les locaux ;



Attendu que la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] ne verse pas aux débats le courriel du 19 mai 2006 ;

Que le règlement intérieur produit par la société ne comporte aucune disposition sur la transmission des amendes, seule la déclaration d'accident étant prévue ;



Attendu qu'il n'est donc pas démontré que la salariée avait l'obligation de transmettre au service de comptabilité ses amendes, étant observé au surplus que rien ne permet d'affirmer qu'elle a eu connaissance du procès-verbal de contravention du 30 mars 2006 ;



Attendu qu'il y a lieu, en conséquence, de constater que l'avertissement du 21 mars 2007 n'est pas fondé ;

Qu'il convient de faire droit à la réclamation de Madame [S] [N] épouse [H] et d'annuler ledit avertissement ;



Sur les commissions :



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] soutient qu'elle devait percevoir des commissions aux termes de l'article 15 du contrat de travail du 21 mars 2005 et qu'elle n'a jamais signé d'avenant venant modifier les modalités de sa rémunération ;



Attendu que la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] a adressé à la salariée, par courrier recommandé du 26 juillet 2006, une proposition de modification du mode de rémunération, faisant suite à une réunion du 10 juillet 2006 avec les délégués du personnel, avec un fixe s'élevant à 2100 € bruts et un intéressement sur la marge bénéficiaire de la structure venant remplacer le commissionnement et détaillé de la manière suivante :

« Un pourcentage sera calculé sur la différence entre les charges supportées par la structure (propre à la structure, plus un prorata de celui du siège social, en fonction du nombre de salarié de chaque structure) et le montant des produits encaissés par elle (honoraires, H.P et remboursement de frais des dossiers conventions, établis et forfaitaires).

De 0 € à 100 000 € 3 %

De 100 000 € à 200 000 € 4 %

De 200 000 € à 300 000 € 5 %

De 300 000 € à 400 000 € 6 %

De 400 000 € à 500 000 € 7 %

Plus de 500 000 € 8 %... » ;



Attendu que, si ce courrier recommandé n'a pas été retiré par Madame [S] [N] épouse [H], qui disposait d'un délai d'un mois pour faire connaître sa réponse, il n'est pas discuté qu'elle en a eu connaissance par la remise en main propre le 21 août 2006 ;



Attendu que la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] produit un courriel adressé le 31 août 2006 par Madame [S] [N] épouse [H] à Monsieur [M] [Y], gérant de la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y], dans lequel elle « (l') informe par la présente accepter (sa) proposition concernant le changement du mode de rémunération » ;



Attendu qu'il résulte de ce courriel, dont la salariée ne discute pas qu'elle en est l'auteur, qu'elle a accepté de manière claire et non équivoque la modification du mode de sa rémunération prévu dans son contrat de travail, dont elle a poursuivi ensuite l'exécution pendant plus d'un an sans protestation de sa part à la perception de sa rémunération modifiée ;

Qu'il s'ensuit que la salariée ne peut prétendre au paiement de commissions, dont elle a accepté la suppression en contrepartie du paiement d'un intéressement ;



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] avait droit au versement des commissions, après l'accomplissement complet de la mission et du règlement juridique de l'affaire, sur les fonds encaissés avant le 1er septembre 2006 en application des modalités définies dans le courrier de proposition de modification du mode de rémunération du 26 juillet 2006 ;



Attendu qu'il ressort des tableaux FAE et pré-FAE et des éléments versés aux débats par la salariée qu'aucune des affaires sur lesquelles elle réclame un commissionnement n'était achevée antérieurement au 1er septembre 2006 (recherches en cours, en attente retour convention ou procuration, demande de mise en règlement postérieure au 1er septembre 2006) ;

Qu'il s'ensuit que la salariée n'avait droit à la date du 1er septembre 2006 à aucune des commissions réclamées, étant rappelé que postérieurement à cette date, elle n'avait plus droit à un commissionnement auquel s'était substitué un intéressement ;



Attendu qu'il convient, en conséquence, de débouter Madame [S] [N] épouse [H] de sa demande en paiement de commissions ;



Sur le licenciement :



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] a occupé des fonctions de clerc aux successions chargée du développement commercial et de la recherche généalogique et avait pour mission, définie à l'article 2 de son contrat de travail, d'effectuer « la prospection systématique dans les départements des Alpes de Haute-Provence, des Hautes-Alpes, des Alpes-Maritimes, des Bouches-du-Rhône et du Var... » ;

Qu'elle travaillait 37 heures par semaine du lundi au jeudi, de 9 à 12 heures et de 14 à 19 heures, et le vendredi de 9 à 12 heures et de 14 à 16 heures, ainsi que rappelé par l'employeur dans son courrier du 8 juin 2007 ;



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] a annoncé à la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y], par courrier recommandé du 31 mai 2007, qu'à la fin de son congé maternité et à son retour le 9 juillet 2007, « compte tenu d'obligations familiales impérieuses, notamment pour la garde de (son) enfant' », elle effectuerait de nouveaux horaires répartis sur quatre jours au lieu de cinq (les lundis et mardis : de 8 à 18 heures avec une pause déjeuner de 30 minutes, les mercredis et jeudis : de 8 h à 17 h 30 avec une pause déjeuner de 30 minutes) et elle « n'effectuerait aucun déplacement supérieur à 50 kilomètres, et organiserait (son) planning de rendez-vous de telle sorte que (elle) soit à moins de 10 kilomètres soit de l'étude, soit de (son) domicile... », précisant à son employeur qu'il allait « de soit que ces contraintes (allaient l') amener à gérer (ses) clients éloignés de plus de 50 kilomètres de manière différente : en effet, soit (elle pourra) gérer ces dossiers uniquement au téléphone, soit (l'employeur devra) les confier à un autre clerc... » ;



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] avait parfaitement conscience qu'elle imposait à son employeur une « modification de (son) contrat de travail tant par la répartition de (son) temps de travail que par l'étendue géographique limitée de (son) action commerciale », tel qu'elle lui précise dans son courrier du 31 mai 2007, lui indiquant in fine que « sans réponse de (sa) part, sous 10 jours à réception, (elle) considérerait (son) silence comme acceptation ;



Attendu qu'aucune « obligation familiale impérieuse » ne peut permettre à une salariée d'imposer à son employeur une modification de ses fonctions contractuellement définies et de ses horaires de travail ;



Attendu que, suite au refus de la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] d'accepter les demandes de Madame [S] [N] épouse [H], celle-ci a d'abord confirmé sa position, estimant ses demandes « légitimes » et son employeur « de mauvaise foi », et a indiqué qu'elle «octroierait aucun compromis » dans son courrier du 12 juin 2007 ;



Attendu que la salariée, ayant sans doute pris conscience de la fragilité de sa position juridique, a informé son employeur par courrier recommandé du 26 juillet 2007 de son intention de bénéficier d'un congé parental d'éducation à temps partiel (70 % du temps) pour une durée d'un an à compter du 27 août 2007 et a précisé qu'elle souhaiterait effectuer son temps de travail hebdomadaire de 26 heures réparti du lundi au jeudi de 9 à 12 h 30 et de 14 à 17 heures ;



Attendu qu'à la suite de différents courriers échangés entre les parties, la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] a indiqué à la salariée, par courrier recommandé du 11 octobre 2007, que ses horaires de travail seraient répartis les lundi, mardi et jeudi de 9 à 12 heures et de 14 à 18 h 30 et le vendredi de 9 à 12 h 30 (la salariée a accepté entre-temps de remplacer le vendredi par le mercredi comme jour de repos mais n'accepte pas de finir après 17 heures) ;

Qu'elle précise qu'avec l'ouverture de bureaux marseillais, le secteur de la salariée a été réduit « mais ne peut cependant se limiter à un rayon de 50 km autour de [Localité 5] avec des rendez-vous notariaux pas moins de 10 km de l'étude ou de (son) domicile comme imposé dans (son) courrier recommandé avec AR du 30 mai 2007' » ;



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] a indiqué le 15 octobre 2007 qu'elle était dans l'impossibilité « de faire autrement que d'appliquer les horaires (qu'elle) a indiqués (à son employeur) et sur le secteur (qu'elle lui a) précisé maximum 50 kilomètres autour de l'étude » ;



Attendu qu'elle a été licenciée le 15 novembre 2007 pour avoir maintenu sa position quant à ses horaires de travail (fin de journée de travail à 17 heures) et la réduction de son secteur de prospection à 50 kilomètres, avoir persisté à effectuer les horaires qu'elle avait elle-même fixés et ne pas avoir tenu compte des directives de son employeur ;



Attendu que Madame [S] [N] épouse [H] soutient que la SARL ETUDE GENEALOGIQUE [Y] lui a imposé des horaires incompatibles avec son état de jeune mère et lui a imposé de couvrir seule les départements 06-83-13-04-05 dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ;



Attendu, cependant, qu'il y a lieu de constater que c'est la salariée qui a prétendu la première, dans le cadre de la reprise de son activité à temps plein, imposer à son employeur une modification du contrat de travail quant aux horaires et quant au secteur de prospection ;

Qu'elle a régulièrement invoqué dans ses courriers des « obligations familiales impérieuses, notamment pour la garde de son enfant » sans cependant fournir aucune explication ou aucun justificatif quant au mode de garde de son enfant et à ses contraintes familiales, étant précisé que le seul fait d'avoir un enfant en bas âge ne constitue pas une obligation familiale « impérieuse » ;



Attendu qu'à défaut pour la salariée de justifier de réelles contraintes familiales impérieuses, il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir abusé de son autorité en imposant à la salariée des horaires de travail identiques à ceux qui étaient les siens avant la suspension du contrat de travail (coupure entre 12 et 14 heures, fin de la journée de travail à 19 heures ou 18 h 30) ;

Qu'il convient de relever qu'en l'absence d'accord entre les parties, la fixation des horaires de travail dans le cadre d'un congé parental d'éducation relève du pouvoir de direction de l'employeur ;



Attendu qu'au surplus, Madame [S] [N] épouse [H] a refusé de prospecter au-delà de 50 km et a ainsi limité son secteur d'intervention tout au plus au département des Alpes-Maritimes ;

Qu'elle ne pouvait, au motif de son droit au congé parental d'éducation, prétendre modifier sa fonction de prospection telle que définie à son contrat de travail, l'étendue de son secteur étant un élément essentiel de son emploi de clerc aux successions chargé du développement commercial et de la recherche généalogique ;



Attendu qu'il y a lieu d'observer que Madame [S] [N] épouse [H], qui invoque des nécessités familiales impérieuses, a cependant retrouvé un emploi le 3 décembre 2007 en tant que prospectrice et généalogiste, dans le cadre d'un temps plein, avec prospection dans les département des Alpes-Maritimes, du Var, des Bouches-du-Rhône, des Alpes de Haute-Provence et des Hautes-Alpes (courrier de promesse d'embauche du 3 décembre 2007, contrat de travail en date du 21 décembre 2007) et qu'elle a obtenu le 21 décembre 2009, dans le cadre de sa demande de congé parental d'éducation à temps partiel, la répartition suivante de ses horaires : les lundi, mardi, jeudi et vendredi de 9 à 12 heures et de 14 à 18 heures ; 



Attendu que c'est donc en toute mauvaise foi que la salariée a invoqué des nécessités familiales impérieuses pour refuser de prospecter au-delà de 50 km, dans le seul département des Alpes-Maritimes ;



Attendu que le refus de Madame [S] [N] épouse [H] d'appliquer les horaires de travail déterminés par son employeur, dont il n'est pas démontré qu'il ait abusé de son pouvoir de direction, et son refus de tenir compte des instructions de son employeur quant à la prospection sur son secteur géographique contractuellement fixé constituent une faute grave justifiant la rupture immédiate de son contrat de travail ;

Qu'il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [S] [N] épouse [H] de sa demande d'indemnité de préavis, de congés payés sur préavis, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;



Sur l'article 700 du code de procédure civile :



Attendu que l'équité n'impose pas qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile ;





PAR CES MOTIFS:



LA COUR,



STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD'HOMALE, PAR ARRET CONTRADICTOIRE,



Reçoit l'appel en la forme,



Confirme le jugement,



Y ajoutant,



Ordonne l'annulation de l'avertissement du 21 mars 2007,



Condamne Madame [S] [N] épouse [H] aux dépens et dit n'y avoir lieu, en cause d'appel, à application de l'article 700 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT