Cour d’appel · Pôle 6 - Chambre 3 — 30 août 2011

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3

ARRET DU 30 Août 2011

(n° , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/02962

S09/03761

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 Janvier 2009 par le conseil de prud'hommes d'Evry RG n° 0701010

APPELANTES

Mademoiselle [H] [M]

[Adresse 3]

[Localité 6]

représentée par Me Didier guy SEBAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0498

[Adresse 10]

[Adresse 10]

[Localité 5]

représentée par Me Michel GRAVE, avocat au barreau de PARIS, toque : P 82

INTIMÉES

Me Florence TULIER - Mandataire ad'hoc de l' Association OPERIS

[Adresse 1]

[Adresse 1]

ni comparant, ni représenté

AGS CGEA IDF EST

[Adresse 2]

[Localité 7]

représenté par Me Pascal GOURDAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1205

COMMUNAUTÉ D'AGGLOMÉRATION D'[8]

[Adresse 9]

[Localité 4]

représentée par Me Alexandre GENKO, avocat au barreau de PARIS, toque : D 2063

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Mars 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente, chargée d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente

Madame Michèle MARTINEZ, Conseillère

Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, Conseillère

GREFFIÈRE : Madame Véronique LAYEMAR, lors des débats

ARRET :

- réputé contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente et par Madame Kala FOULON, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA COUR

Statuant après jonction des procédures d'appel RG 09/0361 et RG 09/03762 sur les appels régulièrement formés par la commune de [Localité 5] le 26 février 2009, Mme [M] le 5 mars 2009 du jugement réputé contradictoire rendu le 24 janvier 2009 avec exécution provisoire par le juge départiteur du Conseil de Prud'hommes d'Evry-section encadrement-, statuant seul après avis des trois conseillers prud'hommes présents lors des débats, qui a :

- dit que la ville de [Localité 5] était employeur de Mme [M] du 1er novembre 1999 au 31 août 2004,

- dit que la Communauté d'agglomération d'[8] est l'employeur de Mme [M] depuis le 01/09/2004.

- déclaré recevable la demande en paiement d'arriérés de salaires formée à l'encontre de la ville de [Localité 5],

- déclaré prescrites les demandes en paiement de salaires antérieurs au 18/05/2001.

- dit qu'en l'absence de rupture du contrat de travail, il n'y a avait lieu à réintégration.

- condamné un solidum la Ville de [Localité 5] et la Communauté d'agglomération d'[8] à payer à Mme [M] la somme de 74.260,00 € à titre de rappels de salaires et congés payés dus du 18/05/2001 au 31/08/2004.

- condamné la Communauté d'agglomération d'[8] à payer à Mme [M] la somme de 95.880 € à titre de rappels de salaires et congés payés dus du 01/09/2004 au 30/11/2008 inclus.

- ordonné à la Communauté d'agglomération d'[8] de régulariser la situation de Mme [M] auprès des organismes sociaux sous astreinte de 150 € par jour de retard dans les 30 jours suivant la notification de la présente décision, en se réservant la liquidation de l'astreinte.

- débouté Mme [M] de sa demande de dommages et intérêts.

- s'est déclaré incompétent pour statuer sur l'action récursoire à l'encontre d'une commune.

- a mis l'AGS CGEA IDF EST hors de cause.

- a condamné Mme [M] à rembourser à l'AGS IDF Est la somme de 7.859,20 €

- ordonné l'exécution provisoire.

- condamné in solidum la Communauté d'agglomération d'[8] et la ville de [Localité 5] aux dépens et au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Vu les conclusions du 15 mars 2011 au soutien de ses observations orales de la commune de [Localité 5] qui demande à la Cour, infirmant le jugement déféré, de déclarer irrecevable les demandes de Mme [M] en tant que dirigées à son encontre, de débouter la Communauté d'agglomération d'[8], de débouter Mme [M] de toutes ses prétentions, plus subsidiairement, condamner cette dernière à lui payer la somme de 356.411 € à titre de dommages et intérêts au titre des condamnations qui seraient prononcées contre la commune et à lui payer en tout état de cause celle de 3.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

Vu les conclusions du 15 mars 2011 au soutien de ses observations orales de Mme [M] qui demande à la Cour, infirmant partiellement le jugement de :

- ordonner sa réintégration auprès du service chargé de gérer le Centre Culturel [11], soit désormais la Communauté d'agglomération d'[8].

- déclarer non prescrits ses demandes,

- fixer le montant de son salaire à 3.262,22 €

- dire que Mme [M] bénéficiait du statut cadre correspondant au grade d'Attaché ;

- condamner la Commune de [Localité 5] à lui verser les sommes suivantes :

. à titre de rappel du 1er septembre 1999 jusqu'au 31 août 2004, 171.963,36 €,

. au titre des congés payés y afférents, 17.196,34 €,

. à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 78.293,16 €

. au titre de la résistance abusive à exécuter le jugement de première instance, 58.719,87 €,

- condamner la Communauté d'agglomération d'[8] à lui payer les sommes suivantes :

. à titre de rappel de salaire du 1er septembre 2004 au 15 mars 2011, 246.617,56 €,

. 24.661,76 € à titre de rappel de congés payés incidents,

. 39.146,58 € au titre d'inégalité de traitement ainsi qu'au titre de dommages et intérêts pour résistance abusive au jugement de première instance, en faisant produire tous ses effets au contrat de travail ;

- condamner la Commune de [Localité 5] ou à défaut la Communauté d'agglomération d'[8] à lui rembourser la majoration d'impôts qu'elle subit du fait du paiement différé de ses salaires ;

A titre subsidiaire :

* dire que son dernier salaire brut perçu en juin 2000 est de 2.924 €,

En conséquence,

* condamner la commune de [Localité 5] à lui verser les sommes suivantes :

. à titre de rappel du 1er septembre 1999 jusqu'au 31 août 2004 169.592 €,

. au titre des congés payés y afférents : 16.959,20 €,

. à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 100.000 €,

. 52.632 € au titre de la résistance abusive à exécuter le jugement de première instance ;

* condamner la Communauté d'agglomération d'[8] à lui verser les sommes suivantes :

.229.534 € à titre de rappel de salaire du 1er septembre 2004 au 15 mars 2011,

.22.953,40 € à titre de rappel de congés payés incidents ;

. 35.088 € au titre d'inégalité de traitement ainsi qu'au titre de dommages et intérêts pour résistance abusive au jugement de première instance et de faire produire tous ses effets au contrat de travail ;

A titre infiniment subsidiaire,

* constater qu'elle est restée à la disposition de l'association OPERIS et que le jugement de clôture pour insuffisance d'actifs de l'association ayant été rendu le 10 février 2004, fixer au passif de l'association sa créance aux sommes de :

- à titre d'indemnités conventionnelles de préavis : 12.066,72 €,

- à titre d'indemnités de congés payés sur préavis : 1.206, 67 €,

- à titre d'indemnités conventionnelles de licenciement : 36.200,16 €,

* dire et juger le jugement à venir opposable à l'AGS IDF EST ;

En tout état de cause :

* condamner in solidum, la Commune de [Localité 5] et la Communauté d'agglomération d'[8] à lui rembourser la somme de 30.240 € estimée par l'administration fiscale au titre de la majoration d'impôts subie par Mme [M] du fait du paiement différé de ses salaires,

* ordonner la régularisation par la Commune de Ris-Orangis pour la période du 1er novembre 1999 au 31 août 2004 puis par la Communauté d'agglomération d'[8] à compter du 1er septembre 2004, de la situation de Mme [M] auprès des organismes sociaux sur la base du salaire arrêté par la Cour sous astreinte de 150 € par jour de retard dans les 8 jours de la notification de la décision à venir,

* ordonner la remise par la Commune de [Localité 5], sous astreinte de 150 € par jour de retard dans les huit jours suivant la signification de la décision à venir, des bulletins de salaire du 1er septembre 1999 au 31 août 2004 dûment rectifiés ;

* condamner in solidum la Communauté d'agglomération d'[8] et la Ville de [Localité 5] à verser à Mme [M] la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

* dire que toutes les sommes sont majorées des intérêts au taux légal à compter du jour d'introduction de la demande ;

* prononcer l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil,

Vu les conclusions du 15 mars 2011 au soutien de ses observations orales de la Communauté d'agglomération d'[8] qui demande à la Cour pour le cas où elle jugerait que le transfert à la communauté du contrat de travail de Mme [M], après son transfert initial de l'association OPERIS à la commune de [Localité 5], a été effectif, de constater qu'elle s'est acquittée du paiement des salaires de l'appelante depuis le 1er septembre 2004 et de rejeter les demandes de Mme [M] à son égard, la Commune de [Localité 5] étant elle condamnée,

Vu le défaut de comparution de l'association OPERIS en la personne de Maître [F] ès qualités de mandataire ad'hoc,

Vu les conclusions du 15 mars 2011 au soutien de ses observations orales de l'AGS CGEA IDF EST aux fins de confirmation du jugement déféré,

Vu la note adressée le 12 mai 2011 sur autorisation de la Cour pendant son délibéré par le conseil de la Communauté d'agglomération d'[8] et celle en réponse du 17 juin 2011 du conseil de Mme [M].

LES FAITS

Mme [M] a travaillé à compter du 13 octobre 1981 pour le compte de l'association OPERIS, anciennement association de gestion de la salle municipale [11] de [Localité 5] mise à sa disposition, avec une rémunération mensuelle brute de 18.452 francs pour 169 heures.

Par lettre du 18 octobre 1982, l'association OPERIS lui confirmait son engagement en tant qu'attachée à l'information, mention étant faite ensuite sur ses bulletins de paie d'une ancienneté remontant au 13 octobre 1981 et d'une même rémunération.

Il avait été préalablement convenu, suivant accord du 29 juin 1982 entre l'association et son personnel que celui-ci bénéficierait des conditions d'avancement de la grille communale de rémunération.

Mme [M] devait ensuite exercer les fonctions de secrétaire générale et de responsable de la programmation-statut cadre.

Par sommation interpellative du 3 mars 2008, Mme [M] faisait interroger le directeur du centre culturel sur les menaces concernant un avenir professionnel dans l'association.

Par courrier du 27 juin 2008, la présidente de l'association faisant état de la programmation dont s'occupait Mme [M], se disait consciente de la situation de celle-ci, lui indiquait qu'elle serait informée dans les meilleurs délais des conditions d'exercice de ses fonctions, disait apprécier son travail mais devoir 'tenir compte de difficultés conjoncturelles'.

Le 18 octobre 1998 Mme [M] était désignée déléguée syndicale par la UGICT-CGT.

Par lettre du 22 décembre 1998 le nouveau directeur du centre culturel [11], M. [S] [I], rappelait à Mme [M] les propositions qui lui avaient été faites lors d'un entretien en novembre quant à ses fonctions, à savoir 'le choix de la programmation des spectacles musiques et spectacles danses', la participation à cet effet aux festivals, manifestations et réunions professionnelles y afférents, la responsabilité du personnel d'accueil, des régisseurs et techniciens spectacles à l'exception du poste de relations publiques.

Par lettre en réponse du 13 janvier 1999 Mme [M] invoquait 'un parti pris d'opposition systématique aux responsabilités qu'elle avait exercées durant quinze ans', le centre en plein essor ayant reçu jusqu'à 150.000 spectateurs en 1996, la dernière année durant laquelle elle avait pu travailler librement. Elle énonçait toutes les missions qu'elle n'aurait plus à accomplir.

Le 21 janvier 1999, la municipalité de [Localité 5] mettait en place un comité de pilotage du centre culturel, concluant avec l'association OPERIS un contrat d'objectifs puis en avril 1999 nommait un directeur adjoint. Elle attribuait une subvention annuelle à l'association de 2.580.000 francs.

Le 9 juillet 1999, Mme [M] était convoquée à un entretien préalable à son licenciement pour motif économique.

L'association OPERIS demandait à l'inspection du travail l'autorisation de licencier Mme [M], celle-ci étant déléguée syndicale.

Par décision du 13 septembre 1999 l'inspecteur du travail refusait d'autoriser le licenciement de Mme [M] aux motifs que 'si les difficultés économiques du centre [11] étaient avérées, il n'en restait pas moins que le lien entre ces dernières et la suppression d'emploi projeté était loin d'être explicité par la présentation d'un plan de réorganisation cohérent', que son enquête ne lui avait pas permis 'd'établir que les élus avaient été complètement informés et consultés dans des conditions licites', que l'employeur n'avait procédé à aucune recherche préalable de reclassement interne de nature à éviter la rupture du contrat de travail.

Entre-temps le 9 septembre 1999 Mme [M] en tant que déléguée syndicale et Mme [X], en tant que déléguée du personnel, avaient invoqué par courrier à l'inspection du travail un délit d'entrave quant l'information des délégués du personnel.

*

* *

Le 6 octobre 1999 le maire de [Localité 5] décidait de résilier la convention d'objectifs du 21 janvier 1999.

Par déclaration du 14 octobre suivant du conseil municipal prenant acte de cette dénonciation, était décidée la reprise en régie des activités du centre culturel [11]. La gestion du centre était reprise directement par la commune le 1er novembre 1999.

Mme [M] et sa collègue Mme [X] déféraient cette délibération au tribunal administratif qui par jugement du 5 juin 2001 rejetait leur requête.

L'ensemble des salariés de l'association à l'exception de Mesdames [M] et [X], a été repris suivant propositions d'embauche par la municipalité.

*

* *

Le 20 octobre 1999 l'association OPERIS demandait à nouveau à l'inspection du travail de licencier pour motifs économiques les deux salariées protégées.

Par décision du 29 octobre 1999 l'inspecteur du travail refusait son autorisation au motif que 'les licenciements envisagés ne pouvaient trouver leur cause légitime dans la seule intention annoncée par l'éventuel repreneur de reprendre tous les contrats sauf ceux de la déléguée du personnel et de la déléguée syndicale'.

Le 27 octobre 2009, l'association OPERIS décidait de sa liquidation. Le liquidateur amiable dispensait Mme [M] d'exécuter ses fonctions à compter du 2 novembre 1999.

Par courrier du 3 novembre 1999, Mme [M] invoquait une mesure discriminatoire et par courriers du 8 novembre 1999 au secrétaire général de la mairie et au liquidateur invoquait le fait que le directeur du centre, M. [I], l'empêchait d'accéder normalement à son poste de travail qu'il occupait ou faisait occuper par d'autres salariés. Elle venait dire ne pouvoir exercer ses fonctions convenablement, ce préjudice venant s'ajouter aux multiples formes de discrimination et de harcèlement moral dont la direction usait à son encontre depuis trois ans.

Par décision du 11 janvier 2000, l'inspecteur du travail refusait à nouveau d'autoriser le licenciement de Mme [M]. Il précisait que 'les éléments recueillis lors de l'enquête n'avaient pas permis d'établir l'impossibilité de garantir l'emploi de l'intéressée dans la nouvelle structure de gestion du centre culturel à l'instar des autres salariés de l'association' et qu'en outre, 'aucune preuve d'une réelle et sérieuse démarche de reclassement n'avait été apportée.'

Par décision du 8 juin 2000, l'inspection du travail refusait à nouveau l'autorisation de licenciement de Mme [M] au motif que 'la réalité du motif économique est inhérente à la décision prise par le maire de [Localité 5] de rompre la convention qui permettait à l'association d'exercer son activité' et que 'la reprise de cette activité dans le cadre de l'organisation des services municipaux avait eu pour conséquence la reprise et l'embauche des salariés', en précisant qu'aucune information quant à la réalité des efforts de reclassement internes et externes de l'employeur vis à vis de la salariée ne lui avait été donnée.

Par jugement de 12 septembre 2000 le Tribunal de commerce d'Evry prononçait la liquidation judiciaire de l'association OPERIS et nommait Me [B], ès qualités de mandataire liquidateur.

Le 27 septembre 2000, Me [B] demandait l'autorisation de licencier Mme [M], laquelle autorisation était refusée par décision du 22 janvier 2001. L'inspecteur du travail précisait que 'l'association OPERIS gérait le centre [11] pour le compte de la mairie de [Localité 5] et que Mme [M] devait donc faire l'objet d'une reprise de son contrat dans le cadre de la poursuite de l'activité du centre.'

La commune de [Localité 5] ne devait jamais réintégrer Mme [M] pourtant non licenciée.

Mme [M] saisissait le 25 octobre 2001 en référé le tribunal administratif de Versailles aux fins de réintégration et de paiement de ses salaires. La requête était rejetée au motif d'un défaut d'urgence. Elle saisissait sa collègue Mme [X] et le SYNPTAC-CGT le 23 novembre 2001 le doyen des juges d'instruction du tribunal de grande Instance d'Evry d'une plainte avec constitution de partie civile pour délit d'entrave et discrimination contre le maire de la commune de [Localité 5], le directeur et le directeur artistique du centre [11], lesquels étaient mis en examen et renvoyés devant le Tribunal Correctionnel d'Evry.

Suite à l'adhésion de la commune de [Localité 5] à la Communauté d'agglomération d'[8] validée par arrêté préfectoral du 14 octobre 2003, le conseil communautaire, par délibération du 9 février 2004, disait que le centre culturel [11] était un équipement culturel d'intérêt communautaire à effet du 1er septembre 2004 et par délibération du 28 juin 2004, fixait par convention avec la commune de [Localité 5] les modalités du transfert des agents du Centre culturel [11] à effet du 1er septembre 2004.

Mme [M] saisissait le Conseil de Prud'hommes d'Evry le 16 mai 2005.

Le 6 septembre 2005, Mme [M] mettait en cause dans la procédure prud'homale la Communauté des communes d'[8]

Le 21 juin 2006, la mairie de la commune de [Localité 5], le directeur de l'association OPERIS et le liquidateur amiable de l'association étaient renvoyés devant le Tribunal Correctionnel d'Evry. Ces derniers étaient déclarés coupables de délit d'entrave du fait de la non réintégration de Mme [M] lors de la municipalisation du Centre [11] et condamnés à des peines d'amende et au paiement de dommages et intérêts à la salariée par jugement du 10 février 2009.

*

* *

La Communauté d'agglomération d'[8] exécutait les condamnations prononcées à son encontre par le jugement du 22 janvier 2009 du Conseil de Prud'hommes d'Evry dont elle est appelante :

Mme [M] était mise à la disposition de l'Union locale CGT en avril 2010 par la Communauté d'agglomération.

Sur les fins de non recevoir opposées par la Commune de [Localité 5]

Attendu sur la fin de non recevoir tirée en premier lieu du transfert à effet du 1er septembre 2004 à la Communauté d'agglomération d'[8] du Centre Culturel Robert Desnos, équipement culturel qualifié d'intérêt communautaire selon délibération du conseil communautaire du 9 février 2004, que la commune de [Localité 5] se prévaut de l'article L5211-4-1 du Code général des collectivités territoriales - CGCT- lequel pose le principe que le transfert d'une commune à un établissement public de coopération intercommunale - EPCI- d'un service emporte transfert des fonctionnaires et agents remplissant leurs fonctions dans le service transféré et dispose que le transfert de compétence emporte substitution de l'EPCI aux communes à la date du transfert dans toutes leurs délibérations et tous leurs actes, les contrats étant exécutés en vertu de l'article L 5211-5 III du code dans les conditions antérieures jusqu'à leur échéance sauf accord contraire des parties ;

Qu'elle considère en conséquence irrecevables les demandes salariales de Mme [M] à son encontre, la Communauté d'agglomération d'[8] en l'absence de faute de la commune étant seule tenue des sommes dues à la salariée y compris pour la période antérieure au transfert ;

mais attendu que la demande tend à l'application des dispositions des articles L 1224-1 et suivants du code du travail, au motif que l'ensemble des critères du transfert de droit des contrats de travail de droit privé sont réunis en l'espèce (transfert de l'activité du centre culturel laquelle s'est poursuivie, des personnels, des équipements) ; que par suite, s'il est jugé que la Communauté d'agglomération d'[8] est devenue l'employeur de Mme [M] à effet du 1 er septembre 2004 et tenue en vertu de l'article L 1224-2 du code du travail aux obligations qui incombaient à son ancien employeur à la date de la modification de la situation juridique intervenue, ce texte ne fait pas obstacle à ce que la salariée exerce aussi son action en paiement à l'encontre de son ancien employeur au titre de la période antérieure au transfert ;

que cette première fin de non recevoir n'est pas fondée ;

Attendu sur la fin de non recevoir tirée en second lieu de la prescription quadriennale de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968 au profit des communes, lequel dispose que sont prescrites toutes créances qui n'ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis, que la commune de [Localité 5] fait valoir que Mme [M] a saisi le 18 mai 2005 la juridiction prud'homale puis l'a ressaisie le 16 mars 2006, l'affaire ayant été radiée, que le fait générateur des créances de la salariée est la reprise en régie directe par la commune le 14 octobre 1999 du centre culturel [11], que partant, sont prescrites depuis le 31 décembre 2003 ou le 15 octobre 2004 les créances salariales de Mme [M] ;

qu'elle oppose à celle-ci que la contestation par la commune du transfert du lien contractuel est inopérante au regard du caractère liquide et exigible des créances dès lors que la salariée se prévaut de la reprise de plein droit par l'effet de l'article L 122-12 alinéa 2 ancien du code du Travail de son contrat de travail, que la saisine du juge des référés administratifs n'a pas interrompu la prescription quadriennale, l'article 2 de la loi à ce titre ne visant pas procédures de référé comme les demandes devant un autre ordre de juridiction, que la requête de Mme [M] a été rejetée par une ordonnance de juin qui n'a pas été portée à la connaissance de la commune, que la saisine du juge des référés prud'homal en 1999 comme la plainte avec constitution de partie civile déposée le 23 novembre 2001, sans rapport avec la créance salariale alléguée n'ont eu aucun effet interruptif ;

mais attendu qu'à la date de la saisine de la juridiction prud'homale le 17 mai 2005 la créance salariale de Mme [M] n'était toujours pas certaine ni liquide, la commune de [Localité 5] contestant la qualité de salariée à son égard de l'intéressée ; que l'article 2 de la loi du 31 décembre 1968 dispose par ailleurs que la prescription est interrompue par tout recours formé devant une juridiction relatif au fait générateur, à l'existence, au montant ou au paiement de la créance, quel que soit l'auteur du recours et même si la juridiction saisie est incompétente pour en connaître et si l'administration qui aura finalement la charge du règlement n'est pas partie à l'instance ;

que cet article ne distingue pas entre les juridictions statuant en référé ou au fond ; que dès la saisine le 25 octobre 2001 du juge des référés administratif était interrompue la prescription  ;

que cette seconde fin de non recevoir n'est pas fondée, la prescription quadriennale à effet du 1er janvier 2006 n'ayant jamais couru ; que peu importe la radiation ensuite décidée par le juge prud'homal en l'absence de péremption d'instance du fait de la demande ultérieure de rétablissement ;

Sur le transfert du contrat de travail à la date du 14 octobre 1999

Attendu que la commune de [Localité 5] conteste le transfert de droit au contrat de travail entre Mme [M] et l'association OPERIS à la commune par l'effet de l'article L122-12 alinéa 2 (devenu L1224-1), au motif en premier lieu que la salariée ne démontre pas le transfert d'une entité économique constituée d'un ensemble économique de personnes d'éléments corporels ou incorporels permettant la poursuite d'une activité économique autonome poursuivant des intérêts propres ; qu'elle fait valoir que l'ensemble des éléments d'actifs ont toujours appartenu à la commune, que de nouveaux salariés ont été engagés ;

Or il s'évince de l'ensemble des pièces produites, et notamment des délibérations municipales et décisions administratives, que l'activité du centre Culturel [11] a été reprise par la commune ainsi que l'ensemble du personnel à l'exception sans motivation des deux autres salariées protégées, Mme [X] et Mme [M] ; que les moyens matériels d'exploitation du centre mis à disposition de l'association OPERIS, tels les locaux, chaises, matériel de scène et informatique, ont fait retour à la commune qui n'en avait plus l'usage ; que l'activité du centre s'est poursuivie avec les mêmes moyens et le même personnel, peu important le fait que celui-ci ait été augmenté ; que les conditions d'application de l'article L 122-12 alinéa 2 du code du travail étaient réunies à la date de la reprise du centre par la commune ;

que celle-ci conteste en deuxième lieu le transfert du contrat de travail de Mme [M] au motif qu'à la date du 14 octobre 1999 l'article L 122-12 alinéa 2 du code du travail n'était pas applicable à un service administratif ; que la commune qui a repris le service administratif du centre culturel [11] en régie directe n'était pas tenue de reprendre tous les personnels en l'état du droit positif applicable ; que ce n'est que le 25 juin 2002 que la Cour de Cassation a opéré un revirement de jurisprudence suite à un arrêt de la Cour de justice de la Communauté Européenne du 26 septembre 2000 (arrêt Mayeur c/APIM) faisant application de la directive 77/187 non transposée ; que la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle a clairement indiqué dans un courrier du 29 octobre 1999 au directeur de l'association OPERIS que l'article L 122-12 du code du travail ne s'appliquait pas ; qu'un revirement brutal de jurisprudence ne peut s'imposer à la commune en vertu du droit à un procès équitable reconnu par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, en vertu du principe de non-rétroactivité et son corollaire la sécurité juridique qui s'appliquent à la loi, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général (Cassation plénière 23 janvier 2004), et au plus fort à la jurisprudence ;

Or attendu que le centre culturel [11] exploitait un cinéma, était gérée de manière autonome, certes à l'aide de subventions mais selon des modes de gestion privée (billeterie, personnels spécifiques contrats de travail de droit privé, contrats commerciaux avec les fournisseurs) et n'avait pas d'activité administrative ; que la commune de [Localité 5] ne rapporte pas la preuve en conséquence d'une reprise d'un service public administratif au regard des caractères culturel et commercial de l'activité du centre [11] ; que les conditions d'application de l'article L 122-12 alinéa 2 du code du travail (article L1224-1) en cas de modification de la situation juridique de l'employeur procède de l'ordre public social et donc d'un impérieux motif d'intérêt général ; que l'évolution de la jurisprudence qu'entend combattre la commune de [Localité 5] était de surcroît hautement prévisible, comme déjà en cours avec un arrêt de la Cour de cassation du 7 octobre 1992 relatif à la reprise d'un service public industriel et commercial en régie directe et puisque procédant d'une directive européenne antérieure à la date de transfert puisqu'en date du 14 février 1977 ;

que dans le cas d'espèce, la commune d'Orangis n'a pas été privée de son droit d'accès au juge ; que le transfert du contrat de travail de Mme [M] à la commune de [Localité 5] s'est opéré par l'effet de la loi à la date de la reprise de la municipalité [11] ;

Sur la discrimination résultant du refus de transfert opposé par la commune de [Localité 5]

Attendu qu'aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail (L122-45 de l'ancien code) aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou d'une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ;

que l'article L 2141-5 du code du travail (ancien article L 412-2 alinéa 1) reprend ces dispositions ;

Attendu que pour présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale directe ou indirecte de la commune de [Localité 5] à son détriment, Mme [M] fait valoir que la ville de [Localité 5] a annoncé publiquement à compter du 1er novembre 1999 la gestion directe du centre Culturel [11], qu'elle décidait dans le même temps de procéder au recrutement sur des profils de postes identiques le personnel de l'association OPERIS sur la base, selon le Comité Technique Paritaire en sa réunion du 22 octobre 1999, de l'article 63 du 12 juillet 1999 dite loi Chevènement, à l'exception de Mme [X], déléguée du personnel, et d'elle-même, déléguée syndicale, que n'a été présentée à elles deux, pourtant salariées protégées, aucune offre de reprise, que pourtant la Commune de [Localité 5] a repris à l'identique l'activité de l'association OPERIS, ses actifs, son personnel, que dans le même temps la municipalité a procédé au recrutement d'un cadre extérieur à la commune dès le 14 novembre 1999 pour exercer les fonctions qu'elle-même occupait bien que l'inspecteur du travail ait refusé à de multiples reprises à l'association OPERIS d'autoriser son licenciement au motif que déléguée syndicale depuis le 18 octobre 1998, elle devait être reprise par la commune de [Localité 5] ; que celle-ci se refusait à la reprendre, préférant couper toute subvention à l'association afin de justifier un licenciement pour motif économique, que sa plainte civile avec Mme [X] auprès du doyen du doyen des juges d'instruction du Tribunal de Grande Instance d'Evry a conduit à la reconnaissance de la culpabilité du maire de [Localité 5] et à sa condamnation pour délit d'entrave, qu'il a en effet été constaté que la commune a délibérément refusé de reprendre les deux salariées protégées de l'association OPERIS, que la Cour d'Appel de céans par arrêt du 23 septembre 2010 a reconnu l'existence d'une discrimination syndicale à l'encontre de Mme [X], placée dans la même situation ;

que le refus persistant de la commune de [Localité 5], en dépit des constats récurrents de l'inspection du travail quant à la nécessité du transfert de Mme [M], salariée protégée de l'association OPERIS, à la municipalité à l'instar des autres salariés, constitue une position laissant supposer de présumer l'existence d'une discrimination directe du fait de l'activité syndicale de la salariée ;

Attendu que la commune de [Localité 5] pour prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination se contente s'opposer l'absence de transfert de droit du contrat de travail de la salariée, moyen ci-dessus jugé non fondé par la Cour ;

que Mme [M], déléguée syndicale de l'association OPERIS et Mme [X], déléguée du personnel ont été les seules à ne pas être intégrées par la municipalité, malgré alertes multiples des intéressées, de l'inspection du travail, du syndicat CGT ;

qu'au vu de ces éléments la Cour à la conviction que Mme [M] a fait l'objet d'une discrimination directe de la part de la Commune de [Localité 5] en raison de sa qualité de déléguée syndicale ;

que ses demandes au titre d'une discrimination syndicale par la commune de [Localité 5] sont fondées ;

Attendu que du fait du refus d'intégration par la commune de [Localité 5] de Mme [M], nonobstant le transfert de droit de son contrat de travail à l'instar des autres membres du personnel de l'association OPERIS, cette salariée telle Mme [X], a subi une perte de rémunération, de primes, comme de revenus de substitution, son licenciement n'ayant pu intervenir, un préjudice de carrière, une perte de chances quant à la possibilité ultérieure d'intégration dans la fonction publique territoriale, quant à ses droits à pension vieillesse ; qu'au regard de son ancienneté au service du centre [11], de la durée de la situation financière précaire qu'elle a subie jusqu'à ce que la communauté d'agglomération d'[8] exécute le jugement prud'homal, de son préjudice moral alors que son poste avait été pourvu, la somme de 50.000 euros doit lui être allouée en réparation à la charge de la commune de [Localité 5] ; que le préjudice ainsi indemnisé est en effet distinct de celui subi du fait de l'infraction pénale d'entrave aux fonctions syndicales ;

Attendu que la commune de [Localité 5], liée par la relation de travail transférée, reste également devoir à Mme [M] les rémunérations qu'elle devait percevoir ;

que le contrat de travail transféré emportait le versement de la rémunération conventionnelle SYNDEAC applicable aux entreprises artistiques et culturelles indexée sur les grilles de la fonction publique territoriale, que l'accord collectif du 29 juin 1982 prévoyait au demeurant l'application au bénéfice de l'association OPERIS de la grille de rémunération du personnel communal,

que Mme [M] qui exerçait les fonctions de secrétaire générale de l'association OPERIS, dirigeait la programmation du centre [11] et sa communication et qui a évolué en tant qu'attachée 2ème classe 1er échelon au 1er janvier 1983 à 2ème classe 6ème échelon le 14 avril 1990, se prévaut à juste titre de l'évolution de la grille SYNDEAC indexée de la fonction publique territoriale du cadre d'emploi, non pas des rédacteurs comme le soutient pour sa part la communauté d'agglomération d'[8], mais des attachés territoriaux catégorie A ;

Que faute pour la commune de [Localité 5] d'avoir négocié, avec Mme [M] un avenant contractuel, l'évolution de la rémunération de la salariée au regard des éléments en la cause a été à juste titre évaluée par elle sur douze ans de 2.924 euros au 1er octobre 1999 à 3.622,22 euros au 1er avril 2010 outre l'incidence des congés payés évaluée selon la règle du dixième ;

Attendu en outre que nonobstant l'exécution provisoire prononcée par le premier juge la commune de [Localité 5] n'a pas exécuté les condamnations à caractère salarial prononcées, en première instance ; que cette résistance et attitude vexatoire excède le préjudice résultant d'un simple retard ; qu'au regard des circonstances la somme de 10.000 € doit être allouée à Mme [M] a titre d'indemnisation de ce préjudice spécifique ;

Attendu qu'aucune faute de Mme [M] qui a constamment fait état du transfert de son contrat de travail à la commune de [Localité 5] n'est démontrée ; que la demande reconventionnelle en dommages intérêts n'est pas fondée ;

Sur le transfert du contrat de travail de Mme [M] à la communauté d'agglomération d'Evry -Centre Essonne

Attendu que le contrat de travail de Mme [M] auprès de l'association OPERIS ayant été transféré de droit à la commune de [Localité 5], ce même contrat a été par suite du transfert du Centre [11] à effet du 1er septembre 2004 à la Communauté d'agglomération d'[8], également transféré en vertu du code général des collectivités territoriales à cet établissement public de coopération intercommunale, ce dont convient la communauté d'agglomération ;

que cette dernière qui n'a pas intégré Mme [M] avant la décision prud'homale, ni conclu d'avenant à caractère administratif, fonctionnel et de rémunération, avec Mme [M], est tenue du solde de rémunération dû au titre du salaire revalorisé selon le niveau ci-dessus retenu, Mme [M] ne pouvant être assimilée à une rédactrice, sur la période du 1er septembre 2004 (soit 3.024,26 € au 1er  septembre 2004 ; 3.045,63 € au 1er janvier 2005 ; 3.066,95 € au 1er juillet 2005 ; 3.135,96 € au 1er janvier 2007, 3.217,49 € au 1er janvier 2009 ; 3.262,22 € au 1er avril 2010) ;

que selon les calculs précis produits la Communauté d'agglomération d'[8] reste devoir à Mme [M] la somme de 246.617,56 € pour la période du 1er septembre 2004 au 15 mars 2011 outre l'incidence des congés payés selon la règle du dixième ;

que Mme [M] doit en outre être réintégrée dans ses fonctions à défaut d'avenant contractuel ;

Attendu sur la demande de dommages et intérêts contre la Communauté d'agglomération d'[8], que du fait de la non réintégration au sein de la communauté d'agglomération d'Evry Corbeil Essonne de Mme [M] avant la décision prud'homale, du reclassement ultérieur de celle-ci dans des fonctions autres que celles constituant son métier, en dehors du centre Desnos, et même tardivement à l'extérieur de l'EPCI sur un poste sans teneur culturelle, de la rupture d'égalité salariale concernant les primes allouées aux autres membres du personnel de la communauté l'absence de cotisations aux caisses de retraite cadre au regard d'un statut qualifié de 'non titulaire auxiliaire', que la somme de 10.000 € doit lui être allouée à ce titre en réparation de son préjudice moral et de carrière sur la période ;

Sur le préjudice fiscal

Attendu que Mme [M] se prévaut d'une majoration d'impôts de 12.750 € pour 2009 suite au paiement par la Communauté d'agglomération d'[8] de l'arriéré de salaires fixé par le premier juge, et d'un préjudice futur pour 2011 du 17.490 € ;

que cependant pendant douze ans, Mme [M] n'a pas réglé d'impôts au titre d'une rémunération personnelle ; qu'elle ne justifie pas au regard, des revenus de son foyer fiscal de son préjudice résultant du paiement en deux fois de rappels de salaires malgré simulation d'impôts sur le revenu en temps réel ;

Sur les intérêts moratoires

Attendu que les intérêts légaux courent dans les conditions des articles 1153 et 1153-1 du code civil ; qu'ils doivent être capitalisés conformément à la demande dans les conditions de l'article 1154 de ce code ;

Sur les demandes de régularisation

Attendu que les intimées devront régulariser la situation de Mme [M] au regard des organismes sociaux ;

qu'elles devront remettre à la salariée des bulletins de paie conformes à cet arrêt ;

que les demandes d'astreinte ne sont pas en l'état justifiées contre la communauté d'agglomération ;

qu'elles doivent être admises contre la commune de [Localité 5] au regard des circonstances, le juge de l'exécution restant compétent pour procéder à leur liquidation ;

Sur l'intervention de l'AGS

Attendu que l'association OPERIS était in bonis lors du transfert du contrat de travail ; que l'AGS est hors de cause ;

PAR CES MOTIFS

Joint les procédures 09/02962 et 09/03761 ;

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit :

- la ville de [Localité 5] employeur de Mme [M] du 1er novembre 1999 au 31 août 2004,

- la Communauté d'agglomération d'[8] employeur de Mme [M] depuis le 1er septembre 2004,

L'infirme pour le surplus, statuant à nouveau et ajoutant au jugement,

Condamne la commune de [Localité 5] à payer à Mme [M], avec intérêts de droit, les sommes suivantes :

-171.963,56 € à titre de salaires afférents à la période du 1er septembre 1999 au 31 août 2004,

- 17.196,34 € au titre des congés payés incidents,

- 50.000 € à titre dommages et intérêts pour discrimination syndicale

- 10.000 € pour résistance abusive à la régularisation de la situation de Mme [M],

Constate que Mme [M] doit bénéficier de la qualification d'attachée-statut cadre- et être réintégrée dans ses fonctions au centre culturel [11] sauf accord entre les parties, avec un salaire à ce jour de 3.262,22 €,

Condamne la Communauté d'agglomération d'[8] à payer à Mme [M] avec intérêts de droit les sommes suivantes :

- 246.617,56 € à titre de salaires sur la période du 1er septembre 2004 au 15 mars 2011,

- 24.661,76 € à titre de rappel de congés payés incidents,

- 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de reclassement dans les fonctions managériales et culturelles de la salariée,

Dit que les intérêts légaux produisent les mêmes intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil,

Déboute Mme [M] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice fiscal,

Ordonne la régularisation par la Commune de [Localité 5] et par la Communauté d'agglomération d'[8], respectivement pour chacune des périodes d'emploi les concernant, de la situation de Mme [M] à l'égard des organismes sociaux, avec remise des bulletins de paie conformes au présent arrêt pour les périodes considérées,

Fixe à l'encontre de la Commune de [Localité 5] une astreinte de 150 € par jour de retard dans la régularisation de la situation de Mme [M] à l'égard des organismes sociaux et de 150 € par jour de retard dans l'établissement de bulletins de paie conformes pour al période du 1er septembre 1999 au 31 août 2004, passé le délai de quatre mois de la notification de cet arrêt,

Rejette la demande d'astreinte contre la Communauté d'agglomération d'[8],

Rejette la demande reconventionnelle de la Commune de [Localité 5] en paiement de dommages et intérêts pour Mme [M],

Met hors de cause l'AGS CGEA IDF Est,

Condamne in solidum la commune de [Localité 5] et la Communauté d'agglomération d'[8] aux dépens,

Vu l'article 700 du Code de procédure civile, les condamne in solidum à payer à ce titre à Mme [M] la somme de 5.000 €.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE