Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 2 — 16 mars 2011

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 1 - Chambre 2



ARRÊT DU 16 MARS 2011





(n° 167 , 8 pages)





Numéro d'inscription au répertoire général : 10/04610



Décision déférée à la Cour 



Ordonnance de référé rendue le 15 Juin 2009 par le Tribunal de Grande Instance de Paris sous le RG n° 09/54771





APPELANTS

 

S.A.R.L. BBS prise en la personne de son représentant légal, [Adresse 3] 



représentée par la SCP GARNIER, avoués à la Cour

ayant pour avocat Me Carlos RODRIGUEZ LEAL, avocat au barreau de Paris 





Monsieur [M] [H], [Adresse 5]



représenté par la SCP GARNIER, avoués à la Cour

ayant pour avocat Me Carlos RODRIGUEZ LEAL, avocat au barreau de Paris 







INTIMÉE



S.C.I. BENCO prise en la personne de son représentant légal,[Adresse 1] 



représentée par la SCP MENARD - SCELLE-MILLET, avoués à la Cour

assistée de Me Didier JOURDAIN, plaidant pour RICHARD COHEN, avocats au barreau de Paris, toque : C 1887





INTERVENANTE VOLONTAIRE : Me [Z] [V], [Adresse 4] agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL BBS



représentée par la SCP GARNIER, avoués à la Cour

ayant pour avocat Me Carlos RODRIGUEZ LEAL, avocat au barreau de Paris













COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 08 Février 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :



Monsieur Marcel FOULON, Président

Monsieur Renaud BLANQUART, Conseiller 

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Madame Lydie GIRIER-DUFOURNIER



 





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Monsieur Marcel FOULON, président et par Madame Lydie GIRIER-DUFOURNIER, greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

 



La SARL BBS ( plus loin 'BBS' ) était propriétaire de locaux commerciaux situés [Adresse 2]. Par acte notarié en date du 13 juin 2008, elle a vendu ces locaux à la SCI BENCO ( plus loin 'BENCO' ). Il était prévu qu'un bail commercial soit signé, entre BENCO, devenant bailleur, et BBS, devenant preneur, cette dernière ayant pour gérant Monsieur [H].



Se prévalant d'un bail en date du 19 mai 2008 et d'un défaut de paiement des loyers, BENCO a fait délivrer une sommation de payer, visant la clause résolutoire, à BBS, puis l'a faite assigner, ainsi que son gérant, Monsieur [H].



Par ordonnance réputée contradictoire, en date du 15 juin 2009, le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de Paris, a :

- constaté l'acquisition de la clause résolutoire, 

- dit que faute par BBS de libérer les locaux considérés, après signification de cette décision, il serait procédé à son expulsion et à celle de tous occupants de son chef, avec l'aide, si nécessaire, de la force publique, et à la séquestration, à ses frais, risques et péril, des meubles laissés dans les lieux, 

- condamné solidairement BBS et Monsieur [M] [H], caution, à payer à BENCO, la somme de 9.081, 45 €, à titre de provision à valoir sur les loyers impayés assortie des intérêts légaux depuis la sommation de payer, 

- condamné solidairement BBS et Monsieur [M] [H] à payer à BENCO une indemnité d'occupation provisionnelle égale au montant du loyer contractuel, augmenté des charges, à compter du 1er mai 2009, et jusqu'à libération effective des lieux par remise des clés, 

- condamné in solidum BBS et Monsieur [M] [H] aux dépens, ainsi qu'à payer à BENCO la somme de 800 € au titre de l'article 700 du CPC.



Le 13 juillet 2009, BBS et Monsieur [M] [H] ont interjeté appel de cette décision.



Par arrêt du 13 octobre 2010, la Cour, constatant que, par jugement du 17 décembre 2009, le Tribunal de Commerce de Paris avait ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de BBS, a :

- constaté l'interruption de l'instance à l'égard de BBS,

- invité les parties à lui faire part de leurs initiatives en vue de reprendre l'instance avant le 16 novembre 2010, date à laquelle l'affaire serait appelée à l'audience de plaidoiries.



Le 16 novembre 2010, l'affaire a été renvoyée, pour plaider, à la date du 7 décembre 2010.



Dans leurs dernières conclusions en date du 16 novembre 2010, auxquelles il convient de se reporter, Maître [V], en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de BBS et Monsieur [M] [H] ont fait valoir :

- que la promesse de vente des murs, par BBS, à BENCO, prévoyait la régularisation d'un bail commercial, 

- que, le 19 mai 2008, il a été signé 'un bail' qui n'était pas conforme à ce qui avait été convenu entre les parties, ce que son Conseil a dénoncé le 4 juin suivant, que cette 'promesse de bail' du 19 mai 2008, précisait : 'dans l'hypothèse où le bailleur ne serait pas titré à la date du 20 mai 2008, sauf prorogation décidée par les parties, la présente promesse de bail deviendrait caduque et privée de tout effet', que le bail considéré n'a pas été régularisé, 

- que BBS ayant conclu une promesse de vente du fonds de commerce avec Monsieur [N], sous condition de renonciation du futur bailleur à son droit de préférence et de régularisation d'un bail, cette société a perdu le bénéfice de cette vente, finalement dénoncée, faute de régularisation du bail litigieux, 

- que BENCO a reconnu que ce bail n'avait pas été régularisé, puisqu'elle lui a écrit, le 4 septembre 2008, faisant référence à la promesse de vente du fonds, conclue avec Monsieur [N], que 'son droit de préférence n'était pas purgé d'autant que la condition suspensive n'avait pas été levée', 

- que, compte tenu de la non-réalisation de la vente du fonds de commerce, le gérant de BBS, Monsieur [H] a dû cumuler les engagements professionnels et n'a pu exploiter le fonds qu'épisodiquement, ce qui explique les difficultés éprouvées à payer l'intégralité des loyers, 

- que le bail dont se prévaut BENCO étant caduc et privé d'effets, le commandement délivré par cette société ne saurait produire le moindre effet et entraîner l'expulsion de BBS, 

- que ce bail est, en réalité une promesse de bail, en date du 19 mai 2008, comportant une condition suspensive selon laquelle le bailleur devrait être titré le 20 mai 2008, 

- que BENCO n'étant devenu propriétaire que le 13 juin suivant, elle ne peut se prévaloir d'un bail qui aurait été conclu antérieurement, que la promesse de bail considérée est, donc, caduque et privée de valeur juridique, 

- qu'en l'absence de bail écrit, BENCO ne peut se prévaloir d'une clause résolutoire, qu'il existe, donc, une contestation sérieuse, s'opposant à l'expulsion de BBS, et à sa condamnation à paiement d'une indemnité d'occupation,

- que le bail n'ayant pas été régularisé, BENCO ne peut se prévaloir d'un loyer et d'une provision sur charges fixés unilatéralement par elle, ni se prévaloir de sa propre turpitude, alors qu'elle a mis BBS dans l'impossibilité de vendre son fonds de commerce, que la demande de provision formée par BENCO se heurte, donc, également, à une contestation sérieuse, 

- que si Monsieur [H] a signé, le 19 mai 2008, un engagement de caution pour garantir les obligations du bail, cet engagement portait sur la promesse de bail du même jour, que cette promesse étant devenue caduque, son engagement est, également, devenu caduc,

- que la Cour devra, donc, se déclarer 'incompétente' pour statuer sur les demandes de BENCO, 

- que BENCO ayant privé BBS de la vente de son fonds, elle a causé à cette dernière un préjudice énorme, qui justifie l'allocation d'une provision d'un montant correspondant à la perte du prix de cette vente et à la valeur du fonds qu'elle n'est plus en mesure d'exploiter, du fait de l'attitude de son bailleur.

Ils ont demandé à la Cour :

- de donner acte à Maître [V] de son intervention volontaire, ès qualités, 

- de réformer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise, 

Statuant à nouveau,

- de débouter BENCO de ses demandes dirigées contre BBS et Monsieur [H], 

- de condamner BENCO à payer à Maître [V], ès qualités une provision de 110.000 €, à valoir sur les préjudices subis, avec intérêts au taux légal, à compter de la décision à intervenir, 

- de condamner BENCO à payer à Maître [V], ès qualités et à Monsieur [H], chacun, la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du CPC, 

- de condamner BENCO aux dépens, dont distraction au profit de la SCP MIREILLE GARNIER, Avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.



Dans ses dernières conclusions en date du 1er décembre 2010, auxquelles il convient de se reporter, BENCO à fait valoir :

- que l'acte de vente des locaux commerciaux, en date du 13 juin 2008, spécifiait que le bien était loué en vertu d'un bail sous seing privé du 19 mai 2008, conclu concommitamment aux présentes ( à compter ) du 20 mai 2008... moyennant un loyer annuel de 24.000 € HC et HC, 

- que BBS s'est montrée récalcitrante, pour procéder au paiement de son loyer, dont elle était précédemment exonérée, par le père de son gérant, 

- qu'elle a fait délivrer 'un commandement de payer' à BBS, que cette 'sommation' est demeurée infructueuse, qu'aucune contestation n'y a été opposée, 

- que l'ordonnance entreprise ayant été rendue, l'expulsion a pu intervenir le 9 novembre 2009, 

- que le 1er octobre 2009, la dette de BBS atteignait 22.354, 47 €, 

- que l'avant-contrat de vente signé à son profit, stipulait qu'elle devait consentir un bail à BBS, que ce bail a été régularisé le 19 mai 2008, que c'est pour la première fois en cause d'appel, qu'il est prétendu que ce bail était différent de celui qui avait fait l'objet de discussion pendant des mois, 

- que dès qu'elle est devenue propriétaire, BBS a commencé à s'exécuter, en payant des loyers, ce dont elle justifie, 

- que la promesse de vente du fonds de commerce conclue par BBS avec Monsieur [N], le 13 juin 2009, prévoyait que 'le bail dont s'agit était bien prévu d'être cédé et transporté dans les termes de celui consenti', que contrairement à ce que soutient le liquidateur appelant, elle n'a pas délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire, mais une sommation de payer,

- qu'à partir du moment où elle est devenue propriétaire, la condition figurant à la 'promesse de bail' a été levée, malgré un 'décalage de dates' dont personne ne s'est prévalu, 'et encore moins'BBS, qui a exploité et commencé à payer son loyer, 

- qu'à la date de l'expulsion, BBS lui devait la somme de 22.354, 47 €, terme d'octobre inclus, 

- qu'elle a déclaré sa créance au passif de BBS, que cette créance n'est pas contestée, qu'il n'existe aucune contestation sérieuse, sur l'existence d'un lien contractuel ou sur le montant de la dette locative, 

- que Monsieur [M] [H] s'est vue condamner en qualité de caution de BBS, dirigée par son fils, que sa mauvaise foi est patente, puisqu'il est à l'origine de toutes les transactions, - que le juge des référés n'est pas compétent pour apprécier une demande de dommages et intérêts, que la demande reconventionnelle formée par le liquidateur de BBS est, en tout état de cause totalement inconsistante, qu'elle n'a jamais fait obstacle à la vente du fonds de commerce exploité par BBS, que la réalité est que Monsieur [N] s'est aperçu de ce que le fonds considéré ne présentait aucun intérêt.

Elle a demandé à la Cour :

- de confirmer l'ordonnance entreprise, 

- de condamner Maître [V], ès qualités, à lui payer la somme de 22.354, 47 €, au titre des loyers impayés à la date du 12 octobre 2009, solidairement avec Monsieur [M] [H], en qualité de caution,

-'d'élever la condamnation au titre de l'article 700 du CPC à la somme de 2.500 €' outre les dépens, dont distraction au profit de la SCP MENARD SCELLE MILLET, Avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.



Par arrêt en date du 15 décembre 2010, la Cour a :

- ordonné la réouverture des débats à la date du 8 février 2011, à 14h, 

pour conclusions des parties sur l'incidence de l'ouverture d'une procédure collective sur les demandes de BENCO, désormais soumises à la Cour, 

- dit que les parties devraient, à cette occasion, préciser quelle part de la créance invoquée est antérieure à cette ouverture et quelle part est, éventuellement, postérieure,

- réservé les dépens.



Par dernières conclusions en date du 8 février 2011, auxquelles il convient de se reporter, Maître [V], en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de BBS, et Monsieur [H] font valoir, en réponse aux questions posées par la Cour :

- que si BENCO a déclaré sa créance, le passif n'a pas été vérifié, que le jugement d'ouverture interdit toute condamnation au titre de l'arriéré de loyers invoqué, la demande de provision étant irrecevable, que le juge des référés ne peut fixer une créance, que la demande de BENCO tendant à la constatation et à la fixation de créances est irrecevable, que de façon surabondante, il existe une contestation sérieuse, la Cour étant incompétente pour statuer sur la demande de provision,

Ils demandent à la Cour :

- d'infirmer l'ordonnance entreprise,

- de débouter BENCO de sa demande d'expulsion,

- de dire irrecevables les demandes tendant à la condamnation au paiement d'une provision, à la constatation et à la fixation d'une créance, 

Subsidiairement, 

- de débouter BENCO de sa demande de provision,

- de débouter BENCO de ses autres demandes dirigées contre eux, 

- de condamner BENCO à payer au liquidateur de BBS, ès qualités, une provision de 

110.000 €, à titre d'indemnités, à valoir sur les préjudices subis, avec intérêts, au taux légal, à compter de la décision à intervenir,

- de condamner BENCO à payer au liquidateur de BBS et à Monsieur [H] la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du CPC,

- de condamner BENCO aux dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la SCP GARNIER, Avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.



Par dernières conclusions en date du 8 février 2011, auxquelles il convient de se reporter, BENCO fait valoir, en réponse aux questions posées par la Cour :

- que l'article L 641-12 du Code de commerce permet au bailleur de demander ou faire constater la résiliation du bail, pour des raisons antérieures au jugement de liquidation, que le liquidateur est obligé de libérer les lieux lorsque le bail a été résilié avant l'ouverture de la procédure collective, qu'elle a déclaré sa créance, que l'ordonnance entreprise est exécutoire par provision, que la 'force de chose jugée' l'a autorisée à en poursuivre l'exécution, qui est intervenue, qu'elle peut, donc, demander à la Cour de constater la résiliation du bail, qu'il n'y a donc lieu de distinguer la créance locative avant ou après liquidation judiciaire, 

Elle demande à la Cour :

- de déclarer ses demandes recevables, 

- de débouter le liquidateur de BBS, ès qualités, de ses demandes,

Y ajoutant, 

- de constater que la clause résolutoire était acquise depuis le 19 mars 2009, avant l'ouverture de la procédure collective, 

- de confirmer l'ordonnance entreprise, 

- de condamner Maître [V], ès qualités, à payer une provision de 22.354, 47 €, solidairement avec Monsieur [H], caution,

- 'd'élever à 2.500 € la condamnation au titre de l'article 700 du CPC, outre les entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP MENARD SCELLE MILLET, Avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC'.



SUR QUOI, LA COUR



Considérant que, par jugement du 17 décembre 2009, le Tribunal de Commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire concernant BBS ;



Qu'il y a lieu de constater l'intervention volontaire de Maître [V], en qualité de mandataire liquidateur de BBS ;



Considérant que la demande d'expulsion formée par BENCO, avant l'ouverture de cette procédure collective, a été formée au motif d'un défaut de paiement de loyers ; qu'elle ne se prévaut d'aucune créance postérieure à cette ouverture ;



Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 622-21 du Code de commerce, le jugement d'ouverture ( d'une procédure collective ) interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L 622-17 du même code et tendant : 

- à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent, 

- à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent ; 



Qu'en vertu des dispositions de l'article L 622-22 du même code, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance et elles sont reprises de plein droit, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant ; 



Que l'instance en cours, interrompue jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie au principal, une décision au fond portant sur l'existence et le montant de cette créance ; que tel n'est pas le cas de l'instance en référé, qui tend à obtenir une condamnation provisionnelle ;



Que la créance faisant l'objet d'une telle instance doit être soumise à la procédure de vérification des créances et à la décision du juge-commissaire ; que le juge des référés, juge du provisoire, n'a pas le pouvoir de fixer une telle créance au passif de la liquidation judiciaire considérée ;



Que l'instance en cours, tendant à ce que soit constatée la résiliation d'un bail, pour défaut de paiement d'une somme d'argent, est interrompue par l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire considérée, alors qu'à la date du jugement ordonnant cette liquidation judiciaire, l'acquisition de la clause résolutoire n'avait pas encore été constatée par une décision de justice passée en force de chose jugée, mais par une ordonnance de référé, frappée d'appel ; 



Qu'il y a lieu, en conséquence, de rejeter, et non de déclarer irrecevables, les demandes de BENCO, dirigées contre BBS, puis contre le mandataire liquidateur de cette société ; 



Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 809 alinéa 2 du CPC, le juge des référés peut accorder une provision au créancier, dans le cas où l'existence de l'obligation du débiteur n'est pas sérieusement contestable ;



Que la question n'est pas de savoir si les demandes de provisions, formées par les parties, sont de la 'compétence' du juge des référés mais si elles relèvent de ses pouvoirs ;



Considérant que la règle de l'arrêt des poursuites individuelles posée par l'article 

L 622-21 du Code de commerce est sans application à l'égard de la caution ; 



Considérant que BENCO fonde sa demande de provision, dirigée contre Monsieur [H], sur l'existence d'un acte conclu le 19 mai 20008 et celle d'un acte de caution, datant du même jour ;



Que l'acte dont se prévaut l'intimée stipule, sous l'intitulé 'condition suspensive':

'le présent bail est soumis à la réalisation de la condition suspensive suivante : que le bailleur, BENCO, soit propriétaire en titre sur les biens. Dans l'hypothèse où le bailleur ne serait pas titré à la date du 20 mai 2008, et sauf prorogation décidée par les parties, la présente promesse de bail deviendra caduque et privée de tout effet' ;



Que Monsieur [H] s'est engagé, en qualité de caution de BBS, le 19 mai 2008, concomitamment, donc, à la signature du seul acte susvisé ; 



Que BENCO ne conteste pas n'être devenue propriétaire que le 13 juin 2008 et ne produit aucun autre acte, à l'appui de ses demandes, que la promesse conclue le 19 mai 2008 ; 



Que la condition suspensive que contenait cette promesse n'a pas été levée le 20 mai suivant ; qu'un engagement de caution ne peut être verbal, et doit être interprété restrictivement ; 



Qu'eu égard à ces circonstances, la créance dont se prévaut BENCO à l'égard de Monsieur [H] n'est pas incontestable ; qu'il n'appartient qu'aux juges du fond d'interpréter les actes et circonstances invoquées par les parties, pour apprécier l'exigibilité des sommes réclamées à cet intimé ; 



Considérant qu'il n'appartient, de même, qu'aux juges du fond d'apprécier si BENCO a mis BBS dans l'impossibilité de vendre son fonds de commerce à Monsieur [N], si, de ce fait, elle a causé à cette société un préjudice, et si, à ce titre, elle est redevable, envers cette société, de la perte du prix de cette vente et de la valeur du fonds qu'elle n'est plus en mesure d'exploiter ;



Que l'ensemble de ces circonstances n'étant pas manifeste, BBS, en la personne de son mandataire liquidateur, ne démontre pas le caractère incontestable, quant à son principe et à son quantum, de la créance de 110.000 € dont elle se prévaut ; qu'il y a lieu de rejeter cette demande ;



Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Maître [V], ès qualités, et de Monsieur [H], les frais irrépétibles qu'ils ont exposés pour la présente instance ;



Que BENCO, qui succombe, devra supporter la charge des dépens de première instance et d'appel, qui pourront être recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du CPC;

 

PAR CES MOTIFS



Constate l'intervention volontaire de Maître [V], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL BBS,



Infirme l'ordonnance entreprise, 



Statuant à nouveau,



Déclare recevables les demandes formées par la SCI BENCO,



Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes formées par la SCI BENCO, y compris sur le fondement de l'article 700 du CPC,



Condamne la SCI BENCO aux dépens de première instance, 



Y ajoutant, 



Rejette la demande de provision formée par Maître [V], en qualité de mandataire-liquidateur de la SARL BBS, 



Condamne la SCI BENCO à payer à Maître [V], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL BBS, et à Monsieur [H], ensemble, la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du CPC,



Condamne la SCI BENCO aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC. 







LE GREFFIER LE PRESIDENT