Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 3 février 2011

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 03 FEVRIER 2011



(Rédacteur : Monsieur Eric VEYSSIERE, conseiller)



PRUD'[Localité 5]



N° de rôle : 09/06115









fc







Monsieur [B] [M]



c/



Le SYNDICAT COOPERATIF DE LA RESIDENCE LIOTARD





















Nature de la décision : AU FOND







Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,



Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 septembre 2009 (R.G. n°F 08/1201) par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 27 octobre 2009,







APPELANT :



Monsieur [B] [M]

né le [Date naissance 1] 1972 à [Localité 4]

de nationalité Française

Profession : Comptable, 

demeurant [Adresse 2]



représenté par Maître ROBETTE loco Maître Myriam-Emmanuelle LAGUILLON, avocats au barreau de BORDEAUX







INTIMÉE :



Le SYNDICAT COOPÈRATIF DE LA RÉSIDENCE LIOTARD pris en la personne de son Président domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 3]



représentée de Maître Christophe BIAIS, avocat au barreau de BORDEAUX







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 27 octobre 2010 en audience publique, devant la Cour composée de :



Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,

Monsieur Jacques DEBÛ, Conseiller,

Monsieur Eric VEYSSIERE, Conseiller,

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Florence CHANVRIT adjoint administratif, faisant fonction de Greffier,

 









ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.













FAITS ET PROCEDURE



Suivant contrat à durée indéterminée du 4 novembre 2002 conclu sous la forme d'un contrat initiative emploi, Monsieur [B] [M] a été engagé par le syndicat coopératif de la résidence LIOTARD (le syndicat) en qualité de secrétaire comptable à temps partiel.



Aux termes d'un courrier signifié par huissier le 5 février 2007, il a été licencié pour faute grave alors qu'une mise à pied conservatoire lui avait été notifiée le 28 novembre 2006.



Contestant cette décision, il a saisi, le 13 mars 2007, le conseil des prud'hommes de Bordeaux aux fins de voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir le paiement de rappel de salaires d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts.



Par jugement du 22 septembre 2009, le conseil, considérant que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné au paiement de la somme de 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



M.[M] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, l'appelant sollicite de la cour qu'elle réforme le jugement frappé d'appel, dise que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne l'employeur au paiement des sommes suivantes :



- 3515,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 351,59 euros pour les congés payés afférents,

- 23.734,14 euros à titre de rappel de salaires,

- 2373,41 euros pour les congés payés afférents,

- 761,78 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 40.000 euros à titre de dommages et intérêts,

- 10.547,70 euros pour travail dissimulé,

- 17.000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

ainsi qu'à la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil.



Le salarié demande, en outre, à la Cour de condamner le syndicat, sous astreinte de 50 euros par jour et par document de retard, à la remise des bulletins de salaire rectifiés pour la période de janvier 2003 à avril 2007, du certificat de travail modifié du 6 novembre au 4 avril 2007 et la justification du décompte de la durée du travail. 



Dans ses dernières écritures soutenues oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, la syndicat conclut à la confirmation du jugement et sollicite la somme de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





MOTIFS



Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, le rappel de salaires et le travail dissimulé



Aux termes de l'article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit ; il mentionne :

- la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois

- les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification

- les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquées par écrit au salarié

- les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.



En l'espèce, le contrat de travail initial prévoyait en son article 4 que la durée du travail était fixée à 18 heures par semaine répartie du lundi au jeudi de 13h30 à 18h. L'avenant signé le 1er décembre 2004, a porté la durée hebdomadaire à 20 heures réparties du lundi au vendredi de 16h à 20h.



M.[M] soutient, en premier lieu, à juste titre, que les trois dernières mentions exigées par l'article L 3123-14 ne figuraient pas sur le contrat de travail.



Cependant, la non conformité du contrat de travail à temps partiel n'entraîne pas automatiquement sa requalification en contrat de travail à temps plein, mais une présomption simple de l'existence d'un tel contrat.



L'employeur peut, donc, rapporter la preuve par tous moyens de la réalité du travail à temps partiel.



Par des motifs pertinents que la cour adopte, le premier juge a relevé que M.[M] disposait d'une très large latitude dans l'organisation de son travail, que l'existence d'heures complémentaires entièrement rémunérées n'avait pas remis en cause la répartition du travail pendant la semaine et que le salarié n'était pas tenu, compte tenu de la nature de son emploi de secrétaire comptable d'un syndicat de co-propriétaires, de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



M.[M] fait valoir, en second lieu, que l'employeur n'a pas respecté les dispositions de l'article L 3123-17 du code du travail puisqu'il a effectué un nombre d'heures complémentaires supérieur au dixième de la durée hebdomadaire de travail prévue dans son contrat. 



Du 6 novembre 2002 au 31 novembre 2004, la durée hebdomadaire du travail de

M.[M] était de 18 heures (ou 78 heures par mois), puis de 20 heures (ou 86,67 heures par mois) à compter du 1er décembre 2004.



Les heures complémentaires ne pouvaient, en conséquence, dépasser 7,80 heures par mois pour la première période et 8,66 heures par mois pour la seconde période.



En l'espèce, les bulletins de salaire de M.[M] font état d'heures

complémentaires dont le volume dépasse, pour certains mois, le seuil de 10%. 



La Cour constate que les heures complémentaires ont été rémunérées et que l'intéressé

n'a, à aucun moment, demandé à l'employeur une modification de son contrat de travail comme l'autorisait l'article L 3123-15 du code du travail.



Ainsi que la Cour l'a déjà relevé, la preuve de ce que M.[M] était dans

l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur n'est nullement rapportée.









Le salarié prétend , par ailleurs, que des heures complémentaires n'auraient pas été rémunérées. Mais, il ne fournit, à l'appui de sa demande, aucun élément de nature à l'étayer alors qu'il établissait lui-même ses bulletins de salaire et que l'employeur avait constaté que le salarié ne respectait pas les horaires de travail qui lui avaient été impartis ainsi que l'atteste la lettre du 5 décembre 2006 de M.[G], membre du syndicat qui a relevé, par exemple, que, le 24 novembre 2006, M.[M] était arrivé à 11h45 et était parti à 15h10. A cet égard, le salarié reconnaît dans ses écritures qu'il était livré à lui même et organisait son travail selon sa convenance.



Il convient d'observer, en outre, que le salarié n'a, en violation de ses obligations contractuelles, conservé aucune archive informatique de son travail administratif et comptable de sorte qu'il n'est pas possible de vérifier ses dires.



Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaires et d'indemnité au titre du travail dissimulé.





Sur le licenciement



La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise. L'employeur qui l'allègue a la charge de la preuve.



La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est, ainsi, rédigée :

'Faisant suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé au siège de notre syndicat [Adresse 6], le 5 janvier 2007, auquel vous vous êtes présenté assistée de Madame [T], et au cours duquel nous vous avons entendu dans vos explications, qui n'ont malheureusement pas modifié notre appréciations des faits, nous nous voyons contraints de prendre à votre encontre une mesure de licenciement pour fautes graves, pour les motifs qui vous ont été exposés lors de cet entretien, et qui sont rappelés ci-dessous :

À titre liminaire, nous vous rappelons que vous avez été engagé par le syndicat coopératif Résidence LIOTARD en qualité de secrétaire comptable, à temps partiel, à compter du 6 novembre 2002.

Toutefois, force fut de constater à compter du 17 novembre 2006 que votre comportement s'est radicalement modifié, et ce, de façon inexpliqué, créant ainsi une dégradation constante du climat de travail.

À l'évidence, vous n'avez pas hésité à faire preuve d'une attitude proche d'un abus de faiblesse à l'égard du Président, Monsieur [P], et avez de ce fait multiplié les initiatives personnelles et les actes d'insubordination.

Face à votre attitude absolument incompréhensible de laquelle se détachait un malaise grandissant, nous avons été dans l'obligation de procéder à diverses investigations indispensables à la survie du syndicat coopératif.

Ces diverses investigations ont été initiées à compter du mois de novembre 2006 et perdurent encore aujourd'hui.

Ainsi, il vous est reproché l'absence de tenue de documents administratifs et comptables pour le syndicat.

En effet, compte tenu de votre fonction de secrétaire comptable, vous êtes en charge de la bonne tenue et de la bonne préservation des documents tant administratifs que comptables et du fonctionnement administratif afférent au syndicat.

Or, ces documents sont purement et simplement introuvables.

Ainsi, nous avons pu constater que vous n'avez jamais pu procéder à l'archivage des appels de fonds, à la saisie des encaissements, au référencement de l'enregistrement des produits rendant impossible un contrôle efficace, à l'édition informatique des comptes annuels, à l'édition papier de l'exercice 2005, que vous n'aviez jamais effectué de classement des données informatiques et comptables depuis le 28 octobre 2006, que vous n'avez par ailleurs jamais réalisé la moindre sauvegarde des élément afférentes aux données sociales depuis le 09 août 2006 et que vous n'avez pas davantage procédé à l'édition du livre de paye ni archivé les éléments afférents à l'aspect social.

Dans ce contexte et aux fins de corroborer cette information, nous avons procédé à une sommation par Maître [V], Huissier de Justice en date du 28 novembre 2006, afin de réaliser à l'examen de l'ensemble des éléments, pièces, supports, licences et codes liés à l'informatique, en votre possession pour nous les remettre à terme.

Vous avez alors déclaré avoir ramené l'ordinateur contenant toutes les données de la copropriété à votre domicile, sans avoir préalablement informé votre direction et sans y avoir été autorisé par le Président.

Face à ce constat, nous avons par la suite fait sommation, par acte d'huissier de Maître [V], en date du 30 novembre à la Société PROLOGIX, de mandater sur place un technicien informatique afin de vérifier la sécurité de votre machine au niveau des possibilités de connexions extérieures.

La Société PROLOGIX a pu dès lors constater que les programmes GIXCOM, GIXIAL et GIXPAIE n'étaient plus présents sur l'ordinateur, et que les données de comptabilité et de facturation du syndicat coopératif avaient intégralement disparues.

Lors de entretien préalable, vous avez déclaré avoir réalisé l'ensemble des missions ayant trait à votre fonction de secrétaire comptable, quand bien même l'analyse de votre ordinateur démontre le contraire.

En outre, vos explications nous ont permis de découvrir que vous aviez, sans autorisation, décidé de tenir une double comptabilité dont nous n'avons pour autant trouvé aucune trace.

En effet, l'examen de votre ordinateur et de la clé USB que vous nous avez remis lors de l'entretien préalable, matériels ouverts en présence de Maître [V], Huissier de Justice, a permis de démontrer qu'il n'existe aucune trace de double comptabilité et que vous avez conservé par devers vous l'ensemble des éléments comptables de la copropriété.

Au bénéfice de ces observations, nous sommes contraints de constater que vous vous êtes délibérément soustrait au respect de vos obligations contractuelles en n'établissant aucun document administratif et comptable.

En second lieu, il vous est reproché un détournement des éléments administratifs, comptables et du matériel appartenant à votre syndicat, élément que vous avez par ailleurs reconnu détenir chez vous, malgré nos demandes réitérées de restitution.

En effet, vous avez déclaré devant Maître [V], Huissier de Justice, avoir ramené l'ordinateur à votre domicile contenant tous les documents de la copropriété, sans en avoir informé préalablement votre direction ou y avoir été autorisé expressément par le Président.

Au cours de l'entretien, vous avez déclaré avoir été contraint de faire l'achat d'une unité centrale en remplacement de celle qui avait été détériorée au syndicat et avoir ramené le matériel défectueux auprès du service après-vente.

Vous avez également précisé avoir été de nouveau contraint d'acheter une autre unité centrale que vous auriez branchée dans nos locaux.

Toutefois, vous vous êtes gardé d'y installer les logiciels utilisés par le syndicat.

En tout état cause, vous n'avez pas été en mesure de fournir une explication légitime quant au détournement et à la détention d'éléments administratifs et comptables que vous conservez à votre domicile.

Lors de l'entretien préalable, vous nous avez toutefois remis l'unité centrale de votre ordinateur, la clé USB ainsi qu'un CDROM de sauvegarde.

Afin de corroborer nos informations, et en tout état de cause de vérifier la véracité de vos explications, nous avons mandaté Maître [V], Huissier de Justice, afin de procéder à l'inventaire des documents et fichiers présents sur chacun de ces supports.

En présence d'un technicien informatique de la Société PROLOGIX, Société créatrice du logiciel de gestion et de fonctionnement du syndicat, nous avons découvert, après ouverture de l'ordinateur du syndicat que la clé USB que vous nous avez restituée est entièrement vide et ne contient aucun fichier.

S'agissant du CDROM de sauvegarde, après l'avoir installé dans l'ordinateur, nous avons constaté que les derniers enregistrements sont datés du 24 NOVEMBRE 2006 alors que la dernière sauvegarde des données comptables est datée quant à elle du 19 AVRIL 2006.

Qu'elle fut dès lors notre surprise de constater qu'aucune sauvegarde des données informatiques et comptables n'a été réalisée depuis plus de 8 mois.

Parallèlement, nous avons missionné notre cabinet d'expertise comptable, le groupe ECAF, pour diagnostiquer la situation de la comptabilité 2006 et mettre à jour la répartition des charges entre les copropriétaires.

Le résultat de cette analyse est édifiante et purement accablante dans la mesure où l'analyse des logiciels a mis en évidence que les sécurités informatiques minimales n'ont jamais été respectées par vos soins tels que sauvegardes régulières, archivages des sauvegardes, vérification des livres, édition papier, archivage, etc...

En outre, le cabinet d'expertise comptable a constaté, après examen des éditions papiers extraites du logiciel qu'aucune édition de la comptabilité 2006 n'est disponible.

De même, le cabinet d'expertise comptable a été dans l'impossibilité de contrôler la tenue de la comptabilité antérieure à 2006 dans la mesure où vous avez fait disparaître les fichiers informatiques de comptabilité pour les exercices antérieurs à 2006.

S'agissant de la tenue pure et simple de la comptabilité en 2005/2006, l'examen approfondi du cabinet d'expertise comptable a pu mettre en exergue un certain nombre d'écritures erronées et manquantes pour en conclure que vous semblez purement et simplement ignorer les principes d'affectation dans les comptes de charges et de produits et d'enregistrement des opérations bancaires.

En outre, la tenue de la comptabilité sur le logiciel GIXCOM n'est pas du tout régulière.

Ainsi, la comptabilité sauvegardée sur la période du 1er janvier 2006 au 09 août 2006 ne présente aucune garantie d'exhaustivité des produits et des charges, des encaissements et des décaissements.

Le cabinet comptable en déduit que le système d'information financière a révélé de très nombreuses carences en 2006 et que les dysfonctionnements ne peuvent pas simplement être imputés au problème matériel survenu en juin 2006.

Au vu de ce qui précède, il est patent que vous vous êtes abstenu de tenir une comptabilité régulière et efficace et avez pris l'initiative de vider l'unité centrale de l'intégralité des données comptables du syndicat.

Il vous est également reproché une absence des supports informatiques utilisés par le syndicat tels que les logiciels GIXCOM, GIXIAL et GIXPAIE.

Vous avez affirmé que l'ensemble des logiciels précités ont bien été implantés dans l'unité centrale de notre syndicat alors même que l'expertise réalisée par notre fournisseur ainsi que l'analyse réalisée par notre cabinet d'expertise comptable démontre le contraire.

De même en ce qui concerne la clé USB, vous avez affirmé devant Maître [V] l'avoir ramenée à votre domicile et l'analyse de cette dernière par notre expert en informatique, en présence de notre huissier, a permis de constater que cette clé USB était vide de toutes données, documents et fichiers.

Il vous est également reproché d'avoir frauduleusement dérobé le matériel, propriété du syndicat et notamment deux unités centrales ainsi qu'une étiqueteuse.

Vous avez effectivement déclaré devant notre Huissier de Justice que vous déteniez cette unité centrale à votre domicile.

Après sa restitution, nous avons pu constater en présence de votre assistante que cette unité centrale avait été entièrement vidée de tous ses éléments à l'exception d'un lecteur de CD et d'un lecteur de disquettes.

Toutes les plaques permettant l'identification de ce matériel avaient par ailleurs été préalablement ôtées.

Vous avez nié vous être approprié l'étiqueteuse que vous aviez achetée pour notre syndicat.

Pourtant l'emballage était présent dans l'armoire que vous utilisez pour le travail mais pas l'étiqueteuse.

Il vous est également reproché un comportement agressif et d'avoir proféré des insultes et des injures à l'encontre des copropriétaires membres de notre syndicat et notamment à l'encontre de votre employeur, le Président, Monsieur [P].

Vous n'avez pas hésité à proférer à l'égard du Président :'Vous êtes un con..."

En outre, vous avez multiplié les injures et notamment à l'encontre de Monsieur [Z] en usant de termes particulièrement déplacés : 'tu es un enculé et une pute..."

De même, ayant appris que notre syndicat avait fait réaliser une enquête établie par le CABINET CRET, vous n'avez pas hésité à contacter téléphoniquement Monsieur [Y] et avez proféré : "vous êtes un tordu".

Lors de notre entretien préalable, vous avez reconnu l'ensemble de ces insultes mais avez toutefois tenté de vous justifier au nom de la Liberté d'expression et du fait qu'aucun des conseillers syndicaux n'était capable de comprendre votre travail.

Cette attitude est d'autant plus inacceptable qu'il vous est également reproché d'avoir exercé des menaces à l'encontre des copropriétaires et membres du conseil syndical, notamment à l'encontre de Monsieur [D].

Suite aux injures que vous avez proférées à l'endroit de Monsieur [Z], vous avez menacé le Président de graves ennuis si celui-ci vous adressait une quelconque lettre d'avertissement ou de blâme.

Vous comprendrez aisément que la seule référence à la liberté d'expression ne saurait justifier cette attitude inqualifiable, dès lors que vous avez manifestement abusé de l'état de faiblesse" du Président pour multiplier les injures et les manifestations de violences.

Il vous est également reproché un manquement à la probité dans le but de tirer un avantage personnel au détriment de notre Syndicat en concluant, à l'insu de celui-ci un marché avec le fournisseur NEUF TELECOM.

Lors de l'entretien préalable, vous avez reconnu avoir passé un accord avec la Société NEUF TELECOM afin d'obtenir un tarif préférentiel à votre profit, mais n'avez fourni aucune explication sur ce point.

Il vous est également reproché de vous être rendu coupable de faux en écriture en émettant deux chèques d'un montant de 361,95 euros et 220 euros en utilisant le tampon du Président.

Nous avons en effet découvert que vous avez utilisé le tampon du Président à son insu afin de signer des chèques en ses lieu et place sans information préalable de votre Président ni autorisation de celui-ci afin d'acheter du matériel dont vous avez l'usage dans le cadre de vos fonctions de secrétaire comptable à savoir une étiqueteuse et un antivirus.

Vous avez tenté de vous justifier au regard d'explications malhabiles afin de démontrer le bien fondé de vos actes concernant l'établissement et la signature des chèques.

Vous avez notamment prétendu que le règlement des factures faisait partie intégrante de votre fonction.

Or, vous n'ignorez pas qu'il ne vous a jamais été reconnu l'autorisation de remplir un chèque et que vous ne possédez en aucun cas le pouvoir de signature, dont est seul responsable le Président du syndicat.

Vous avez de ce fait outrepassé vos pouvoirs et détourné les fonds du syndicat à votre profit.

Il vous est par ailleurs reproché d'avoir usé de votre fonction de secrétaire comptable afin de procéder à l'élaboration et à l'édition de bulletins de salaire à votre nom non conformes à votre contrat de travail.

En effet, nous avons pu constater que vous aviez édité des bulletins de salaire sur lesquels vous vous êtes auto conféré la qualification de comptable, quand bien même votre contrat de travail mentionne expressément que vous avez été embauché en qualité de secrétaire comptable

Il vous est également reproché d'avoir organisé l'opacité de votre travail, en particulier concernant les opérations comptables et administratives du syndicat.

En effet,, nous avons découvert que vous aviez placé un code d'accès que vous êtes le seul à connaître sur l'ordinateur de notre syndicat empêchant par conséquent le Président et l'ensemble des conseillers syndicaux d'accéder aux données y étant contenues.

Lorsque nous vous avons sommé de nous fournir le code d'accès vous nous avez communiqué un code erroné.

Vous avez contesté avoir communiqué un code d'accès erroné alors même qu'il nous a fallu avoir recours à l'intervention d'un huissier de justice pour que vous consentiez enfin à remettre les codes d'accès au syndicat.

Il vous est reproché également des manquements à vos obligations de tenue comptable, lesquelles ont été relevées dans la lettre d'observation en date du 05 octobre 2006 des services de contrôle de l'URSSAF DE LA GIRONDE en ce qui concerne la contribution des employeurs.

L'issue de ce contrôle URSSAF a pu révéler la non intégration dans l'assiette CSG/CRDS de la part patronale pour le financement du régime complémentaire de prévoyance sur les exercices 2003 et 2004, la non intégration en tant qu'avantage en nature des taxes d'habitation prises en charge par l'employeur pour les exercices 2003 et 2005 ainsi que la divergence sur l'exercice 2004 entre les documents consultés lors du contrôle à savoir les bulletins de paye et les déclarations adressées à l'URSSAF dans le cadre du tableau récapitulatif annuel.

Lors de l'entretien préalable, vous avez tenté de vous justifier en indiquant que le syndicat n'avait aucun contrat de maintenance de ces logiciels et que vous n'aviez aucune expérience quant à la gestion des syndicats coopératifs.

Vous avez donc déclaré ne pas être en mesure d'éviter un tel redressement et d'avoir fait au mieux.

Concernant la divergence d'informations résultant de la lecture des bulletins de paye et des déclarations URSSAF, vous avez affirmé que cela résultait de l'utilisation du logiciel et qu'afin d'éviter de telles incohérences, il vous aurait fallu plus de 02 H 30 pour réaliser la paye chaque mois !

Vous avez par ailleurs rajouté avoir réalisé votre fonction dans la limite de vos moyens dans la mesure où aucune personne du conseil syndical n'était en mesure de vous apporter une aide quelconque.

L'ensemble des faits fautifs énoncés ci-dessus traduit indiscutablement une volonté ferme, définitive et réitérée de vous soustraire à vos obligations contractuelles et de vous opposer sans désemparer tant à vos collègues de travail qu'aux membres du syndicat.

En outre, vous vous êtes rendu coupable de faits constitutifs de détournement, de faux et usages de faux, actes d'une particulière gravité qui sont empreints d'une volonté manifeste de nuire aux intérêts du syndicat.

Les faits qui vous sont reprochés et tels qu'ils se sont déroulés sont constitutifs de fautes graves qui rendent impossibles la poursuite de votre contrat de travail et ce, même pendant la période de préavis.

Par ailleurs et en tout état de cause, il vous est reproché un certain nombre de griefs qui sont susceptibles de constituer une cause réelle et sérieuse.

En effet, il vous est reproché de n'avoir procédé à aucun archivage ni aucune conservation des éléments obligatoires d'archive sur les années 2003- 2004 - 2005 et 2006.

Interrogé sur ce point, vous avez déclaré "concernant l'archivage avant 2002, je n'étais pas là, donc je ne peux pas être concerné".

Par ailleurs, il vous est reproché de ne pas avoir procédé aux opérations d'archivage à long terme, lesquelles vous ont été demandées concernant les éléments des années 1980 à 2002 voire des années antérieures.

Vous avez alors déclaré : "l'archivage n'a jamais été demandé. Ce sont des petites fautes, personne n'est parfait; C'est la pression du travail et des supérieurs".

Il vous est également reproché de vous être soustrait à vos horaires de travail et de vous absenter très fréquemment pendant votre temps de travail.

Vous avez alors déclaré : "vous ne m'avez jamais fait de reproche écrit'

Par ailleurs, vous avez tenté de fournir une explication en précisant avoir effectué un grand nombre d'heures de travail en raison de l'Insuffisance du logiciel et des multiples démissions des conseillers syndicaux de telle sorte que cela provoquait une surcharge de travail.

Toutefois, vous n'avez pas été en mesure de justifier de vos absences pendant votre temps de travail à votre poste et avez préféré rester taisant sur ce point.

Enfin, il vous est reproché d'avoir utilisé à des fins personnelles les moyens du syndicat tels que les accès internet et le téléphone.

Vous avez alors déclaré que vous utilisiez le téléphone ainsi que l'accès intemet dans le seul but de servir les intérêts du syndicat et non pas à des fins personnelles.

Vous comprendrez en effet que vos agissements, vous vous reconnaissez par ailleurs, pénalisent énormément le bon fonctionnement de l'entreprise qui se volt contrainte de supporter les conséquences de votre comportement, notamment en tentant de rétablir l'ensemble des données comptables et de l'outil informatique.

Au bénéfice de ces observations, et au regard de l'extrême gravité des faits qui vous sont reprochés, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour fautes graves à effet immédiat, privatif de toute indemnité de préavis.

Dès réception de la présente lettre, seront à votre disposition au Siège de l'Entreprise, votre certificat de travail, attestation ASSEDIC et reçu pour solde de tout compte.





M.[M] soutient, tout d'abord, que le licenciement n'est pas fondé du fait de la durée excessive de la mise à pied conservatoire. 



S'il est exact que la mise à pied a duré plus de deux mois (28 novembre 2006-5 février 2007), l'employeur justifie, cependant, que ce temps était indispensable pour réimplanter les logiciels utilisés par M.[M] mais effacés de l'ordinateur du syndicat, reconstituer les deux ans de comptabilité et d'archives non conservés par le salarié et faire procéder à une expertise dont le rapport a été rendu le 17 janvier 2007.



Le moyen tiré du fait que la mise à pied constituerait une sanction autonome épuisant le pouvoir disciplinaire de l'employeur sera, en conséquence, écarté.



S'agissant des motifs du licenciement, M.[M] considère que les faits qui lui sont reprochés, soit ne relevaient pas de sa responsabilité, soit étaient prescrits. Il prétend, par ailleurs, que l'employeur aurait abusé de son statut de travailleur handicapé.



Il convient d'examiner la matérialité et le bien fondé des griefs allégués.



- sur l'absence de tenue des documents administratifs et comptables-



Il ressort du rapport d'audit réalisé par la cabinet d'expertise comptable ECAF, qu'à partir du 9 août 2006, la comptabilité sauvegardée pour la période du 1er janvier au 9 août 2006 ne présentait aucune garantie d'exhaustivité des produits et des charges, des encaissements et des décaissements, que le système d'information financière a révélé de nombreuses carences en 2006 et que la comptabilité enregistrée sur le logiciel GIXCOM n'était pas régulière.



Contrairement à ce que soutient le salarié, ces dysfonctionnements ne peuvent, selon le rapport d'audit, être imputés uniquement aux problèmes matériels survenus en cours d'année. Ils résultent, aussi, des manquements dans la tenue de la comptabilité comme, par exemple, l'absence totale d'archivage des éditions papier des pièces comptables pour 2006 ou le fait que les sécurités informatiques minimales n'ont pas été respectées et que les sauvegardes hebdomadaires n'ont pas été effectuées.



Les manquements mis en évidence par ce rapport, non sérieusement contredits par le salarié qui se borne à alléguer des difficultés de nature informatique, ne sont pas prescrits puisqu'ils on été portés à la connaissance de l'employeur le 17 janvier 2007.



Le fait que des vérificateurs non professionnels n'aient pas détectés les anomalies constatées par le cabinet d'audit ne constitue pas, en soi, un motif susceptible d'exonérer le salarié de sa responsabilité.



D'où il suit que le grief est établi.



- sur le détournement du matériel informatique-



Comme il l'a indiqué à l'huissier de justice, M.[M] avait conservé à son domicile une unité centrale du poste informatique liée à son activité, une clef USB et un CD de sauvegarde. Cette détention sans l'autorisation de l'employeur de matériel appartenant au syndicat et contenant des données essentielles constitue bien un manquement aux obligations contractuelles. C'est, donc, à juste titre, que le juge départiteur a retenu ce grief.











- sur les propos injurieux-



Les injures alléguées ont eu lieu le 16 novembre 2006. Si la convocation à l'entretien préalable en date du 28 novembre 2006 a interrompu le délai de prescription prévu à l'article L 1332-4 du code du travail, il apparaît, cependant, que la poursuite des faits fautifs a eu lieu le 2 février 2007, soit plus de deux mois après le fait interruptif. Il s'ensuit que ce grief est couvert par la prescription.



- sur les faux en écriture-



Ces faux sont caractérisés, selon l'employeur, par l'émission de deux chèques en utilisant le tampon du président du syndicat à l'insu de celui-ci.

Mais, faute de produire une copie des chèques en cause, ce grief n'est pas établi.



Les griefs retenus par la Cour traduisent de la part de M.[M] un comportement d'une réelle gravité rendant impossible son maintien au sein du syndicat dés lors qu'en sa qualité de secrétaire comptable il a contribué, par sa seule faute, à la disparition d'éléments comptables et a détourné du matériel appartenant à l'entreprise. Le handicap du salarié atteint de difficultés auditives n'a eu aucune incidence sur ses conditions de travail et les circonstances de la rupture.



Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes indemnitaires consécutives à la rupture.





Sur les autres demandes



M.[M] demande à Cour de lui allouer la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles.



Il invoque, à ce titre, le non paiement des heures complémentaires, le non respect de la législation sur le travail à temps partiel, la violation de l'obligation d'adapter son poste de travail à son handicap, l'absence de directives et de fourniture du matériel nécessaire à l'exécution de ses fonctions.



Sur les deux premiers points, la Cour a rejeté les demandes du salarié. Il ne peut donc, être imputé à l'employeur de tels manquements.



S'agissant du handicap, il convient de relever que le médecin du travail a déclaré M.[M] apte à son poste de travail sans réserve. La seule préconisation du médecin était la mise à disposition d'un siège confortable et d'un écran informatique de bonnes qualité. A cet égard, le salarié ne démontre pas en quoi ces préconisations n'auraient pas été respectées.



En ce qui concerne l'absence de directives, outre le fait que le salarié ne rapporte pas la preuve de cette allégation, il ne s'agirait pas d'un motif, à le supposer établi, de nature à caractériser l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail.



Sur le dernier point, il résulte des constatations effectuées par huissier et du rapport d'audit que M.[M] disposait d'un matériel informatique suffisant pour accomplir sa mission.



Il y a lieu, en conséquence, de débouter l'appelant de sa demande de dommages et intérêts et de confirmer le jugement sur ce point.







M.[M] prétend, enfin, que l'employeur ne lui a pas notifié dans le cadre du licenciement ses droits individuels à la formation (DIF).



Mais, aux termes de l'article L 6323-17 du code du travail, le salarié perd le bénéfice du DIF en cas de faute grave.



Le jugement sera, donc, confirmé à cet égard.



L'équité commande d'allouer au syndicat la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





Par ces motifs,

La Cour,





Confirme le jugement en toutes ses dispositions



Condamne M. [B] [M] à payer au syndicat coopératif de la résidence LIOTARD la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Condamne M.[M] aux dépens.



Signé par Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président, et par Chantal TAMISIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



C. TAMISIER B. FRIZON DE LAMOTTE