Cour d'Appel · 1ère chambre civile — 16 novembre 2009

COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE



1ère CHAMBRE CIVILE



ARRÊT N° 904 DU 16 NOVEMBRE 2009



R.G : 07/01715



Décision déférée à la Cour : Jugement du tribunal de grande instance de BASSE TERRE, décision attaquée en date du 22 novembre 2007, enregistrée sous le n° 04/221 



APPELANTS :



S.A.R.L. KRISCARAIBE

[Adresse 12] -

[Adresse 12]

[Localité 9]

Représentée par Me Pascal Alexis LUCIANI, avocat au barreau de GRASSE, avocat plaidant, Me Myriam WIN-BOMPARD (TOQUE 114), avocat au barreau de GUADELOUPE, avocat postulant





Monsieur [U] [L] [Y] [H]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représenté par Me Pascal Alexis LUCIANI, avocat au barreau de GRASSE, avocat plaidant, Me Myriam WIN-BOMPARD (TOQUE 114), avocat au barreau de GUADELOUPE, avocat postulant





Madame [J] [B] [G] [I] [P] épouse [H]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par Me Pascal Alexis LUCIANI, avocat au barreau de GRASSE, avocat plaidant, Me Myriam WIN-BOMPARD (TOQUE 114), avocat au barreau de GUADELOUPE, avocat postulant





INTIMES :



SCP [Z] ET [W] DEVENUE LA SCP [Z], [A] ET [R]

[Adresse 10]

[Localité 9]

Représentée par la SCP PAYEN-PRADINES (TOQUE 74), avocats au barreau de GUADELOUPE



LA COMPAGNIE D'ASSURANCES MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentée par la SCP PAYEN-PRADINES (TOQUE 74), avocats au barreau de GUADELOUPE











LE CRÉDIT FONCIER DE FRANCE ANCIENNEMENT COMPTOIRS DES ENTREPRENEURS

[Adresse 7]

[Localité 8]

Représenté par Me Henri ELALOUF, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant, la SCP RICOU/TROUPE (TOQUE 102/103), avocats au barreau de GUADELOUPE, avocats postulants



S.A.R.L. CLASA

[Adresse 4]

[Localité 9]

Représentée par Me Bertrand CHAUCHAT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant, Me Georges JULIN (TOQUE 55), avocat au barreau de GUADELOUPE, avocat postulant





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 21 septembre 2009, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Jean-Luc POISOT, président de chambre, rapporteur,

Mme Marie-Hélène CABANNES, conseillère,

M. Pierre RICHARD, conseiller.

qui en ont délibéré.

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 16 novembre 2009.



GREFFIER :



Lors des débats: Mme Murielle LOYSON, adjointe administrative faisant fonction de greffière, serment préalablement prêté.



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du code de procédure civile.

Signé par M. Jean-Luc POISOT, président de chambre, et par Mme Murielle LOYSON, adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.





La société Clasa a fait édifier dans l'île de [Localité 9] la première tranche d'un ensemble immobilier à usage de résidence hôtelière, dénommé Hôtel Mont Vernon, au lieudit [Adresse 11], revendu sous forme de lots de copropriété à des investisseurs bénéficiant des dispositions fiscales prévues par la 'loi Pons'. 



Dans le cadre de cette opération, la SCP de notaires [X] [Z], [N] [Z] et [W], devenue actuellement la SCP [Z], [A], [R] (la SCP) est intervenue pour établir :




Le 8 décembre 1989, les statuts de la société à responsabilité limitée Kriscaraïbe, en vertu d'une procuration de M. et Mme [H] datée du 30 novembre 1989





Le 12 décembre 1989, l'acte de vente par la société Clasa à la société Kriscaraïbe du lot de copropriété n° 76, les millièmes de copropriété qui y sont attachés et le mobilier garnissant ces lots et ce au prix de 940 000 F (143 302 €)





Le 12 décembre 1989, l'acte de prêt de 968 000 F (147 570, 65€) consenti à la société Kriscaraïbe, avec la caution des époux [H], par le Comptoir des Entrepreneurs aux droits duquel ont succédé la société Entenial puis le Crédit Foncier de France 




Soutenant que les actes de vente et de prêt étaient nuls dès lors qu'elle n'avait aucune existence juridique avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS) effectuée le 20 décembre 1989, la société Kriscaraïbe et les époux [H] ont fait assigner, par actes d'huissier de justice des 5 et 10 février 2004, devant le tribunal de grande instance de Basse-Terre la SCP [Z], [A], [R] et son assureur Les Mutuelles du Mans Assurances, la société Entenial et la société Clasa en demandant, aux termes de leurs dernières écritures, à cette juridiction :




de dire que la prescription trentenaire est seule applicable





de prononcer la nullité de l'acte de vente et de l'acte de prêt passés par la SCP [Z] et [W] le 12 décembre 1989





de condamner in solidum SCP [Z] [A] et [R] et la société Entenial, devenue le Crédit Foncier de France, au remboursement des règlements effectués au profit de cette société au titre du prêt et à lui payer la somme de 152 450 € à titre de dommages et intérêts





de condamner solidairement les mêmes au paiement aux époux [H] la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts ainsi que celle de 15 245 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.




La SCP [Z], [A], [R] a notamment demandé au tribunal de grande instance de :




déclarer prescrite l'action des demandeurs 





constater qu'en sollicitant la nullité des actes les demandeurs se créent eux-mêmes un préjudice dont ils demandent réparation 





constater que les demandeurs ne subissent aucun préjudice en relation avec la nullité alléguée 





les débouter de la totalité de leurs demandes 





constater qu'après la disparition de la prétendue nullité, le 20 décembre 1989, un nouveau contrat de vente te un nouveau contrat de prêt sont nés de la volonté des parties 





déclarer la société Clasa irrecevable en sa demande de condamnation au paiement du prix du lot objet de la vente





la déclarer également mal fondée en sa demande d'expertise





condamner la société Kriscaraïbe et les époux [H] à lui payer, outre 150 000 € à titre de dommages et intérêts, 30 000€ du chef de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. 




La société Clasa a conclu au débouté des demandes de la société Kriscaraïbe et des époux [H] et, à titre subsidiaire, a demandé, en cas d'annulation de la vente, que soit ordonnée une expertise pour évaluer son préjudice, que lui soit versée une provision de 286 604,15€. Elle a également sollicité le paiement par la société Kriscaraïbe et les époux [H] d'une somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts et d'une somme de 15 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La société Entenial a, pour sa part, demandé au tribunal :




de constater que les demandeurs qui ont intégralement exécuté leur obligation de remboursement sont réputés avoir renoncé à l'action en nullité intentée et de dire leurs demandes irrecevables





de constater que la prescription est acquise, tant en application de l'article 1304 du code civil que de l'article L. 110-4 du code commerce





sur le fond et subsidiairement, rejeter les demandes. 





A titre subsidiaire et si les actes devaient être déclarés nuls les parties devront être remises en l'état à savoir la restitution par la société Clasa à la société Kriscaraïbe du prix de vente et restitution par celle-ci à la société Entenial du montant du prêt, déduction faite des échéances déjà réglées, soit en définitive la somme de 148 032, 78 €





en tout état de cause, dire que la SCP devra lui payer 133 992, 14€ de dommages et intérêts et la garantir de toutes les conséquences financières résultant de l'annulation des actes 





de condamner la société Kriscaraïbe et les époux [H] au paiement d'une somme de 8 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile




Par jugement du 22 novembre 2007, le tribunal de grande instance a :




dit n'y avoir lieu à révocation de l'ordonnance de clôture du 10 mai 2007





débouté la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] de la totalité de leurs demandes





débouté la SCP [Z], [A], [R] et la société Clasa de leur demande en paiement de dommages et intérêts





condamné la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] à payer à la société Clasa une somme de 4 000 € du chef de l'article 700 du nouveau code de procédure civile





condamné la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] aux dépens, avec distraction au profit de Me Julin qui en a fait la demande, dans les conditions prescrites à l'article 699 du nouveau code de procédure civile.




Par déclaration enregistrée au greffe de la cour d'appel le 19 décembre 2007, la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] ont interjeté appel de cette décision.



La société Kriscaraïbe et M. et Mme [H], par conclusions déposées le 22 février 2008, demandent à la cour de :




dire mal fondées et rejeter les fins de non recevoir soulevées par la SCP [Z] et les Mutuelles du Mans Assurances





dire et juger que la prescription trentenaire doit s'appliquer 





prononcer la nullité de l'ensemble des actes notariés de prêt et de vente passés par la SCP [Z] le 12 décembre 1989





en conséquence, prononcer la nullité de l'acte de vente notarié du 12 décembre 1989 entre la société Kriscaraïbe et la société Clasa 





ordonner la remise des parties en leur état antérieur à la vente du 12 décembre 1989





condamner la société Clasa à restituer à la société Kriscaraïbe la somme reçue au titre du prix de la vente





dire et juger que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil 





condamner la SCP [Z] et la compagnie d'assurance MMA à garantir à la société Kriscaraïbe du paiement de cette somme et des intérêts afférents, et plus généralement de toutes sommes dues par la société Clasa à la société Kriscaraïbe en exécution du contrat de vente annulé





prononcer la nullité de l'acte de prêt du 12 décembre 1989 consenti par le Crédit foncier de France au profit de la société Kriscaraïbe





ordonner la remise des parties en leur état antérieur au prêt du 12 décembre 1989





constater que la nullité des actes de vente et de prêt notariés, par la faute du notaire, entraînera des conséquences fiscales pour M. et Mme [H], associés de la société Kriscaraïbe





condamner la SCP [Z] et la compagnie d'assurance MMA à relever et garantir les associés de toutes les conséquences fiscales qui pourront être tirées par les autorités compétentes des décisions rendues par la juridiction de céans





condamner in solidum la SCP [Z] et [W], devenue SCP [Z] [A] [R] et la société Entenial, actuellement Crédit Foncier de France, au paiement de la somme de 152 450 € de dommages et intérêts au profit de la société Kriscaraïbe





les condamner in solidum au paiement de la somme de 100 000€de dommages et intérêts au profit des époux [H]





les condamner in solidum au paiement de la somme de 15 245€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile





les condamner aux entiers dépens.




Par conclusions déposées le 16 mars 2009, la société Clasa, qui a vendu le lot n° 76 à la société Kriscaraïbe, demande à la cour de :




confirmer le jugement déféré et statuant à nouveau





dire et juger que l'action de la société Kriscaraïbe en nullité de l'acte de vente conclu avec elle le 12 décembre 1989 se heurte à la prescription de l'article L.110-4 du code de commerce







subsidiairement, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] de leurs demandes en nullité de l'acte de vente du 12 décembre 1989





plus subsidiairement encore, dire et juger que M. et Mme [H], la SCP [Z] [A] [R] et la société les Mutuelles du Mans Assurances devront être condamnés solidairement à l'indemniser du préjudice que lui causerait l'annulation de l'acte de vente du 12 décembre 1989





dans cette hypothèse subsidiaire,





condamner solidairement les époux [H], la SCP [Z] [A] [R] et la société les Mutuelles du Mans Assurances à lui payer, à titre de dommages et intérêts provisionnels, la somme de 143 302 €





instituer une mesure d'expertise ayant pour objet de calculer l'entier préjudice qui serait subi par elle en cas d'annulation de la vente





à cette fin, dire que l'expert devra établir la valeur du lot n° 76 de la première tranche de la résidence hôtelière Mont Vernon, en tenant compte des charges y attachées au regard de la situation de la résidence hôtelière Mont Vernon et des conditions d'exploitation





dire que la SCP [Z] [A] [R] et la société les Mutuelles du Mans Assurances devront faire l'avance des frais d'expertise.





condamner solidairement la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] à lui payer la somme de 15 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile 





condamner solidairement la société Kriscaraïbe et les époux [H] aux entiers dépens tant de première instance que d'appel dont distraction au profit de Me Georges Julin, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.




La société Crédit Foncier de France, par conclusions du 3 septembre 2008, demande à la cour de :




recevoir le Crédit Foncier venant aux droits d'Entenial, anciennement dénommée Comptoir des entrepreneurs, en ses conclusions et le dire bien fondé





dire que l'action en nullité initiée par la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] est prescrite en vertu de l'article 1304 du code civil pour l'acte du 12 décembre 1989









dire que l'action en nullité initiée par la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] est prescrite en vertu de l'article L.110-4 du code de commerce pour l'acte du 12 décembre 1989.





à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait constater la nullité des actes consentis à la société Kriscaraïbe, assortie de la caution solidaire de M. et Mme [H], le Crédit Foncier de France venant aux droits de la société Entenial entend qu'il soit statué sur les conséquences financières de la nullité, 





ordonner aux parties la remise en l'état antérieur des parties aux conventions annulées 





ordonner au vendeur, à savoir la société Clasa de restituer le prix de vente entre les mains de la société Kriscraïbe permettant au Crédit Foncier, dans le cadre de cette remise en l'état, de verser à la société Kriscaraïbe un solde 148 032, 78 €





dire que la société Kriscaraïbe sera tenue de rembourser le prêt au Crédit Foncier de France





dire le Crédit Foncier recevable et bien fondé à solliciter, à titre de dommages et intérêts la condamnation de la SCP [Z] [A], [R] au paiement d'une somme de 133 992, 14 €





plus généralement dire que la SCP [Z] [A] [R] et la compagnie d'assurances M. [K] devront garantir le Crédit Foncier de toutes les conséquences financières liées directement ou indirectement au prononcé de la nullité ou de la résolution des actes authentiques





condamner solidairement la société Kriscaraïbe et la SCP [Z] [A] [R] de la somme de 8 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens distraits au profit de la SCP Ricou Troupé.




La SCP [Z], [A], [R] et son assureur Les Mutuelles du Mans Assurances demandent à la cour de :




en la forme :





statuer ce que droit sur la recevabilité du présent appel





au fond :





confirmer le jugement querellé par substitution de motif et pour ce faire


 


constater que l'assignation en nullité de l'acte de prêt du 12 décembre 1989 n'a été délivrée à la société Crédit Foncier de France qu'en février 2004





constater que l'assignation en nullité de l'acte de vente du 12 décembre 1989 n'a été délivrée à la société Clasa qu'en février 2004





constater que la société Kriscaraïbe dispose de la personnalité morale à la date de l'introduction de la présente action et qu'elle est donc commerciale en la forme





en conséquence, dire et juger que la prescription applicable est celle stipulée à l'article L.110-4 du code de commerce dérogeant à l'article 2262 du code civil





dire et juger que les actions en nullité ont été introduites plus de 10 ans après la date des actes 







déclarer la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] irrecevables en leur demande par application de l'article 122 du nouveau code de procédure civile en raison de la prescription encourue





dire et juger que la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] n'ont pas d'intérêt à agir en nullité des actes de vente et de prêt pour les causes sus énoncées


 


les déclarer en conséquence irrecevables en leurs demandes 





constater qu'en sollicitant seuls la nullité des actes de vente et de prêt, la société Kriscaraïbe et les époux [H] se créent eux-mêmes le préjudice dont ils se plaignent et dont ils sollicitent réparation





dire et juger qu'en agissant ainsi, ils violent les dispositions de l'article 1134 alinéa 3 du code civil





dire et juger que cette mauvaise foi entraîne l'irrecevabilité de leur action en responsabilité contre le notaire





constater au surplus que la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] ne subissent aucun préjudice en relation avec les nullités alléguées, qu'au contraire ils réaliseraient un substantiel profit





en conséquence, les débouter purement et simplement de toutes demandes à l'encontre de la SCP [Z] 





constater que postérieurement au 20 décembre 1989, date à laquelle la cause de nullité a disparu, la société Kriscaraïbe a conservé le lot acquis et les sommes empruntées





constater que chaque année de 1990 à 2004, la société Kriscaraïbe a confirmé de voir figurer à son actif l'unité hôtelière n 76 et à son passif le prêt





constater que chaque année de 1990 à 2004, M. et Mme [H] ont approuvé ces comptes





constater que chaque année de 1990 à 2004, elle s'est acquittée des charges au GIE Mont Vernon





constater qu'à 180 reprises, la société Kriscaraïbe et les époux [H] du remboursement du prêt





constater que par avenant du 21 mai 1999 la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] ont expressément et explicitement exprimé leur volonté de s'engager dans les liens d'un prêt avec le Comptoir des Entrepreneurs aux droits duquel vient le Crédit Foncier de France





dire et juger qu'un nouveau contrat de vente et de prêt est né de la volonté des parties de demeurer dans les liens contractuels







dire et juger en conséquence que la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] ne peuvent se prévaloir d'un quelconque préjudice résultant de l'inefficacité des actes puisque de nouveaux contrats se sont formés





constater au demeurant que la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] peuvent parfaitement régulariser la situation en signant de nouveaux actes





déclarer la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] tant irrecevables par application de l'article 1304 du code civil que mal fondés pour les causes sus énoncées relativement aux autres moyens de nullité invoqués





déclarer la société Clasa irrecevable en ses demandes de condamnations au paiement du prix du lot objet de l'acte dont il est sollicité la nullité





dire et juger que le prix de ce lot fait partie des restitutions et qu'il ne constitue pas un préjudice indemnisable 





déclarer la société Clasa mal fondée en sa demande d'expertise eu égard aux dispositions des articles 1315 du code civil et 146 du nouveau code de procédure civile





dire et juger que le préjudice invoqué par la société Crédit Foncier de France est la conséquence directe de l'exécution de mauvaise foi par M. et Mme [H] des conventions sous seing privé qu'ils ont signées le 21 octobre 1989





qu'en conséquence et au visa de l'article 1134 alinéa 3 du code civil, dire et juger que M. et Mme [H] devront :




- supporter seuls le préjudice occasionné par la nullité des actes aux sociétés Clasa et Entenial 



- ou relever indemne la SCP [Z] de toutes condamnations pécuniaires au profit de la société Entenial et de la société Clasa au titre de leur préjudice causé par la nullité des actes




condamner in solidum la société Kriscaraïbe et M. et Mme [H] à payer à la SCP [Z] la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens tant en instance que d'appel avec distraction au profit de la SCP Payen-Pradines.




Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour entend se référer à leurs conclusions régulièrement déposées après avoir été notifiées. 











MOTIFS : 




Sur l'intérêt à agir de la société Kriscaraïbe et des cautions :




Attendu que l'intérêt à agir de cette société et des cautions pour faire constater la nullité absolue des actes notariés ne saurait être apprécié au regard des seules conséquences indemnitaires susceptibles d'en résulter et être subordonné à la justification préalable d'un préjudice alors que la détermination de celui-ci relève du fond du litige et ne peut conditionner la recevabilité de l'action ;



Attendu que les parties concernées, qui doivent bénéficier de l'absolue sécurité juridique attachée aux actes auxquels le notaire, en sa qualité d'officier public, a conféré l'authenticité, ont un intérêt à faire reconnaître les manquements de celui-ci dans l'exercice de cette mission d'authentification pour en tirer toutes les conséquences juridiques et indemnitaires au titre de sa responsabilité professionnelle ;






Sur la nullité des contrats de prêt et de vente immobilière :




Attendu que le 12 décembre 1989, Me [T] [W], notaire associé de la SCP [X] [Z], [N] [Z], [T] [W], a reçu, par acte authentique, un contrat de prêt conclu entre le Comptoir des entrepreneurs (CDE), représenté par un clerc de notaire, et 'la société Kriscaraïbe', aux termes duquel, pour financer l'acquisition du lot n° 76 de l'ensemble immobilier Hôtel Mont Vernon, à [Localité 9], la banque consentait à cette société, un prêt de 968 000 F, remboursable en 180 mensualités au taux de 10, 30 % l'an (TEG de 11, 28 %), les époux [H], représentés par un clerc de notaire, se portant dans le même acte cautions solidaires du remboursement du prêt au profit de la banque ; 



Attendu que ce contrat de prêt précise que l'emprunteur est 'La société Kriscaraïbe, société à responsabilité limitée au capital de 50 000 F ayant son siège social à [Localité 9], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Basse-Terre sous le numéro 89 B 401. Ladite société constituée aux termes de ses statuts établis suivant acte reçu par Me [N] [Z], notaire soussigné le (date non indiquée) représentée par Mlle [D] [V], clerc de notaire, demeurant à [Localité 9]. En vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés aux termes d'une délibération des associés en date du 30 novembre 1989, dont une copie certifiée est demeurée ci-annexée' ;



Attendu que, le 12 décembre 1989, le notaire a établi sous la forme authentique un acte portant vente par la société Clasa, représentée par un clerc de notaire, à 'la société Kriscaraïbe', représentée également par un clerc de notaire, du lot n° 76, avec mobilier, de l'ensemble immobilier dénommé Hôtel Mont Vernon, à usage d'hébergement touristique, situé au [Adresse 11], moyennant paiement du prix, hors TVA, de 940 000 F ;



Attendu que cet acte notarié mentionne pour sa part que l'acquéreur est 'La société dénommée Kriscaraïbe, société à responsabilité limitée au capital de 50 000 F ayant son siège à [Localité 9], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Basse-Terre sous le numéro 89 B 401. Ladite société constituée aux termes de ses statuts établis suivant acte reçu par Me [N] [Z], notaire à [Localité 9] le 8 décembre 1989. Ladite société, représentée par Mlle [D] [V], clerc de notaire, demeurant à [Localité 9]. En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés suivant délibération des associés en date du 8 décembre 1989' ;



Qu'il ressort des mentions de ces deux actes, concordantes et exemptes d'ambiguïté, que le prêt et la vente immobilière n'ont pas été conclus le 12 décembre 1989 au nom d'une société en formation, mais bien par la société, elle-même, déjà constituée et immatriculée comme telle au registre du commerce et des sociétés (RCS) sous le numéro 89 B 401;



Attendu que les mentions de l'extrait K bis du 7 janvier 1991 révèle cependant que la société Kriscaraïbe n'était pas encore immatriculée lors de la conclusion des actes de prêt et de vente et qu'elle n'a acquis la personnalité juridique par son immatriculation que postérieurement le 20 décembre 1989 ;



Que la déclaration concernant l'immatriculation de la société Kriscaraïbe auprès du centre de formalités des entreprises était inopérante pour conférer la personnalité juridique à ladite société avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ;



Qu'il se déduit de ces éléments que, d'une part, la société Kriscaraïbe était dépourvue de la personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 12 décembre 1989 et que, d'autre part, elle n'a pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ces actes, faute pour ceux-ci d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation et d'être à ce titre soumis à l'application du régime de reprise par une société des actes conclus en son nom au cours de sa formation, tel que défini par les dispositions de l'article 1843 du code civil et de l'article 6 du décret d'application (n 78-804 du 3 juillet 1978) de la loi du 4 janvier 1978 ;



Que, de même, étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société alors inexistante ces contrats n'étaient pas davantage susceptibles de confirmation ou de ratification, par un acte unilatéral, exprès ou tacite, de la part de cette société après son immatriculation au RCS ;



Qu'ainsi, l'irrégularité de fond tenant à l'inexistence de la société Kriscaraïbe lors de la conclusion des contrats de vente et de prêt n'a pu être couverte, après le 20 décembre 1989, ni par les actes d'exécution de ces contrats accomplis par elle depuis cette date en tant que propriétaire du lot n° 76 et emprunteur, ni par l'attitude ou le comportement de ses associés à l'égard des tiers ;



Qu'il n'est, par ailleurs, justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément de preuve laissant supposer qu'elles en aient eu l'intention ;



Qu'en particulier la conclusion par la société et la banque, le 25 mai 1999, d'un avenant au contrat de prêt aménageant les modalités de son remboursement n'exprime aucune volonté commune de substituer au contrat nul un nouveau contrat, dès lors qu'il précise, en son article 4, intitulé 'Absence de novation' que 'les modifications ci-dessus constituent de simples aménagements aux conditions initiales du contrat de prêt dont toutes les autres clauses demeurent applicables et n'entraînent pas novation' ;



Que, dès lors qu'il modifie certaines clauses contractuelles en garantissant le maintien des autres, il ne peut être considéré que cet avenant, en ce qu'il exprime une manifestation de volonté des parties destinée à produire des effets de droit, a été conclu par celles-ci en vue d'une réitération du contrat originaire nul et qu'il constitue à cet égard un accord nouveau et autonome par rapport à ce contrat, qui emporte réfection de celui-ci ;



Attendu que la nullité tirée du défaut de personnalité morale de la société Kriscaraïbe lors de la conclusion des actes litigieux est une nullité absolue qui échappe aux prescriptions de l'article 1304 du code civil et de l'article L 110-4 du code du commerce, ainsi que l'ont rappelé à juste titre les premiers juges, et qui, nonobstant l'exécution desdits contrats, peut dès lors être soulevée pendant le délai de la prescription trentenaire de droit commun ;



Qu'il résulte de ces éléments que la société Kriscaraïbe est recevable et fondée à se prévaloir de cette nullité et à réclamer, en contrepartie de la restitution du lot de copropriété au vendeur, la restitution par celui-ci du prix de vente ;



Attendu qu'afin de replacer les parties dans une situation aussi proche de celle où elles se trouvaient avant la vente nulle, le jeu des restitutions réciproques et l'équilibre de celles-ci obligent, en principe, à une restitution de l'immeuble fondée sur sa valeur au jour de la vente ;



Que toutefois ce principe de restitutions équilibrées ne trouve pas à s'appliquer lorsque l'immeuble a subi une dépréciation résultant d'un fait fortuit, exclusif d'un usage abusif ou d'un défaut d'entretien imputable à l'acquéreur ;



Que, dans ce cas, les risques de dépréciation fortuite sont à la charge du vendeur qui reprend l'immeuble et qui est censé en être toujours resté propriétaire par l'effet de la rétroactivité de la nullité absolue de la vente;



Qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société Kriscaraïbe a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance du lot de copropriété depuis son acquisition en 1989, ce lot sera réintégré dans le patrimoine de la société Clasa sans que sa dépréciation économique, à la supposer établie, puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature ;



Qu'il résulte de ce qui précède que la société Clasa, qui obtient la restitution du lot vendu, n'est pas fondée à réclamer l'indemnisation, même à titre provisionnel, d'un préjudice qui résulterait de la nullité de l'acte de vente ; 



Attendu que, pour sa part, la société Kriscaraïbe qui justifie d'une publication régulière des assignations à la conservation des hypothèques, devra recevoir de la société Clasa la somme 143 302 €€ correspondant au prix d'acquisition du lot restitué ; 



Attendu que les intérêts au taux légal dus à compter du 10 février 2004, date de l'assignation de la société Clasa, donneront lieu à une capitalisation conforme à l'article 1154 du code civil, comme le demande la société Kriscaraïbe ;





Attendu que la nullité absolue du contrat de prêt pour la même cause que celle du contrat de vente oblige l'emprunteur à restituer les sommes prêtées pour financer l'acquisition immobilière ;



Attendu que, s'agissant d'un prêt de 147 570, 65 €, la banque reconnaît que dans le cas d'une nullité absolue du contrat, elle est redevable d'un solde excédentaire de 148 032, 78 € à la société Kriscaraïbe qui lui a versé au total 295 603, 43 € ;





Sur l'engagement des cautions :



Attendu que la banque ayant consenti un prêt à cette société sous condition d'un cautionnement hypothécaire consenti par les époux [H] et ce cautionnement étant une cause déterminante du prêt, la nullité du contrat de prêt entraîne de plein droit celle des actes de cautionnement accessoires qui sont indissociables de ce contrat ;



Que si les dispositions de l'article 2289 du code civil, selon lesquelles le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable, impliquent une limitation de l'engagement des cautions à la seule exécution des obligations régulièrement contractées par l'emprunteur, la Cour de cassation a toutefois étendu le champ de leurs obligations à la garantie des restitutions consécutives à l'annulation du contrat de prêt au motif que l'obligation de restituer, inhérente au contrat de prêt, demeurant valable tant que les parties n'ont pas été remises en l'état antérieur à la conclusion de la convention annulée, le cautionnement, en considération duquel le prêt a été consenti, devait dès lors subsister jusqu'à l'extinction de cette obligation ;



Attendu cependant qu'il n'y a pas lieu de faire application de cette règle jurisprudentielle dans la mesure où il y a lieu à une restitution d'un trop perçu à la société Kriscaraïbe et que les engagements des cautions n'ont dès lors plus lieu de subsister ;



Sur la faute du notaire et ses conséquences indemnitaires :



Attendu qu'un notaire a l'obligation de veiller à l'efficacité juridique des actes qu'il établit en s'assurant notamment que les parties ont la pleine capacité juridique pour contracter ;



Attendu qu'après avoir établi le 8 décembre 1989 les statuts de la société à responsabilité limitée Kriscaraïbe, en vertu d'une procuration du 16 octobre 1989 de M. [H] et de son épouse, Me [W] a ajouté aux actes de vente et de prêt du 12 décembre 1989, de manière délibérée et nécessairement fautive, la mention d'une d'immatriculation de la société Kriscaraïbe au RCS faite une semaine plus tard le 20 décembre 1989 ;



Qu'en agissant ainsi, alors qu'il connaissait l'absence d'immatriculation de la société, le notaire a manqué aux obligations de sa charge et a de manière intentionnelle commis une faute qui engage la responsabilité de la SCP de notaires dont il faisait partie, en application de l'article 16 de la loi du 29 novembre 1966 ;



Que, contrairement à ce que la SCP soutient, la société Kriscaraïbe ne réclame pas l'indemnisation d'un dommage qu'elle a elle-même créé, dès lors que le préjudice invoqué par elle résulte non pas de son action en nullité des actes authentiques mais de la seule faute commise par le notaire qui les a rédigés irrégulièrement ;



Que la SCP n'est pas fondée à se prévaloir de la mauvaise foi des époux [H] dans l'exécution de leurs obligations au motif qu'ils resteraient engagés par la convention de vente en l'état de futur achèvement des locaux à usage de résidence hôtelière qu'ils ont signée le 21 octobre 1989 dès lors qu'aucune des parties à ce contrat sous seing privé ne s'est prévalue de la survivance des obligations contractées par les acquéreurs à cette occasion et n'a remis en cause l'application de l'article 1601-4 du code civil en vertu duquel la cession par eux des droits tirés de cet acte a eu pour effet de substituer de plein droit le cessionnaire dans leurs obligations envers le vendeur ;



Qu'enfin les dispositions de l'article 1134 du code civil qui instituent une obligation d'exécution de bonne foi des conventions ne trouvent pas à s'appliquer au refus de réitération d'un acte nul qui ne se rattache pas l'exécution d'un contrat soumis à cette obligation ;



Qu'il en résulte que la SCP de notaires ne peut s'exonérer des conséquences indemnitaires découlant de la faute du notaire en invoquant de prétendues fautes commises par les époux [H] ;



Attendu qu'au titre de cette responsabilité pour faute, la SCP et son assureur doivent garantir la restitution par la société Clasa des sommes perçues par elle au titre de la vente des lots de copropriété, outre les intérêts au taux légal selon les modalités ci-dessus fixées ;



Attendu que, du fait de la privation de la rémunération attendue du crédit qu'elle avait consenti, la banque a subi un préjudice qui est équivalent aux intérêts conventionnels convenus pour le prêt qui s'élèvent à la somme de 133 992, 14 € ;



Que la SCP et son assureur seront en conséquence tenus d'indemniser la banque à hauteur de cette somme ;



Attendu que, pour l'évaluation des préjudices de la société Kriscaraïbe et des époux [H] découlant de la faute du notaire, il n'appartient pas à la cour de prendre en compte les avantages que les époux [H] ont tirés de l'opération de défiscalisation, ni d'ailleurs les conséquences d'une éventuelle remise en cause de ces avantages qui pourraient résulter de la nullité de la vente immobilière et qui ne concernent que l'administration fiscale, étrangère au présent litige ;



Qu'eu égard au caractère hypothétique du préjudice invoqué en matière fiscale, la demande de la société Kriscaraïbe visant à une extension de la garantie de la SCP à un tel préjudice sera rejetée ;



Attendu qu'il convient de rejeter la demande de la société Kriscaraïbe sollicite la condamnation de la SCP et son assureur au paiement d'une somme de 152 450 € à titre de dommages et intérêts, dès lors qu'elle n'invoque qu'un préjudice hypothétique au titre des incidences fiscales susceptibles de découler de la nullité des actes et qu'elle ne justifie pas de l'existence de 'frais inhérents à cette opération immobilière' dont elle fait état ;



Que la demande en paiement de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice moral sera rejetée dès lors que les époux [H], qui se sont volontairement engagés comme cautions de la société, ne justifient avoir été appelés à exécuter leur engagement du fait de la défaillance de celle-ci ;



Attendu qu'enfin il y a lieu d'ordonner la publication de l'arrêt au bureau de la conservation des hypothèques du lieu de la situation de l'immeuble;



Sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :



Attendu que le litige trouvant son origine dans la faute du notaire, seules les demandes dirigées contre la SCP et son assureur seront accueillies à hauteur de 6 000 € pour chacune d'elles ;



Que pour le même motif, les dépens seront mis à sa charge de la SCP et de son assureur, avec application de l'article 699 du code de procédure civile au profit des avocats l'ayant sollicitée ;





 PAR CES MOTIFS,



La cour,




Infirme le jugement rendu entre les parties le 22 novembre 2007 par le tribunal de grande instance de Basse-Terre sauf en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription et les moyens d'irrecevabilité et débouté la SCP [Z] [A] [R] de sa demande en paiement de dommages et intérêts 





Et statuant à nouveau,





Rejette la fin de non recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la société Kriscaraïbe et des époux [H]





Constate que le contrat de vente immobilière conclu le 12 décembre 1989 entre la société Clasa et la société Kriscaraïbe, dépourvue d'existence juridique à cette date, est frappée de nullité absolue





Dit qu'en conséquence de cette nullité, la société Kriscaraïbe est tenue de restituer à la société Clasa le lot de copropriété n 76 de l'ensemble immobilier Hôtel de Mont Vernon situé à [Localité 13] et qu'en contrepartie, la société Clasa a l'obligation de lui verser la somme de 143 302 € correspondant au prix d'acquisition du lot, outre les intérêts au taux légal à compter du 10 février 2004, avec capitalisation des intérêts conforme à l'article 1154 du code civil 





Condamne la SCP [Z], [A], [R] à garantir la restitution de cette somme ainsi que le paiement des intérêts à la société Kriscaraïbe





Constate que le contrat de prêt conclu le 21 décembre 1989 entre le Comptoir des entrepreneurs, aux droits duquel se trouve actuellement le Crédit Foncier de France, et la société Kriscaraïbe, dépourvue d'existence juridique à cette date, est frappé de nullité absolue





Constate que la société Kriscaraïbe n'est redevable d'aucune somme au titre de la nullité absolue du contrat de prêt 







Dit que la nullité du contrat entraîne l'extinction du cautionnement consenti par les époux [H] en l'absence de sommes restant à restituer au Crédit Foncier de France ;





Condamne la SCP [Z], [A], [R] à payer, in solidum avec son assureur les Mutuelles du Mans Assurances, au Crédit Foncier de France la somme de 133 992, 14 €, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier résultant de la nullité du contrat de prêt 





Déboute les parties de leurs plus amples demandes 





Ordonne la publication de la décision à la conservation des hypothèques de Basse-Terre





Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCP [Z], [A], [R] et de son assureur, les Mutuelles du Mans Assurances, et les condamne à payer ensemble à la société Kriscaraïbe, aux époux [H] et à la société Crédit Foncier de France, la somme de 6 000 € à chacun d'eux





Condamne la SCP [Z], [A], [R] et son assureur, les Mutuelles du Mans Assurances, aux dépens à recouvrer conformément à l'article 699 du code de procédure civile au profit de Me Win-Bompard et de Me Julin.




Et ont signé le présent arrêt.





La greffière, Le président.