Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 3 mai 2011

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRÊT DU 03 Mai 2011

(n° 20 , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/07814



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 Mai 2009 par le conseil de prud'hommes de PARIS section commerce RG n° 08/09085









APPELANTE

SA EBIZCUSS.COM

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Sandrine ZARKA EDERY, avocat au barreau de PARIS, toque : E0260







INTIME

Monsieur [V] [T]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

comparant en personne, assisté de Me Pierre TONOUKOUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J133











COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 15 Mars 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Brigitte BOITAUD, Présidente

Monsieur Philippe LABREGERE, Conseiller 

Mme Marie-Aleth TRAPET, Conseiller

qui en ont délibéré





Greffier : Monsieur Polycarpe GARCIA, lors des débats



 





ARRÊT :



- contradictoire 

- prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente

- signé par Madame Brigitte BOITAUD, président et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier présent lors du prononcé.









FAITS ET PROCÉDURE



Monsieur [V] [T] est entré au service de la SA EBIZCUSS.COM le 20 octobre 2003, dans le cadre d'un contrat de qualification devant s'achever le 31 juillet 2005. Par contrat à durée indéterminée en date du 1er août 2005, Monsieur [T] a été embauché en qualité d'attaché commercial.



Monsieur [T] a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 16 octobre 2006 énonçant le motif du licenciement dans les termes suivants :



'Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave, ce dont nous vous avons fait part lors de l'entretien préalable qui a eu lieu le 10 octobre 2006.

A la suite du non-respect des procédures de règlement clients, nous avons subi deux impayés pour un montant total de 14 664,00 €.

Nous vous avons demandé, le 28 septembre 2006, de ne plus effectuer de facturation comptoir. Ce même jour, vous avez alors refusé de vous exécuter, de respecter les directives de votre directeur des ventes et avez de surcroît proféré des insultes graves et inacceptables : 'qu'il aille se faire enculer' , contre le président, auprès du directeur des ventes.

Cette conduite met en cause la bonne marche du service. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 10 octobre 2006 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet et vous informons que nous avons en conséquence décidé de vous licencier pour faute grave.

Compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible'.



Par jugement du 6 mai 2009, le conseil de prud'hommes de Paris a condamné la SA EBIZCUSS.COM à payer à Monsieur [V] [T] : 



- 1 210,19 € à titre de salaire de mise à pied,

- 121,01 € à titre de congés payés afférents,

- 3 302,18 € à titre d'indemnité de préavis,

- 330,21 € à titre de congés payés,

- 990,65 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 9 906,54 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 700 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La juridiction prud'homale a débouté [V] [T] du surplus de ses demandes, notamment de sa demande de paiement d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour travail dissimulé.



Cette décision a été frappée d'appel par la SA EBIZCUSS.COM qui demande à la cour de débouter [V] [T] de toutes ses demandes, d'ordonner le remboursement par M. [T] des sommes qui lui ont été versées au titre de l'exécution provisoire et de le condamner à lui payer 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



[V] [T] a formé un appel incident. Il souhaite la confirmation du jugement en ce qu'il a considéré que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse mais sollicite la condamnation de la société EBIZCUSS.COM à lui payer :



- 229,58 € à titre d'heures supplémentaires pour l'année 2005 ainsi que les congés payés y afférents, soit 22,95 €,

- 652,66 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2006, ainsi que les congés payés y afférents, soit la somme de 65,26 €,

- 97,04 € au titre de la période de mise à pied conservatoire et 9,70 € au titre des congés payés afférents,

- 10 400,88 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- 5 000 € pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 3 466,96 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 346,69 € au titre des congés payés y afférents,

- 17 334,80 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Subsidiairement, la SA EBIZCUSS.COM demande paiement des indemnités calculées en fonction d'un salaire de référence de 1651,09 €, et non plus de 1 733,48 €, ce montant tenant compte des heures supplémentaires réclamées.



Pour les prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux conclusions visées par le greffier et reprises oralement à l'audience du 15 mars 2011.





SUR QUOI, LA COUR



Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires 



[V] [T] fait valoir qu'à la date de son embauche, la SA EBIZCUSS.COM appliquait la réduction du temps de travail à trente-cinq heures hebdomadaires, mais qu'au regard des horaires d'ouverture et de fermeture - de 10 à 19 heures - des magasins de la société, les salariés effectuaient en réalité trente-neuf heures de travail par semaine, ne bénéficiant que d'une heure par jour de pause déjeuner.



La durée légale de travail de 151,67 heures aurait été indiquée sur les bulletins de paie des salariés, sans que l'employeur ait pris soin d'indiquer la totalité des heures supplémentaires effectuées par les salariés, ne procédant qu'à un règlement partiel des heures supplémentaires effectuées.



[V] [T] invoque les dispositions des articles L. 3171-1 et D. 3171-1 du code du travail, faisant obligation à l'employeur d'afficher les heures auxquelles commence et finit le temps de travail, ainsi que les heures et la durée de repos et, dans l'hypothèse où les salariés d'un service ou d'une équipe ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, de décompter la durée du travail de chaque salarié concerné selon des modalités déterminées, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié devant être tenus à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail.



Le salarié observe encore que l'employeur a préféré verser une prime exceptionnelle en règlement des heures supplémentaires dues au titre des mois d'août et septembre 2005. Il souligne la coïncidence troublante existant entre la somme de 304,89 € versée à titre de 'prime exceptionnelle' pour les mois d'août et septembre 2005, et la somme de 305 € qui lui était due au titre des heures supplémentaires effectuées sur ces deux mois, comme la tentative de dissimulation de cette substitution, par le versement d'une prime d'un montant inférieur à la somme due sur un mois et son rattrapage le mois suivant. Il ajoute que l'appellation de primes exceptionnelles a disparu des bulletins de paie dès lors que des heures supplémentaires ont été partiellement réglées à compter d'octobre 2005. 



[V] [T] soutient que son employeur s'est contenté de contester les horaires allégués sans justifier des heures réellement effectuées, tout en précisant lors de l'audience de conciliation qu'il n'y avait pas de système informatisé pour le décompte des heures travaillées.



[V] [T] estime enfin que le fait que les quatre salariés qui réclamaient le paiement d'heures supplémentaires aient été licenciés et contraints de réclamer devant la juridiction prud'homale le paiement des heures supplémentaires effectuées ne relève pas du hasard.



La SA EBIZCUSS.COM reproche à [V] [T] de confondre l'amplitude d'ouverture des magasins et les heures qu'il a réellement effectuées. Elle observe que, si l'on devait attacher du crédit aux affirmations du salarié, il effectuerait un horaire hebdomadaire de quarante - et non de trente-neuf heures - et soutient que, même si les magasins sont ouverts de 10 h à 19 h du lundi au vendredi, et - le samedi - de 10 h à 13 h et de 14h à 19h, les salariés ne travaillent que sept heures par jour, effectuant les trente-cinq heures hebdomadaires visées sur les bulletins de paie et dans les contrats de travail des salariés embauchés à compter de 2003. Au surplus, [V] [T] ne tiendrait pas compte, dans son calcul d'heures supplémentaires, de ses congés payés, ni de ses absences.



La SA EBIZCUSS.COM fait encore valoir que le salarié qui a répondu à la sommation interpellative délivrée par [V] [T] a indiqué à l'huissier que des plannings étaient remis 'verbalement' et de manière 'incertaine' aux salariés, ce qui démontrerait que les horaires de travail ne correspondraient pas à l'amplitude d'ouverture du magasin, sans quoi l'existence de plannings n'aurait présenté aucun intérêt.



Enfin, l'employeur conteste la valeur probante susceptible d'être accordée à des éléments établis de la main du salarié à sa seule initiative, les décomptes de temps de présence devant avoir été établis par le salarié à la demande de l'employeur.



Considérant que la SA EBIZCUSS.COM ne rapporte d'aucune manière la preuve que l'horaire collectif de l'entreprise ne correspond pas aux horaires d'ouvertures affichés et constatées ; que, dans ces conditions, les salariés sont considérés comme étant à la disposition de l'employeur pendant les horaires d'ouverture, soit entre 10 h à 19 h, hormis durant l'heure de pause dont il est constant qu'elle leur était accordée pour le repas ;



Considérant que si M. [G], qui a travaillé peu de temps au service de la société, a indiqué, sur interpellation, le 18 juin 2009, que des plannings étaient transmis 'verbalement' et de manière 'incertaine' aux salariés, sa déclaration n'exclut pas que les salariés aient été à la disposition de leur employeur durant la période d'ouverture du magasin auquel ils étaient affectés, ce qu'au contraire il confirme ; qu'il y avait en effet lieu d'organiser le roulement des salariés durant la pause déjeuner et dans la détermination du jour de congé accordé à chacun d'eux durant la semaine ;



Considérant que le salarié verse aux débats des documents qui confirment la réalité de la mise à disposition de l'employeur durant toute la période d'ouverture de l'établissement ; que la SA EBIZCUSS.COM a en effet adressé aux salariés des rappels à l'ordre, confirmant la réalité de l'horaire collectif correspondant aux horaires d'ouverture des magasins, soit de 10 heures à 19 heures ; qu'ainsi, dans un courriel en date du 17 février 2006, l'employeur écrivait': 'Commencer à fumer à 18 h ou 18 h30 est une aberration et n'a rien avoir avec le respect, c'est une règle et, qui plus est, une loi. J'en profite pour vous rappeler que les horaires doivent être respectés, que si vous êtes manager vous devez les FAIRE respecter et que les pauses cafés sont au nombre de deux, une le matin et une l'après-midi. Il n'est plus question de saucissonner sa pause en trois fois cinq minutes le matin et trois fois cinq minutes l'après-midi. Merci de s'en souvenir' ;



Considérant que ces prescriptions figurent encore dans le compte -rendu de la réunion du 24 mars 2006, durant laquelle l'employeur a rappelé ses exigences en matière d'interdiction de fumer pendant le temps de travail, de modalités d'utilisation des pauses, et aussi relativement aux horaires de travail ; que la note est ainsi rédigée :

'HORAIRES : 10 h - 19 h - Venir 5 à 10 mn avant l'ouverture.

Pour la pause du midi, merci d'être ponctuel au retour de déjeuner' ;



Considérant qu'il est encore établi par les pièces communiquées que la SA EBIZCUSS.COM n'a jamais contesté la réalité des heures supplémentaires effectuées par les salariés lorsque ceux-ci intervenaient pour en obtenir le paiement ; que l'employeur répondait qu'il préparait une réponse au message ' très bien rédigé' qui évoquait cette question, encourageant le salarié à conserver sa motivation et le félicitant pour le travail accompli ; qu'en réponse à un autre salarié, M. [U] indiquait : 'Pour information, je tâche à compter de la semaine du 19 janvier 2009 de mettre en place un système de roulement par rapport à vos 151,67 heures réelles travaillées ' Ne croyez pas que je n'ai pas retenu vos multiples demandes ; il me faut juste avoir confirmation de notre direction' ; que la solution n'étant pas intervenue en septembre 2009, l'employeur se contentait de répondre à un autre salarié travaillant dans les mêmes conditions, qui réclamait à son tour le paiement des heures supplémentaires : 'Salut Romain, reste concentré sur le chiffre ! Ne t'inquiète pas, on recrute du monde ! A plus et bon closing' ; que ce salarié se trouvait contraint, le 1er février 2010, de solliciter de nouveau le paiement de ses heures supplémentaires, en écrivant - sans être démenti - : 'Si nous pouvions prendre un rendez-vous aussi à propos des horaires car, [S], cela fait trois ans que je réclame mes heures supplémentaires et c'est toujours «'oui, oui, plus tard on verra'» et ça m'embête de travailler cinq heures de plus par semaine' ; 



Considérant que les décomptes établis par [V] [T] tiennent exactement compte des quelques heures supplémentaires réglées par la SA EBIZCUSS.COM, lesquelles ont toutes été déduites des sommes réclamées à ce titre, sur la base de 17,33 heures par mois correspondant au différentiel entre les 39 heures hebdomadaires accomplies et les 35 heures mentionnées sur les bulletins de salaire ;



Considérant qu'il y a lieu, dans ces conditions, de faire droit à l'entière demande présentée au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents, le jugement étant réformé sur ce point ;



Considérant que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 devenu L. 8221-5 du code du travail est caractérisée, dès lors que les éléments du dossier permettent d'établir que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la SA EBIZCUSS.COM a délibérément occulté le règlement des heures supplémentaires qui se trouvaient de fait mensualisées, comme le soutient [V] [T] ; que cette situation a perduré durant plusieurs années ; qu'au surplus, l'employeur a tenté de régler certaines heures supplémentaires sous forme de primes, les coïncidences et manoeuvres dénoncées par le salarié démontrant le caractère intentionnel de l'omission sur les bulletins de paie, du nombre d'heures de travail réellement effectuées ;



Considérant que, par application de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, sauf règles légales ou stipulations conventionnelles plus favorables ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande présentée par [V] [T] de ce chef, réformant sur ce point le jugement entrepris ;



Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



[V] [T] invoque une violation, par la SA EBIZCUSS.COM, des dispositions des articles 1134 du code civil et L.1222-1 du code du travail, exigeant de l'employeur qui exécute de bonne foi le contrat de travail.



L'employeur aurait manqué à l'exécution de bonne foi de son contrat en supprimant un avantage lié à sa fonction, plus précisément en le mutant - en mars 2006 - dans un magasin de la société situé avenue Parmentier, dans le [Localité 3], alors qu'il travaillait, depuis son embauche en 2003, dans le magasin sis à l'Etoile.



Cette situation aurait entraîné une baisse importante de sa rémunération, alors surtout que le directeur commercial lui aurait demandé, à compter du 28 septembre 2006, de ne plus réceptionner les clients entrant dans le magasin, mais de s'occuper uniquement des appels téléphoniques, ce qui aurait entraîné une diminution importante de la partie variable de son salaire calculée sur le chiffre d'affaires réalisé.



La SA EBIZCUSS.COM conteste la modification alléguée du contrat de travail d'[V] [T] , en faisant valoir que le contrat de travail de l'intéressé stipulait qu'il pouvait travailler dans les différents points de vente de la société.



Considérant que le contrat à durée indéterminée signé par [V] [T] précisait bien qu'il était employé en qualité de commercial et qu'il serait 'amené à travailler éventuellement dans les différents points de vente' de la société ; que le salarié n'allègue cependant pas une modification de son lieu de travail - qu'il a au demeurant acceptée en allant travailler dans un autre magasin parisien de la société -, mais une modification de sa rémunération ;



Considérant que la preuve d'une telle modification n'est pas établie, alors surtout que le décompte des commissions fourni ne permet pas de vérifier la part qu'aurait eu le changement de magasin dans la diminution des commandes et la baisse du chiffre d'affaires qui en serait résulté ; que l'incidence des instructions dont [V] [T] soutient, sans le prouver, qu'elles lui auraient été données le 28 septembre 2006, ne peut davantage être évaluée dès lors que le salarié a été licencié deux semaines plus tard ;



Considérant que le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, la preuve d'un comportement déloyal de la SA EBIZCUSS.COM n'étant pas rapportée ;



Sur la rupture du contrat de travail



Alors que, pour procéder à son licenciement, la SA EBIZCUSS.COM a invoqué un non-respect des procédures de règlement clients, [V] [T] soutient qu'il n'existait aucune procédure de règlement clients dans l'entreprise, et qu'au surplus, il n'a jamais refusé de respecter les directives de son directeur de ventes.



[V] [T] demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur [T] sans cause réelle et sérieuse, faute pour l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave alléguée, l'argument soulevé par la SA EBIZCUSS.COM d'une saisine tardive, 

deux ans après la rupture, étant inopérant.



Considérant que la SA EBIZCUSS.COM ne verse aux débats aucun élément de preuve de la faute grave alléguée ; que le jugement mérite confirmation en ce qu'il a jugé en conséquence sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [T] ;





Sur les conséquences du défaut de cause réelle et sérieuse au licenciement



[V] [T] sollicite le calcul des indemnités de rupture et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en fonction d'un salaire de référence de 1 733,48 € tenant compte des heures supplémentaires qui lui sont dues. Il demande la fixation de son préjudice à dix mois de salaire.



La SA EBIZCUSS.COM demande à la cour de constater qu'[V] [T] ne justifie pas du préjudice dont il demande réparation sur le fondement de l'article L. 1235-5 du code du travail et d'en tirer les conséquences.



Considérant que les indemnités de rupture et les congés payés y afférents, comme le salaire de mise à pied et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doivent être calculés en fonction du salaire intégrant les heures supplémentaires dues à [V] [T] ; que la moyenne des trois derniers mois de salaires est portée, en conséquence de la prise en compte des heures supplémentaires accomplies et dues par la SA EBIZCUSS.COM, à une somme de 1 733,48 € ;



Considérant que, compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise (plus de onze salariés), d'une ancienneté de trois ans et de l'âge du salarié (vingt-deux ans au moment du licenciement), ainsi que des conséquences du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des débats, il lui sera alloué, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail applicable en l'espèce, une somme de 10 500 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 







PAR CES MOTIFS 





REFORME le jugement entrepris ; 



CONDAMNE la SA EBIZCUSS.COM à payer à Monsieur [V] [T] :



- 229,58 € à titre d'heures supplémentaires pour l'année 2005,

- 22,95 € à titre de congés payés y afférents,

- 652,66 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2006, 

- 65,26 €, € à titre de congés payés y afférents, 

- 10 400,88 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- 97,04 € au titre de la période de mise à pied conservatoire,

- 9,70 € à titre de congés payés y afférents,

- 3 466,96 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

- 346,69 € à titre de congés payés y afférents,

- 10 500 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



CONFIRME pour le surplus le jugement entrepris ; 



Y AJOUTANT,



CONDAMNE la SA EBIZCUSS.COM à payer à Monsieur [V] [T] une somme de 3 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 



DEBOUTE la SA EBIZCUSS.COM de ses demandes ;



CONDAMNE la SA EBIZCUSS.COM aux dépens. 





 LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE