Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 20 janvier 2011

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5



ARRÊT DU 20 Janvier 2011

(n° 3 , 11 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/02786



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Mars 2009 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY Section ENCADREMENT RG n° 07/01434









APPELANTE

Madame [E] [S]

[Adresse 3]

[Localité 4]

comparant en personne

assistée de Me Sophie TRANCHANT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1955







INTIMÉE

SAS BUSINESS BY AIR (BBA)

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 5])

représentée par Me Jérôme GAGEY, avocat au barreau de PARIS, toque : R 240





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 18 Novembre 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise FROMENT, Présidente

Madame Claudette NICOLETIS, Conseillère

Madame Marie-Ange LEPRINCE, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier : Madame Violaine GAILLOU, lors des débats







ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile. 

- signé par Mme Françoise FROMENT, Président et par Mme Violaine GAILLOU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 









Mlle [E] [S], a été embauchée, à compter du 1er septembre 2001, en qualité de cadre commercial suite à une lettre de promesse d'engagement en date du 1er août 2001, par la SAS BUSINESS BY AIR (BBA), qui est une société de commissionnaire, transport en douane et transitaire, qui exerce une activité internationale ;



Le 10 avril 2007, Mlle [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ;



Par lettre recommandée avec avis de réception du 19 avril 2007, la société BBA a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 mai 2007 ; 



Par lettre recommandée avec avis de réception du 15 mai 2007, Mlle [S] a été licenciée pour faute lourde ; 



Par arrêt du 15 mai 2008, la présente Cour a infirmé partiellement l'ordonnance de référé du 12 octobre 2007 ayant dit n'y avoir lieu à statuer et condamné la société BBA à payer à Mlle [S], à titre provisionnel, les sommes de :

- 2.000 € à titre de remboursement de la retenue indue sur salaire,

- 981,03 € à titre de remboursement de frais d'avril 2007,

Ordonné à la société BBA de communiquer à la salariée le montant des recettes annuelles brutes et des marges annuelles brutes du département ASIE au cours des années 2004, 2005 et 2006, sous astreinte de 100 € par jour de retard, et confirmé pour le surplus, l'ordonnance entreprise ;



Le 7 janvier 2009, devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, les parties ont formé les demandes suivantes : 

- Mlle [S] :

- Résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société BUSINESS BY AIR à effet du 15 mai 2007

- Indemnité compensatrice de préavis 26 552,52 € Brut

- Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis 2 655,25 € Brut

- Indemnité conventionnelle de licenciement 18 791,00 €

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 212 420,00 €

- Indemnité compensatrice de congés payés 6 jours 

pour période 2001/20021 231,32 € Brut

- Indemnité compensatrice de congés payés 14,56 jours

 pour période 2002/2003 3 407,04€ Brut

- Indemnité compensatrice de congés payés 10 jours

 pour période 2003/2004 3 013,73 € Brut

- Indemnité compensatrice de congés payés 2006/2007 9 562,42 € Brut

- Rappel de commissions 2004 à 2006 (en subsidiaire 91933.53 €) 313 088,72 € Brut

- Congés payés y afférents (en subsidiaire 9193.35 €) 31 308,87 € Brut

- Rappel de salaire mars 2007 maintien du salaire 2 923,43 € Brut

- Congés payés y afférents 292,34 € Brut

- Rappel de salaire mise à pied conservatoire 8 850,83 € Brut

- Congés payés y afférents 885,05 € Brut 

- Intéressement 2006 11 900,00 € Net

- Remise de l'attestation ASSEDIC, du certificat de travail conformes à la décision à intervenir 

- Remise des bulletins de salaires conformes

- Astreinte par jour de retard 200,00 €

- Article 700 du code de procédure civile 3 000,00 €

- Exécution provisoire (art 515 du CPC)

- Dépens et frais de l'exécution ;



- la société BBA :

- Dommages-intérêts pour concurrence déloyale 613 720,00 €

- Dommages-intérêts pour préjudice moral 10 000,00€

- Remboursement de sommes trop perçues 

au titre des commissions 2004 2 391,00 €

- Remboursement de congés payés pour la période 2006/2007 2 639,91 €

- Article 700 du code de procédure civile 3 000,00 €

- Dépens ; 



Par jugement du 5 mars 2009, le conseil de prud'hommes a :

Requalifié la rupture du contrat de travail en démission,

Condamné la société BUSINESS BY AIR à verser à Mme [S] les sommes suivantes,

avec intérêts de droit à compter du 16 avril 2007 date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation :

- 1 231.32 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés 2001/2002,

- 3 407,04 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés 2002/2003,

- 11 900,00 € NETS à titre de prime d'intéressement 2006.

Débouté du surplus.

Débouté la partie défenderesse de sa demande reconventionnelle.

Condamné la société BUSINESS BY AIR aux entiers dépens ;



Le 10 mars 2009, Mlle [S] a interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 6 mars 2009 ; 



Lors de l'audience du 18 novembre 2010, les parties ont développé oralement leurs conclusions, auxquelles la Cour se réfère pour un plus ample exposé des moyens et des prétentions des parties et aux termes desquelles il est demandé à la Cour de :



- Par Mlle [S] :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la condamnation de la société BBA aux rappels de congés payés 2001/2002 et 2002/2003, ainsi qu'à la prime d'intéressement 2006, et en ce qu'il a débouté la société BBA de sa demande reconventionnelle,

Infirmer le jugement pour le surplus, et, en conséquence :

Statuant à nouveau :

Dire et juger et au besoin constater les manquements graves commis par la société BBA,

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mlle [S] aux torts de la société BBA, à effet du 15 mai 2007,

Condamner la société BBA au paiement des sommes suivantes, avec intérêts de droit au taux légal à compter du 10 avril 2007, date de la saisine du Conseil de Prud'hommes en ce qui concerne les salaires, et à compter du prononcé de la décision à intervenir en ce qui concerne les dommages et intérêts :

- Rappel de commissions 2004 à 2006 :

 A titre principal : 313.088,72 € bruts et à titre subsidiaire : 91,933,53 € bruts,

- Congés payés afférents au rappel de salaire : 

A titre principal : 31.308,87 € bruts et à titre subsidiaire : 9.193,35 € bruts,

- Indemnité compensatrice de préavis : 26.552,52 € bruts,

- Congés payés y afférents : 2.655,25 € bruts,

- Indemnité conventionnelle de licenciement : 18.791 €,

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 212,420 €,

- Indemnité compensatrice de congés payés 

(10 jours au titre de la période 2003/2004) : 3.013,73 € bruts,

- Indemnité compensatrice de congés payés 2006/2007 : 9.562,42 € bruts,

- Rappel de salaire maintien de salaire mars 2007 : 2.923,43 € bruts,

- Congés payés afférents : 292,34 € bruts,

- Rappel de salaire mise à pied conservatoire : 8.850,83 € bruts

- Congés payés afférents : 885,08 € bruts,

- 4.000 € au titre de l'article 700 du CPC,

Ordonner la remise sous astreinte de 200 € par jour de retard d'une attestation POLE EMPLOI, de bulletins de salaire et d'un certificat de travail conformes à la décision à intervenir,

Condamner la société BBA aux entiers dépens, en ce compris les frais éventuels d'exécution de l'arrêt à intervenir ; 



- Par la société BBA :

- Confirmer le jugement rendu le 5 mars 2009 par le Conseil de Prud'hommes de Bobigny, sauf en ce qu'il a condamné la société BBA à payer une indemnité compensatrice pour les années 2001-2002 et 2002-2003 ainsi que la prime d'intéressement ;

- Débouter Mlle [S] de toutes ses demandes,

- Condamner Mlle [S] à verser à la société BBA les sommes suivantes ;

. 613.720,00 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice financier, résultant de ses actes de concurrence déloyale,

. 10.000,00 € à titre d'indemnité pour préjudice moral, résultant des man'uvres frauduleuses et mensongères de Mademoiselle [S] dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail,

. 2.391,00 € à titre de remboursement de trop perçu au titre des commissions 2004,

. 2.639,91 € à titre de remboursement des congés payés pour l'année 2006/2007, somme dont Mlle [S] aurait dû être privée du fait de son licenciement pour faute lourde.

- Condamner Mlle [S] à verser à la société BBA la somme de 3,000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- La condamner aux entiers dépens ;



MOTIFS ET DÉCISION DE LA COUR : 



 Sur la demande de rappel de commissions :



Considérant que Mlle [S] sollicite un rappel de commissions pour les années 2004 à 2006, en application d'un accord signé le 28 mars 2004, complété par un accord du 6 avril 2004, en faisant valoir que ces accords prévoyaient une rémunération variable liée au chiffre d'affaires (recette brutes), avec une commission de 15% de la recette annuelle (55% de 70% de cette recette lui revenant) ; que même s'il était retenu que les commissions étaient calculées sur la marge brute avec une commission de 35% au-delà de 85 000 euros mensuels versé, l'employeur ne lui a pas versé ce qui lui était dû ; 



Considérant que si l'accord du 28 mars 2004, intitulé 'proposition pour 2004,' prévoit 'une commission sera allouée au service Asie à hauteur de 15% de la recette brute annuelle', il n'en demeure pas moins que par courriel du 4 avril 2004, adressé à Mlle [S], le président directeur général de la société BBA est revenu sur cet accord et a proposé à la salariée ainsi qu'à son frère, également salarié de la société, 'un autre mode de commission beaucoup plus logique basé sur l'évolution de la recette mensuelle à hauteur de 35% au dessus de 85 000 euros' ; 



Considérant que le 4 novembre 2004, Mlle [S], directeur secteur Asie et son frère, M. [M] [S], responsable secteur Asie, ont établi et signé un document fixant le montant des commissions devant leur revenir ainsi qu'aux autres salariés du secteur Asie, après avoir procédé à un calcul détaillé de la marge brute et des commissions à compter du mois de juin 2004 ; qu'il résulte de ce document que Mlle [S] a calculé le montant des commissions qui lui étaient dues en fonction de l'assiette proposée dans le courriel du 4 avril 2004, complété par accord du 6 avril 2004 ; 



Considérant que les commissions ainsi arrêtées ont été versées à la salariée par la société BBA ; que Mlle [S] a accepté la proposition qui lui a été faite par courriel du 4 avril 2004 et l'a du reste mise en application, même si aucun nouvel accord n'a été formalisé par écrit ; que l'accord sur les commissions ne concernait que l'année 2004 et n'a pas été reconduit les années suivantes ; qu'au surplus à compter de l'année 2005 la marge brute a chuté sous les 85 000 euros, ce qui excluait le versement de commission ; que d'ailleurs Mlle [S] n'a présenté aucune demande au titre des commissions à son employeur durant l'exécution du contrat de travail ; que Mlle [S] ayant perçu l'intégralité des commissions qui lui étaient dues sera déboutée de ses demandes, ainsi que la société BBA de sa demande de restitution d'un trop perçu ; 



Sur la demande au titre de l'intéressement : 



Considérant que Mlle [S] sollicite une somme de 11 900 euros au titre de l'intéressement pour l'année 2006 ; qu'elle démontre par la production d'une note au personnel du 4 avril 2003 et de l'accord d'intéressement de la même date que le montant de la prime d'intéressement ne peut excéder 11 900 euros ; que Mlle [S], qui a travaillé pour la société BBA durant l'année 2006 peut prétendre à la prime d'intéressement ; que l'employeur ne s'expliquant pas sur le calcul de cette prime, il convient d'allouer à Mlle [S], qui avait un poste important, la somme qu'elle réclame ; que le jugement sera confirmé ;



Sur la demande au titre des congés payés :



Considérant que la société BBA ne rapporte pas la preuve que la salariée a effectivement pris au mois de janvier 2003, les 6 jours de congés payés restant à prendre sur sa fiche de paie du mois de décembre 2002 ; que la salariée, ne démontre ni ne soutient que c'est à cause de son employeur qu'elle n'a pu prendre ses congés payés ; que l'employeur produit les bordereaux de vacances demandées par la salariée de juin 2003 à septembre 2006, d'où il ressort que sur cette période Mlle [S] a pris tous les jours de vacances auxquels elle avait droit ; que la salarié sera déboutée de sa demande pour la période 2002 à 2006 ; 



Sur la demande de remboursement de la retenue sur salaire :



Considérant que Mlle [S] a été en arrêt de travail pour maladie du 7 au 21 mars 2007 ; que suite au rapport de contre-visite médicale effectué le 12 mars 2007 d'où il est résulté que la salariée était absente de son domicile à 19H40, soit postérieurement aux heures de visite autorisées, et qu'au téléphone il a été répondu au médecin qu'elle serait de retour dans 2 ou 3 heures, l'employeur a effectué une retenue sur salaire ; 



Considérant que Mlle [S] conteste cette retenue ; que cependant contrairement à ce qu'elle soutient le médecin inspecteur, bien qu'ayant constaté que le code de l'immeuble qui lui avait été communiqué était faux, a pu néanmoins entrer dans l'immeuble, qu'il n'a pas affirmé avoir utilisé un interphone mais avoir téléphoné, contrairement à ce qui est indiqué dans la lettre de licenciement ; qu'enfin l'attestation d'un voisin affirmant qu'elle prenait l'apéritif chez lui est en contradiction avec la réponse qui a été faite téléphoniquement au médecin par une personne se trouvant au domicile de Mlle [S] le jour de la visite ; que Mlle [S], qui ne pouvait en tout état de cause s'absenter de son domicile à l'heure indiquée, même pour prendre l'apéritif chez un voisin, sera déboutée de sa demande ; 



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :



Considérant, en droit, que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher si la demande de résiliation était justifiée ; que si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; 



Considérant qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire Mlle [S] expose que :

- la société BBA lui était redevable de commissions pour les années 2004 à 2006, 

- après la démission au mois de mai 2006 de son frère, M. [M] [S], entré au service d'une société concurrente de la société BBA, celle-ci a reporté son animosité sur elle, comme cela résulte des correspondances de 16 janvier 2007, 6 et 28 février 2007 ; 

- l'employeur a exercé des pressions sur sa rémunération par courrier du 16 janvier 2007 ;

- son contrat de travail a été modifié, dès lors que d'une part, au départ de son frère, responsable du service ASIE, elle a dû assumer ses fonctions, alors que 2 salariés de son service étaient affectés dans un autre service et d'autre part qu'un déplacement habituel en Asie lui a été refusé à l'exception du Bengladesh ;

- l'employeur a pris des mesures de rétorsions à son encontre ;



Considérant que la demande au titre des rappels de commission n'est pas fondée ; que les courriers de l'employeur des 16 janvier 2007, 6 et 28 février 2007 ne font la preuve d'aucune animosité, l'employeur étant en droit de rappeler à la salariée, directeur du secteur Asie, les engagements convenus entre eux après le départ du frère de la salarié pour rejoindre une société familiale directement concurrente de la société BBA, alors qu'il lui avait accordé, à sa demande, une augmentation de salaire de 1 800 euros par mois, pour le surcroît de travail qui allait lui échoir ; que le fait que 2 salariés, de son service, devenu déficitaire et dont l'activité a chuté de 50% après le départ de M. [S], n'aient pas été remplacés après qu'ils aient été mutés dans un autre service, à la demande de Mlle [S], ne constitue pas une modification du contrat de travail de la salariée ; que les courriers émanant de l'employeur dans une situation trouble pour son entreprise sont courtois, alors que les réponses faites par la salariée sont agressives ; 



Considérant que les courriers de l'employeur informant Mlle [S] qu'il ne pourrait pas maintenir sa rémunération si le service Asie continuait à être vidé de ses clients et l'informant de ses soupçons et des vérifications auxquelles il allait devoir procéder, ne constituent pas des mesures de rétorsions, ni des pressions, mais des mesures qui s'imposaient à l'employeur, compte tenu de la situation, pour satisfaire à son obligation de loyauté envers sa salariée et assurer la sauvegarde de l'entreprise ; que dans le contexte de suspicion existant , il ne saurait être reproché à l'employeur d'avoir annulé un voyage annuel qui s'avérait inutile ; que Mlle [S] , qui ne rapporte pas la preuve des manquements qu'elle reproche à son employeur, doit être déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ; 



Sur le licenciement :



Considérant que la faute lourde, comme la faute grave, est celle qui par sa nature rend impossible sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur la continuation des rapports de travail même pendant la durée limitée du préavis ; qu'elle suppose en outre l'intention de nuire du salarié ; qu'il appartient à l'employeur, qui s'est placé sur le terrain disciplinaire, de prouver les faits qualifiés par lui de faute lourde ; 



Considérant que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée : 

'Mademoiselle,

Nous faisons suite à notre entretien préalable de licenciement qui s'est tenu en nos locaux de Roissy le jeudi 03/05/2007 à 11HOO.

Je vous confirme qu'en raison de votre déni complet de la situation et de vos explications déroutantes, la société BBA confirme l'ensemble des faits qui vous sont reprochés,

Suite au départ de notre société de votre frère, [M] [S], en mai 2006, nous, réalisons, a présent, que rien n'a été fait par vos soins, pour tenter, par tous moyens appropriés, de retenir la clientèle asiatique que ce dernier avait développée au sein de la Société BBA.

Cette clientèle a manifestement été diriqée , après son départ de l'entreprise, vers la société HPL International qui l'emploie depuis juin 2006, société dont nous avons pu

apprendre que vous en êtes associée, depuis août 2004, avec vos 2 frères [M] et [O] [S], à hauteur de 30% chacun ; Nous avons pu notamment apprendre , en décembre 2006, que la société HPL International avait procédé à une augmentation importante de son capital portant ce dernier de 7500 € à 150 000 €..., votre apport personnel s'élevant à 41 580 €.

La société BBA peut, à tout le moins, marquer sa surprise à l'égard du fait que tout en étant Directeur Salariée de BBA, vous ayez des intérêts financiers directs dans une société ayant une activité similaire et donc directement concurrente à celle de BBA, notamment en ce qui concerne la clientèle asiatique développée, dans le cadre de notre entreprise, successivement par votre frère [M] et vous-même.

Par ailleurs, vous aviez, pour des motifs étranges et jugés peu convaincants à l'époque, refusé de vous rendre au Bangladesh, afin de résoudre un problème important nous opposant aux douanes belges ;

Votre argument à l'époque avait été de tenter de me persuader, par tous moyens, qu'un déplacement en plus du BANGLADESH à [M] KONG s'imposait, en n'hésitant pas d'ailleurs, à forcer un tel voyage.

Je réalise aujourd'hui qu'il s'agissait en fait d'une man'uvre de votre part visant à profiter du voyage que j'appelais de mes v'ux au BANGLADESH pour tenter de l'étendre à [M] KONG, rencontrer des agents Chinois dans le but de les convaincre de dérouter la clientèle de BBA au profit de H.P.L International.

Pour finir, vous n'aurez pas été au BENGLADËSH du fait de votre mise en maladie dont le seul élément objectif dont nous disposons est le rapport du médecin contrôleur.

En effet, lors de votre arrêt de travail du 8 au 21 mars 2007, vous avez été contrôlée par l'organisme MEDIVERIF, le 12 mars, lequel a pu constater votre absence de votre domicile à 19H40 (donc en dehors des horaires de sortie autorisés), et noter dans son rapport : 'A l'interphone une voix féminine m'a dit que Mme [S] était absente. A la question : quand sera- t-e//e de retour ', il m 'a été répondu : dans 2 ou 3 heures ».

Cette attitude déloyale et Infiniment préjudiciable de votre part ressort notamment des éléments que nous avons pu recueillir récemment, et en particulier durant votre mise à pied conservatoire où vous avez accumulé toutes sortes de fautes très graves et de maladresses infiniment suspectes.

- Le 14 février 2007 vous avez demandé à un agent basé à [M]-Kong de s'adresser à vous directement sur votre adresse personnelle : '[Courriel 7]', tout en précisant dans votre message : 'thank you to send me your next email to this Add : [Courriel 7] ; Please don't CC to [Courriel 6]'

Ce mail a, par erreur, été transféré par le correspondant, à la société BBA ; 

- En avril 2007, vous avez, outrageusement, dénigré un autre confrère transitaire, avec lequel, pourtant, la société BBA avait eu un volant d'affaires important, ce que n'a pas manqué d'apprendre ledit transitaire, ainsi qu'il ressort de sa lettre de mécontentement en date du 11 avril 2007, directement adressée à la société BBA 

« Nous avons été informés par notre client CID à [Localité 9] (83) qu'une certaine personne se prénommant [E] de votre société s'était présentée chez eux pour les démarcher..,

Par contre ce qui est fort désagréable et préjudiciable de la part de votre commerciale c'est la façon dont celle-ci s'est présentée chez notre client, à savoir les arguments commerciaux employés pur cette personne pour convaincre notre client de travailler avec vous

Selon les propos de notre client CID, votre commerciale n'aurait fait que dénigrer outrageusement notre société, en précisant que nous ne savions pas travailler, nous n'avions aucun correspondant entre autres.

Mais ce qui est plus grave c'est que votre collaboratrice a apporté des accusations graves sur la société VAR TRANSIT, en allant jusqu'à dire que nous étions en dépôt de bilan, en liquidation judiciaire et que nous vous devions beaucoup d'argent, , ,

D'autre part, nous avons eu à un moment une étroite collaboration et nous vous avons apporté beaucoup d'affaires, plus que ce que vous nous en avez confiées, mais cela n'est pas le plus important, ce que nous espérons à présent c'est que la société BBA n'emploie plus jamais de tels arguments pour ses actions commerciales, car la prochaine fois cela ne se réglera pas par une simple lettre mais par des moyens de Justice, eux légaux'.

Prise en défaut, vous avez répondu directement au correspondant, sans m'en avertir au préalable :

« II n'est pas du tout dans mes habitudes d'aller démarcher le client d'un confrère qui sous-traite chez moi...

80% de mes dossiers import ou export sont sous -traités par des confrères, croyez-moi j'ai horreur de la concurrence déloyale'...

- Plus récemment encore, vous avez tenté de détourner une affaire d'un client importateur français régulier de BBA, la société LYNN ADLER. en faisant expressément désigner comme transitaire la Société HPL International ainsi que le représentant en Belgique d'HPL International, Deny CARGO.

J'apprendrai, en effet, que BBA n'était plus désignée comme le transitaire habituel du client LYNN ADLER. Néanmoins, contact pris auprès de la société LVNN ADLER la Lettre de Transport Aérien sera modifiée, à la demande du client, pour faire désigner BBA comme consignataire-transitaire :

« Consignee : Business By Air [Adresse 8] ,,,.CTC : [E] ».

La mention de consignataire visant HPL International sera barrée, prouvant ainsi vos agissements délictueux tendant à détourner cette affaire vers la société familiale HPL International.

- Autre fait grave : un client récent et régulier de la société BBA, la société TEXBROD S.A avait conclu une opération avec un fournisseur Chinois. Or, il ressort de la LTA (Lettre de Transport Aérien) que Ie transitaire désigné était !a société HPL International,., au surplus dans les termes suivants :

' Agent : HPL International, [Adresse 2] 

Attn : [E] [S]».

Ainsi, alors que vous étiez toujours salariée de la société BBA, vous êtes apparue expressément, à l'égard d'un client habituel de la société BBA, comme agissant pour le compte de la société familiale HPL International ! 

Le client TEXBROD SA, ayant appris cette man'uvre, adressera aussitôt un fax à la société HLP International, dont copie à la société BBA, mentionnant :

' Veuillez mettre à déposition de BBA téléphone [XXXXXXXX01], attention [R]'.

- Autre fait grave: un client régulier de la société BBA, Ia société BRILLANDOR, importateur Français, avait une opération avec un fournisseur Chinois, dans laquelle la société BBA apparaissait comme cosignataire.

D'une manière invraisemblable et contraire à tous les usages, il est apparu soudainement que le cosignataire BBA avait été « transmué » en « HPL International », aux lieu et place donc de la société BBA..

Ce changement de transitaire, au beau milieu d'une opération classique, a eu, pour conséquence, de retarder la livraison des marchandises au client la société BRILLANDOR, changement opéré, en catimini par vous même au bénéfice de la société familiale HPL International.

La Société BBA a, donc, dû, précipitamment, corriger le tir directement auprès de lo société BRILLANDOR pour la rassurer :

« Vous nous avez informé par téléphone de la demande de mademoiselle [S] de transférer l'arrivage repris en rubrique à la société HPL Nous assez surpris de cela. Mademoiselle [S] faisant à ce jour toujours partis de la Société BBA...,

Nous souhaiterions pouvoir continuer à vous servir de notre mieux,,, ».

- Autre fait grave : un client Français de BBA, importateur régulier, la société G0LD TIME s'est adressée, par fax du 25 avril 2007, à la Société BBA, en ces termes :

'Suite à notre conversation téléphonique, je vous confirme que nous avons été contactés par [E] [S] pour un changement de transitaire, mais nous vous confirmons que nous continuons pour le moment de travailler avec la société BBA ',

- Plus gravement, par mail du 25 avril 2007, vous n'avez pas hésité, depuis votre domicile, à adresser à près de 40 clients ou correspondants transitoires de la société BBA, en termes mensongers et dénigrants à l'égard de la Société BBA, et de nature à mettre en péril les bonnes relations clients entretenues par la Société 6ÊA, depuis des années avec ces derniers :

« Mes chers collaborateurs et partenaires,

Ceux avec lesquels j'ai travaillé depuis près de 15 ans et les autres depuis un peu moins,

Je suis inquiète d'avoir à vous informer qu'après avoir passé 6 ans au service de la société BBA je suis dans l'obligation de. la quitter bientôt.

Pour la raison qu'eu égard aux moyens mis à ma disposition par la nouvelle direction de BBA, il n'est plus possible de développer ou de continuer à travailler dans ce département que j'ai créé en octobre 2001. Mon équipe s'est réduits à 2 personnes un opérateur qui a été formé par moi-même i! y a moins de 2 ans, et un clerc (commis) devenu actuellement déclarant en douane et je suis contrainte par la direction générale de BBA de rester à la maison...

Je suis attristée par ces nouvelles. En raison du fait qu'après ces années de combat pour finalement arriver à ce type de situation.

Je reviens vers vous très bientôt.

Amicalement [E] [S]'

Ce, mail adresse à près de 40 clients ou correspondants de BBA, constitue une faute particulièrement grave, aux conséquences catastrophiques notamment en termes d'image pour la société BBA.

En conclusion, je trouve ces méthodes inadmissibles et contraires à la déontologie de notre profession.

- Vous avez plus récemment opéré des cessions de documents à des confrères en appliquant des tarifications exorbitantes cherchant là encore à nuire à notre société,,

- Nous avons pu également apprendre, que, lors d'un déjeuner, vous aviez tenté de débaucher deux salariés de l'entreprise en leur proposant de les embaucher dans une autre structure..., là encore dans l'intention de pouvoir drainer plus facilement de la clientèle et de nuire à la société BUSINESS BY AIR.

Vous avez eu d'ailleurs l'outrecuidance de me demander le remboursement de la note de restaurant, prétextant qu'il s'agissait d'une réunion de travail.

En conclusion, il est manifeste de constater qu'étant financièrement impliquée dans la société H,P.L International et salariée chez BUSINESS BY AIR, vous ne pouviez plus avoir au sein de BUSINESS BY AIR un comportement objectif envers la société qui vous emploie,

Pour tous les motifs qui précèdent que vous avez niés en bloc lors de l'entretien préalable, je suis contraint de prononcer à votre encontre un licenciement pour faute lourde entraînant la rupture immédiate de votre contrat de travail.

Par conséquent, je vous demanderai dès réception de ce courrier en recommandé A/R de bien vouloir restituer le véhicule MERCEDES de fonction dont vous bénéficiez au siège de notre Société.

Vous voudrez bien également nous restituer les clés du bureau ainsi que la carte SIM du téléphone mobile professionnel qui vous a été confié ainsi que le badge en votre possession. Veuillez nous contacter préalablement afin de convenir d'un rendez-vous.

Dans cette attente, veuillez agréer, Mademoiselle, nos sincères salutations.';





Considérant que la société BBA verse aux débats : 

- la lettre d'engagement de Mlle [S], qui prévoit que la salariée 's'engage à consacrer toute son activité à la société et s'interdit formellement de représenter toute autre entreprise concurrente ou non et de prendre une participation ou d'exercer un mandat social ou une fonction au sein d'instance dirigeantes d'autres sociétés sauf accord express des parties'

- le courriel du 14 février 2007 de Mlle [S] demandant à un agent basé à [M] Kong de la contacter sur son adresse de messagerie privée et non sur son adresse professionnelle, ainsi que le courriel du client du 27 février 2007 retransmettant le courriel avec la mention 'cela cacherait-il quelque chose '' 

- la lettre de transport aérien du 3 avril 2007 mentionnant la société HPL International et rectifiée à la demande de la société LYNN ADLER ;

- le courrier en date du 11 avril 2007 de la société AZUR TRANSIT, qui se plaint des méthodes contraires à l'éthique professionnelle employées par Mlle [S]

- la lettre de transport aérien concernant la société TEXBROD sur laquelle figure la désignation de la société HPL International et le nom de Mlle [E] [S], ainsi que le courrier du 26 avril 2007 adressé par la société HPL International à la société TEXBROD pour l'informer de l'arrivée des marchandises et que cette société a communiqué à la société BBA ;

- les deux lettres de transport aérien du 23 avril 2007, sous la même référence, concernant la société BRILLANDOR mentionnant comme consignataire, l'une la société BBA et l'autre la société HPL International, ainsi que le courrier de la société BBA adressé par télécopie à la société BRILLANDOR l'informant être surprise que Mlle [S] ait demandé le transfert de l'arrivage à la société HPL International ;

- le courriel du 23 avril 2007 du Directeur commercial chargé de remplacer Mlle [S] durant son absence au PDG de la société BBA : 'Je souhaiterais m'entretenir avec vous afin de vous informer en détails sans tarder sur des faits extrêmement graves dont j'ai été témoin ce vendredi 20 avril dans le cadre des fonctions que vous m'avez confiées.

En effet des confrères se sont plaints et se sont dits scandalisés au sujet de factures exorbitantes établies par Mlle [S] pour des cessions d'envois aériens arrivés cette semaine.

J'ai consenti immédiatement des avoirs importants afin de calmer la colère des confrères mais également de leurs clients, nous étions en effet dans l'impossibilité de donner des explications tangibles à ces personnes.

J'ignore si Mademoiselle [S] était consciente de ses actes mais de tels agissements risquent de nuire gravement à la réputation de notre société et peuvent être lourds de conséquences.

Compte tenu de son attitude incohérente depuis plusieurs semaines, je ne serais pas surpris qu'elle ait agit en pleine connaissance de cause, afin effectivement de discréditer notre société.'

- les courriels du 20 avril 2007 de clients qui se plaignent au directeur commercial 

- une télécopie de la société GOLDTIME adressée le 25 avril 2007 à la société BBA lui confirmant avoir été contactée par Mlle [E] [S] pour changer de transitaire ; que cette pièce n'est pas combattue par la mention manuscrite apposée postérieurement par le prétendu rédacteur de la télécopie, dont la signature est illisible et qui ne produit pas de copie de sa pièce d'identité permettant de vérifier son identité ; 

- le courriel en date du 23 avril 2007, retransmis à l'employeur le 25 avril 2007, adressé par Mlle [S] à une quarantaine de clients de la société BBA, dans lequel elle écrit qu'il ne lui est plus possible de travailler pour cette société et termine par 'je reviens vers vous très bientôt' 



Considérant que les documents découverts par la société BBA et concernant l'année 2005, ne peuvent être pris en compte, dès lors que l'employeur ne les connaissaient pas lorsqu'il a procédé au licenciement ; que les documents versés aux débats concernant l'année 2007 établissent les griefs reprochés à la salariée, ainsi que la volonté de nuire à la société, notamment en détournant ses clients vers une société concurrente ; que le licenciement pour faute lourde est justifie ; que Mlle [S] sera déboutée de ses demandes d'indemnités et de rappel de congés payés ; que l'employeur sera également débouté de sa demande de remboursement au titre des congés payés qui auraient été versés à la salariée dès lors que la rédaction du solde de tout compte ne permet pas de dire que la somme de 2 074,13 euros qui y figure correspond à des congés payés ;





Sur la demande pour concurrence déloyale :



Considérant que la société BBA établit par la production des statuts de la SARL HPL International, mis à jour au 15 novembre 2006, après augmentation de capital, que cette société constituée entre M. [M] [S], Mlle [E] [S], M. [O] [S] et M. [D] [F] , a pour objet social 'organisation des transports internationaux, affrètement, import export, négoce et finance', soit une activité directement concurrentielle à la sienne qui est selon son Kbis 'collecte de fret aérien groupages et dégroupages aériens, commissionnaire de transports agréés en douane prestations de service domaine collecté administration vente de fret groupage dégroupage prise de participation dans toutes opérations commerciales dans ledit domaine' ; 

 

Considérant que le tableau récapitulatif de l'activité du département ASIE émanant de la société BBA montre que la marge brute dégagée par ce services a chuté à compter de 2005, puisqu'elle était de 1 307 571,50 euros en 2004, de 977 043,65 euros en 2005, 639 228,24 euros en 2006 et 29 828 euros en 2007 ; soit une diminution de plus de 25% en 2005 et de 35% en 2006, alors qu'en 2002 l'augmentation était de 75,65% , en 2003 de 24,18% et en 2004 de 12,33% pièces ; que la diminution constante du chiffre d'affaire et de la marge brute de la société BBA entre 2004 et 2006 ressort également de l'audit réalisé en juin 2008 par le cabinet AUFITEG CONSEILS ;



Considérant que la société BBA établit également par la production d'un extrait Kbis que la société HPL International a été créée en juin 2004 par M. [O] [S] et qu'elle compte, en 2007, 3 anciens salariés de BBA, comme cela ressort du procès verbal de l'assemblée générale du 29 juin 2007 ; que la production des bilans de la société HPL International montre que le chiffre d'affaire de cette société est passé de 983 693 euros en 2005 à 1 850 116 euros en 2006 ; que plusieurs courriels retrouvés après le départ de Mlle [S] de la société BBA montrent qu'en 2005, la salariée travaillait pour le compte de la société HPL International et adressait à cette société des clients qui la contactaient en tant que salariée de la société BBA ; 



Considérant que si le tribunal de commerce de Paris a statué par jugement du 28 février 2008 sur l'action en concurrence déloyale engagée par la société BBA contre la société HPL International, le tribunal s'est dit incompétent pour connaître de l'action dirigée contre Mlle [S] à titre personnel en raison de l'action prud'homale en cours ;



Considérant que la violation par Mlle [S] de ses obligations contractuelles à l'égard de la société BBA est établie ; que la salariée s'est livrée durant au moins deux années à des actes de concurrence déloyale contre la société qui l'employait au profit d'une société concurrente dont elle détenait, avec ses deux frères, une part importante du capital social ; que ces agissements volontaires et répétés ont causé un préjudice financier important à la société BBA, qui était vidée de ses clients et de son activité au profit de la société HPL International ; que la totalité des pertes de la société BBA ne peuvent cependant être imputées aux seuls agissements de Mlle [S] ; que la demande de dommages et intérêts formée par la société BBA en réparation de son préjudice financier sera accueillie à hauteur de 50 000 euros ; que le préjudice moral de la société n'est pas établi ; 





PAR CES MOTIFS : 



Infirme le jugement entrepris sauf en ses dispositions ayant condamné la SAS BUSINESS BY AIR à verser à Mlle [E] [S] la somme de 11 900 euros à titre de prime d'intéressement et a mis les dépens à la charge de la société ;



Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :



Dit que le licenciement de Mlle [E] [S] par la SAS BUSINESS BY AIR est fondé sur une faute lourde ;



Déboute [E] [S] de ses autres demandes ;



Et y ajoutant,



Dit que Mlle [E] [S] a commis durant l'exécution de son contrat de travail des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SAS BUSINESS BY AIR ;



Condamne Mlle [E] [S] à verser à la SAS BUSINESS BY AIR une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi par cette société ; 



Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mlle [E] [S] à verser à la 

SAS BUSINESS BY AIR la somme de 3 000 euros ;



Met les dépens d'appel à la charge de Mlle [E] [S].







LE GREFFIER LE PRESIDENT