Cour d'Appel · 1ère chambre civile B — 5 juillet 2011

R.G : 10/00610









Décision du 

Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE

Au fond

du 21 janvier 2010



RG : 09/43

ch n°





[J]



C/



EURL EFAG

SOCIETE [10]

CAISSE DE CREDIT MUTUEL [Localité 13]

[R]

[T]















COUR D'APPEL DE LYON



1ère chambre civile B



ARRET DU 05 Juillet 2011







APPELANT :



Me [E] [J], notaire associé de la SCP '[J], [C], [M], [K]', titulaire d'un Office Notarial

[Adresse 6]

[Localité 12]



représenté par la SCP BRONDEL TUDELA, avoués à la Cour

assisté de Me KUHN, avocat au barreau de PARIS









INTIMES :



EURL EFAG

[Adresse 4]

[Localité 8]



représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour

assistée de Me VAILLY, avocat au barreau D'ANNECY et de Me D'ANTIN avocat au barreau de PARIS







CAISSE DE CREDIT MUTUEL [Localité 13]

[Adresse 3]

[Localité 7]



représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour

assistée de Me Bernard LEVY, avocat au barreau de STRASBOURG





Selarl [R] [N] prise en la personne de Me [I] [R] es-qualité de liquidateur de la 

SNC [10] [Adresse 5]



[Adresse 9]

[Adresse 11]

[Localité 1]



représenté par la SCP BAUFUME - SOURBE, avoués à la Cour

assisté de la SCP KLEIN, avocats au barreau de NICE











Me [U] [A] [T] es-qualité d'administrateur judiciaire

de la SNC [10]

[Adresse 2]

[Localité 12]



représenté par la SCP BAUFUME - SOURBE, avoués à la Cour

assisté de la SCP KLEIN, avocats au barreau de NICE









 ******

 



L'affaire a régulièrement été communiquée à Monsieur le Procureur Général 



Date de clôture de l'instruction : 29 Avril 2011



Date des plaidoiries tenues en audience publique : 17 Mai 2011



Date de mise à disposition : 05 Juillet 2011



Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Jean-Jacques BAIZET, président

- Claude MORIN, conseiller

- Agnès CHAUVE, conseiller



assistés pendant les débats de Frédérique JANKOV, greffier



A l'audience, Agnès CHAUVE a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile.



Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Jean-Jacques BAIZET, président, et par Frédérique JANKOV, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



****

 



FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES



En 2004. Monsieur [P] [S] a envisagé de procéder à une opération de défiscalisation. Des documents lui ont été remis à cette fin par le groupe GUINOT dans lesquels ce dernier était présenté comme conseil en ingénierie patrimoniale et où il proposait des prestations de services appelées 'plan d'épargne fiscale' afin d'offrir un produit 'clés en mains' aux contribuables fortement fiscalisés. 



Plus particulièrement, concernant Monsieur [S], il s'agissait d'acheter des lots d'une résidence médicalisée située à [Localité 14], dite [10] constituée de 46 lits, agréés en Résidence EPAHD, et de les louer à leur exploitant, la société anonyme [10], elle-même appartenant au groupe GUINOT.



Son achat devait être financé intégralement par un emprunt bancaire sur 8 ans. 









Le 23 décembre 2004, Monsieur [P] [S] en son nom propre et en qualité de gérant de l'EURL EFAG, a donné par acte reçu par Maître [E] [J], Notaire à [Localité 12], qui s'était déplacé dans les locaux parisiens du groupe GUINOT, procuration à tout clerc de l'étude de Maître [J] pour :



- acquérir de la Société [10] 7 lots composés de chambres de la résidence médicalisée de [Localité 14], pour le prix de 844 230 euros et constituer Monsieur [S] caution et répondant solidaire de L'EURL EFAG, l'acquéreur s'engageant à signer concomitamment à l'acquisition des biens un bail commercial en meublé au profit de la SA [10] pour une durée de 12 années,

- emprunter auprès de tout établissement bancaire jusqu'à concurrence de la somme de 845 75S euros au taux et sous les conditions que le mandataire jugera convenables.

 



Sur la base de cette procuration, Maître [J] a signé le 27 décembre 2004 l'acte de vente et d'achat des 7 lots de copropriété dans la résidence [10], tant pour le compte du vendeur que pour celui de l'acheteur. 



Il a également signé le 10 mars 2005, sur la base de la même procuration, l'acte notarié de crédit immobilier auprès de la Caisse de Crédit Mutuel [Localité 13] au profit de L'EURL EFAG. 



Après avoir réglé les premiers mois de loyers, la S A [10] s'est retrouvée dès le printemps 2007 dans l'incapacité d'honorer les loyers et de financer les charges de mise et maintien aux normes de la résidence. 



L'EURL EFAG a saisi le Tribunal pour obtenir la nullité des différents contrats.



Par jugement rendu le 21 janvier 2010, le Tribunal de Grande Instance de BOURG-EN-BRESSE, a :



- déclaré recevables les demandes présentées par l'EURL, EFG à l'encontre de la Société [10], 

- rejeté demandes de nullité de la procuration et de la vente pour dol ainsi que subséquemment de l'acte de prêt,

- rejeté en conséquence la demande de main-levée des garanties consenties par l'EURL EFAG,

- rejeté l'ensemble des demandes présentées contre la SNC [10],

- condamné in solidum Maître [J] et le Crédit Mutuel [Localité 13] à payer à l'EURL EFAG la somme de 300 000€ à titre de dommages et intérêts, 

- ordonné la capitalisation des intérêts par année entière,

- fixé, dans leurs rapports entre eux la part de responsabilité de maître [J] à 70% et celle du Crédit Mutuel [Localité 13] à 30%,

- condamné in solidum Maître [J] et le Crédit Mutuel [Localité 13] à payer à l'EURL EFAG la somme de 5.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et fixé dans les mêmes proportions la part de chacun,

- rejeté toutes les autres demandes sur ce fondement,

- dit n'y avoir lieu à prononcer l'exécution provisoire,

- condamné Maître [J] et le Crédit Mutuel [Localité 13] aux dépens, respectivement à hauteur de 70% et 30%.





Par déclaration en date du 28 janvier 2010, Maître [J] a interjeté appel de ce jugement dont il sollicite l'infirmation partielle.



Aux termes de ses conclusions récapitulatives n°2, il demande à la Cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté l'EURL EFAG de sa demande en nullité des actes reçus par lui,

- l'infirmer en ce qu'il a retenu sa responsabilité et l'a condamné à prendre en charge 70% des condamnations prononcées,

- débouter l'EURL EFAG de toutes ses demandes,

- condamner l'EURL EFAG à lui payer la somme de 20.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral et matériel subi par lui dans le cadre de cette procédure abusive et vexatoire, celle de 8.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens avec distraction au profit de la SCP BRONDEL & TUDELA.





Il fait valoir que le cabinet GUINOT a été omniprésent aux côtés de l'EURL EFAG dans le cadre de cette opération et que si un défaut de conseil devait être retenu, il ne pourrait être imputable qu'à ce cabinet.



Il rappelle que les parties avaient bien avant son intervention, échangé leur consentement sur la chose et le prix, ainsi que le démontre l'offre ferme d'achat signé par les parties hors sa présence.



Il note que lors de sa saisine, le délai de rétractation prévu à l'acte était écoulé et que l'EURL EFAG était donc bien contractuellement tenue.



Il en déduit que le devoir de conseil du notaire peut plus s'exercer lorsque la convention, authentifiée par lui était déjà parfaite au moment où il est intervenu. 



Il soutient que son rôle s'est limité à recevoir l'acte emportant transfert des droits réels immobiliers, et qu'il ne saurait être tenu des conséquences financières d'un montage auquel il est totalement étranger.



Il relève que l'action de l'EURL EFAG n'est fondée que sur des considérations économiques et qu'il n'était pas tenu en sa qualité de notaire, s'agissant d'une opération de défiscalisation, d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher. 



Il conteste les manquements professionnels qui lui sont reprochés à savoir la dissimulation de l'état descriptif de division et du règlement de copropriété au moyen d'une fausse déclaration, inscrite par lui dans l'acte de procuration, la non-révélation de la consistance réelle des lots vendus et des parties communes et/ou techniques y attachées, le fait de ne pas avoir attiré l'attention de l'EURL sur le fait que la SNC [10] avait acquis quelques jours auparavant ces mêmes lots pour 7 fois moins le prix de vente, le fait d'avoir été en possession d'informations pouvant lui laisser penser que l'équilibre financier de l'opération était hasardeux et qu'il portait en germes son échec, et la non-déductibilité fiscale des déficits générés par les amortissements.



Il explique que si la procuration ne fait pas état de l'état descriptif et du règlement de copropriété, il s'agit d'une simple erreur matérielle, laquelle ne préjudicie pas à l'acquéreur puisque le règlement n'était pas encore publié et ne pouvait donc être remis à l'acquéreur.



Il rappelle que l'absence d'intégration des moyens techniques aux parties communes est courante en matière de résidence de tourisme et permet d'éviter des charges d'exploitation trop importantes. Il indique qu'au stade de la procuration, il n'est pas d'usage d'évoquer les origines de propriété du bien et qu'il ignorait les engagements pris par la société venderesse de garantir les loyers sur une durée de douze ans. Il conteste le caractère hasardeux du montage, relevant que les difficultés proviennent d'une mauvaise gestion de la maison de la retraite qui ne peut lui être reprochée.



Il relève que la déductibilité fiscale existe bien mais est limitée.



Il observe que si la vente était annulée, la restitution du prix ne peut incomber qu'au vendeur.

Il souligne le caractère prohibitif de la demande de dommages et intérêts qui correspond au montant de l'investissement majoré d'une somme de 300.000 euros.



Il s'oppose à la demande de garantie formée à son encontre par le Crédit Mutuel, n'étant par partie à l'acte dont la nullité est demandée. 











En réponse et par conclusions récapitulatives n°3, l'EURL EFAG conclut à la confirmation du jugement sauf en ce qu'il a écarté les moyens de nullité formés par elle et limité le quantum des condamnations.



Elle demande à la Cour de :



- la déclarer recevable en ses demandes,

- prononcer la nullité pour dol, de la procuration du 23 décembre 2004, donnée, par elle à Maître [J], notaire, et, consécutivement, la nullité de la vente intervenue, le 27 décembre 2004, entre elle et la Société [10], à effet du jour du remboursement de son prix,

- prononcer à titre subsidiaire la nullité de la procuration pour erreur en ce qu'elle a cru donner procuration pour l'acquisition et le financement d'un immeuble de consistance différente à ce qui en était réellement, et pour une opération de défiscalisation qui n'en était en fait pas une, assortie d'un bail garanti sur 12 ans, consenti par un Preneur dont il lui a été caché le caractère irrémédiable de sa future insolvabilité,



Subsidiairement,

- prononcer la nullité de la vente pour dol ayant vicié son consentement, ou erreur sur la consistance et sur les qualités substantielles de la chose vendue,



Dans tous les cas,

- prononcer la nullité de la convention de crédit du 10 mars 2005 conclue entre elle et le CREDIT MUTUEL,

- ordonner au CREDIT MUTUEL la mainlevée, sous huitaine de la décision à intervenir, sous astreinte de 1 000 € par jour de retard, de l'ensemble des garanties consenties au CREDIT MUTUEL par l'EURL EFAG et son dirigeant, et notamment de l'hypothèque et du privilège de vendeur, ainsi que de la caution du gérant, Monsieur [P] [S],

- condamner in solidum, la SNC [10] et Maître [J] à payer la somme 844 230 €, à titre de restitution du prix de vente, outre intérêts au taux légal, à compter du 10 mars 2005, date de déblocage du prêt, cette somme étant directement remboursée à la banque qui fera son affaire de son recouvrement,

- condamner in solidum, la SNC [10] et Maître [J] à lui payer la somme de 188.544 euros au titre de la perte du placement de « bon père de famille jusqu'au 31dlécembre 2010, celle de 29.991 euros au titre des frais d'exploitation de l'EURL arrêtés provisoirement au 31 décembre 2010, celle de 99.872 euros au titre des frais financiers non compensés par les loyers arrêtés provisoirement au 31 décembre 2010, et celle de 753 981 euros au titre de la perte de chance consécutive à l'absence des revenus garantis au terme du Plan d'Epargne,

- dire que les loyers jusqu'alors perçus lui resteront acquis compte tenu des actes dolosifs et du fait qu'ils ont été pris en compte ans le cadre du calcul du préjudice ci-dessus, 

- dire et juger que l'ensemble des condamnations sera fixé au passif de la procédure collective,

- ordonner le remboursement par le CREDIT MUTUEL de l'ensemble des échéances versées au titre du contrat de crédit résolu, soit au 31 décembre 2010, la somme de 415777.55 €, incluant, à titre de dommages - intérêts, les intérêts payés par EFAG sur les échéances, augmentée, sur justificatif, des échéances payées par EFAG à CREDIT MUTUEL depuis cette date, outre intérêts au taux légal, calculés depuis le jour des paiements effectifs de ces sommes par EURL EFAG à CREDIT MUTUEL jusqu'au jour du complet remboursement,



A titre infiniment subsidiaire,

- condamner au visa de l'article 1382 et suivants et 1146 et suivants du Code Civil solidairement maître [J] et la Banque CREDIT MUTUEL, à lui verser à titre de dommages intérêts les sommes de 596.929 euros au titre des impayés et de l'absence de loyers passés et pour les 12 années garanties à venir, compte tenu du contexte d'éventuels investissements nouveaux indispensables et des impossibilités d'imputations fiscales, contrairement au Plan Fiscal d'Epargne du Cabinet GUINOT, et de 53 981 euros au titre de la perte de chance de percevoir les revenus garantis au terme du Plan Fiscal d'Epargne du Cabinet GUINOT,









En tout état de cause,

- ordonner au CREDIT MUTUEL la mainlevée, sous huitaine de la décision à intervenir, sous astreinte de 1 000 € par jour de retard, de l'ensemble des garanties consenties au CREDIT MUTUEL par l'EURL EFAG et son dirigeant, et notamment de l'hypothèque et du privilège de vendeur, ainsi que de la caution du gérant, Monsieur [P] [S],

- ordonner la capitalisation des intérêts sur toutes les sommes,

- débouter maître [J], la SNC [10] et le CREDIT MUTUEL de toutes leurs demandes,

- les condamner in solidum à lui payer la somme de 40.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec distraction au profit de la SCP LAFFLY WICKY.



Elle soutient que la procuration donnée par elle à maître [J] est nulle pour vice du consentement tenant à la déclaration mensongère dans la procuration quant à l'inexistence du règlement de copropriété qui ne lui a pas permis de connaître la consistance exacte des locaux qu'elle achetait et notamment que les quantièmes de parties communes n'incluaient pas les locaux techniques communs, ce qui réduit d'autant la valeur des lots privatifs. Elle prétend que si elle avait eu connaissance de ces éléments, elle n'aurait jamais donné procuration à maître [J].



Elle lui reproche encore de lui avoir dissimulé la transaction extraordinaire intervenue quelques jours plus tôt sous la plume du même maître [J] ayant consisté pour la SNC [10] à acquérir de la SA [10] la totalité des lots pour un prix sans commune mesure avec le sien.



Elle argue d'un troisième vice du consentement tenant à la non révélation du caractère non déductible fiscalement des déficits générés par les amortissements alors que cette déductibilité est une des causes mêmes de l'acquisition.



Elle considère que la nullité de la procuration entraîne nullité de tous les actes en découlant soit le contrat de vente, le contrat de crédit et la caution.



S'agissant de la recevabilité de son action en nullité de vente immobilière pour dol, elle explique que son action tend non pas au paiement d'une somme d'argent au sens de l'article 622-17 du code de commerce mais à la résolution d'une vente pour vice du consentement assortie de la restitution du prix payé au titre d'un acte réputé n'avoir jamais existé et que cette action est parfaitement recevable à l'encontre d'une société en procédure collective, nonosbtant la suspension des poursuites individuelles.



Elle fait valoir que les dols commis lors de la procuration ont été réitérés à l'occasion de l'acte de vente et qu'ils doivent être analysés à tout le moins comme erreurs substantielles de la chose vendue.



Elle explique avoir eu recours à titre privé à un expert pour chiffrer son préjudice et reprendre dans ses demandes financières les estimations effectuées par lui.



A titre subsidiaire, elle demande à la Cour de constater les fautes incontestables commises par maître [J], rédacteur de tous les actes, qui, informé et seul rédacteur des conditions réelles de l'opération qui en remettaient en cause l'économie, se devait de l'en avertir, ce qu'il n'a pas fait. Elle conteste l'existence de toute offre acceptée par elle avant l'intervention du notaire.



Elle considère que le CREDIT MUTUEL n'a pas instruit le dossier de crédit et a octroyé son financement pour une opération dont il ne pouvait ignorer le caractère anormal et son absence de viabilité économique comme fiscale. Elle relève que la banque n'a jamais pris attache avec elle, qu'elle avait pourtant connaissance du montage financier risqué, voire frauduleux résultant de la vente entre la SA [10] et la SNC [10] quelques jours auparavant, et de la nécessaire surévaluation des loyers résultant de la surévaluation des lots. Elle lui reproche de ne pas avoir rempli son obligation de mise en garde, en ne l'alertant pas sur le refus de l'administration fiscale de déduire les déficits générés par l'amortissement des biens immobiliers en LMP.



S'agissant de son préjudice, elle relève que depuis le jugement, il est avéré que la résidence n'est plus exploitable, le bâtiment ne pouvant plus être utilisé dans le cadre de sa destination initiale et ayant perdu son agrément EPAHD. Elle explique avoir dû renoncer à la déductibilité fiscale des déficits. Elle précise subir la perte des loyers passés et futurs jusqu'à la fin du Plan dans sa phase investissement ainsi que la perte de chance de percevoir les revenus du bien et d'appréhender sa valeur à l'issue du plan.



Maître [T] et la SELARL [R]-[N] en leur qualité respective d'administrateur judiciaire et mandataire judiciaire de la liquidation judiciaire de la SNC [10] concluent à la mise hors de cause de maître [T] dont la mission a pris fin lors de l'ouverture de la procédure en liquidation judiciaire, à la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté la demande en nullité de la vente, au débouté des demandes de l'EURL EFAG, et à la condamnation de tout succombant à payer à la SELARL [R]-[N] la somme de 5.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec distraction de ceux d'appel au profit de la SCP BAUFUME SOURBE.



Ils font valoir que l'ouverture de la procédure interdit toute action en paiement d'une somme d'argent.



Ils relèvent l'absence de manoeuvres dolosives et l'absence de d'obligation de conseil fiscal pesant sur la société venderesse à l'égard de l'acquéreur. Ils notent que l'acquéreur avait accepté de s'engager avant même de connaître le contenu du règlement de copropriété et l'état descriptif de division, qui ne sauraient donc constituer des éléments déterminants de son consentement.



Ils notent que le vendeur n'est pas responsable du montage fiscal et de ses éventuelles conséquences.



La CAISSE DE CREDIT MUTUEL [Localité 13] sollicite également l'infirmation du jugement en ce qui l'a condamnée à payer des dommages et intérêts et une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, au débouté des demandes de l'EURL EFAG, et à sa condamnation à lui payer la somme de 30.000,00 euros au titre des frais irrépétibles et les dépens avec distraction au profit de maître de FOURCROY.



A titre subsidiaire, elle demande qu'il lui soit donné acte de la réserve de ses droits en ce qu'elle détient déjà une copie exécutoire à l'encontre d'EFAG.



Plus subsidiairement en cas d'annulation de l'opération de crédit, elle sollicite la condamnation de l'EURL EFAG à lui restituer l'ensemble des sommes perçues par elle et la condamnation de maître [J] à la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre.



En cas d'annulation de l'opération de crédit, elle réclame la condamnation de maître [J] à lui payer la somme de 726.544,76 euros plus intérêts à 4,75% l'an à compter du 18 mai 2009 et in solidum avec l'EURL EFAG à lui restituer les sommes perçues.



Elle s'oppose à toutes les demandes formées à son encontre.



Elle fait valoir qu'elle n'avait pas connaissance de l'ensemble de l'opération, n'ayant jamais conclu d'autre acte avec la société [10], et ne connaissant pas maître [J]. 



Elle rappelle qu'elle était assistée par son propre notaire lors du prêt notarié et qu'elle n'a pas à se substituer à son client pour la gestion de ses affaires.



S'agissant d'une opération de défiscalisation, elle observe que la jurisprudence est constante pour rappeler que l'opération de crédit n'est affectée par l'opération principale qu'en cas de faute prouvée de la banque, laquelle faute n'est pas établie ni même alléguée. Elle relève que la défaillance d'un promoteur ou d'un intermédiaire financier est un risque que connaît tout emprunteur avisé, à fortiori s'il est un professionnel du droit comme l'est M. [S].









Elle conteste tout manquement à son devoir de mise en garde, la société EFAG étant une société commerciale appartenant et dirigée par un avocat d'affaires et présentant donc la qualité d'emprunteur averti qui aurait surplus était assistée lors de l'opération par d'un cabinet spécialisé. Elle relève qu'il ne saurait y avoir d'obligation de mise en garde lorsque le client a connaissance de ce que l'opération qu'il réalise présente un risque inhérent au placement qui lui était proposé et qui constitue la contrepartie des gains espérés. 



Elle précise avoir vérifié l'adéquation existant entre le prêt et les ressources de la société et de son propriétaire. Elle conteste tout lien avec le groupe GUINOT qui travaillait avec pratiquement toutes les banques. Elle indique avoir débloqué le prêt sur présentation d'une lettre de rang du notaire et n'avoir eu connaissance que postérieurement des éléments et annexes figurant à l'acte notarié.



Elle relève que la société EFAG est muette sur son préjudice réel, s'agissant d'une société dont le but est destiné à créer de la défiscalisation en faveur de son propriétaire unique. Elle note que les documents fiscaux produits sont parcellaires et ne peuvent donc être correctement analysés.



Elle précise que si la convention était annulée pour dol du notaire, elle est fondée à se retourner contre lui dans la mesure où celui-ci est tenu de garantir la bonne fin de ses actes.



Le parquet général à qui l'affaire a été communiquée, n'a pas fait d'observations.





MOTIFS ET DECISION



Sur la mise hors de cause de maître [T]



La mission de maître [T] d'administrateur judiciaire de la SNC [10] a pris fin lors de l'ouverture de la procédure en liquidation judiciaire, résultant du jugement rendu le 29 juillet 2009 par le Tribunal de Commerce de GRASSE ayant prononcé la liquidation judiciaire de la SNC [10]. Dès lors, il y a lieu de faire droit à sa demande tendant à être mis hors de cause.



Sur la recevabilité de la demande présentée à l'encontre de la SNC [10]



L'action judiciaire dont est saisie la Cour tend à la nullité de la vente conclue entre l'EURL EFAG et la SNC [10] pour dol ou erreur et non pour défaut de paiement du prix.



Dès lors, cette action échappe aux dispositions de l'article L.622-21 du Code de Commerce qui prévoient que l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire interdit toute action en justice de tous les créanciers dont la créance est antérieure au jugement et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.



C'est donc à bon droit que les premiers juges ont déclaré recevable l'action engagée par l'EURL EFAG à l'encontre de la SNC [10].



Sur la nullité de la procuration pour dol



Le dol constitue une cause de nullité des conventions lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que sans elles, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé par la partie qui l'invoque.



L'EURL reproche à ce titre à Maître [J] de lui avoir caché l'acte descriptif de division et le règlement de propriété intérieur qu'il avait pourtant rédigé et reçu quelques jours auparavant, la procuration mentionnant qu'ils étaient en cours de rédaction.



Il est constant que ces actes n'avaient cependant pas encore été publiés.









Leur absence ne saurait être considérée comme déterminante sur le consentement de l'EURL EFAG dont le but affiché était de réaliser une opération de défiscalisation intéressante financièrement. Ayant accepté de signer la procuration sans connaître ni l'état descriptif ni le règlement de copropriété, il apparaît au contraire qu'elle ne considérait pas ces actes comme nécessaires à son consentement.



Au surplus, rien ne permet de considérer que l'EURL EFAG n'aurait pas contracté si elle avait su que les locaux techniques étaient exclus des lots achetés, la gestion des locaux techniques étant constitutive d'une charge dont les investisseurs préfèrent habituellement se libérer au profit d'un tiers.



L'EURL EFAG reproche également au notaire ayant reçu la procuration de ne pas lui avoir indiqué à ce stade l'origine de propriété et plus particulièrement le fait que le bien immobilier comprenant les lots qu'il souhaitait acquérir avait été vendu trois jours plus tôt (soit le 21décembre 2004) par la SA [10] à la SNC [10] pour un prix total de 750.000 euros soit un prix inférieur aux lots qu'il entendait acquérir et qui ne constituent qu'une partie de l'ensemble immobilier. 



Dans le cadre juridique d'une procuration, le notaire n'a pas à faire figurer l'origine de propriété.



Il appartenait à l'EURL EFAG de se renseigner sur cet élément s'il conditionnait pour elle la signature de la procuration, ce qu'elle n'allègue ni ne démontre.



Les pièces produites ne permettent pas de mettre en évidence une dissimulation frauduleuse ou volontaire du notaire, lequel est venu recevoir une procuration.



C'est à bon droit que les premiers juges ont relevé que l'absence de mise en garde sur les aspects fiscaux de l'opération ne peut être considérée comme une manoeuvre destinée à vicier le consentement.



Le rejet de la nullité pour dol de la procuration signée au profit de maître [J] sera donc confirmé.



Sur la nullité de la procuration pour erreur



L'EURL invoque en cause d'appel l'erreur qui aurait vicié son consentement et soutient qu'elle a cru donner procuration pour l'acquisition et le financement d'un immeuble de consistance différente de la réalité, et pour une opération de défiscalisation qui n'en était en fait pas une, assortie d'un bail garanti sur 12 ans, consenti par un Preneur dont il lui a été caché le caractère irrémédiable de sa future insolvabilité. 



L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle porte sur la substance même de la chose qui en est l'objet.



S'agissant de la consistance des biens achetés, l'EURL EFAG reproche toujours au notaire de ne pas l'avoir informé que les locaux techniques ne constituaient pas des parties communes mais étaient des lots privatifs, ce qui diminue selon elle, la valeur des lots acquis par elle.



Force est de rappeler qu'en signant une procuration sans avoir connaissance de l'état descriptif et du règlement de copropriété, l'EURL admettait que ces éléments n'étaient pas déterminants pour elle. Au surplus, la procuration ne donne pas d'informations inexactes sur la consistance des lots vendus dont la superficie et la nature ne sont pas contestés ni le nombre de millièmes de parties communes qui leur sont rattachés. La critique porte en fait sur la consistance d'autres lots privatifs de la résidence, lesquels s'ils n'ont pas été inclus dans les parties communes, diminuent de fait le montant des charges de l'EURL EFAG. 



En ce qui concerne le motif tenant à l'erreur portant sur la possibilité de défiscalisation, il convient de rappeler que l'erreur sur un motif du contrat extérieur à l'objet de celui-ci n'est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant. 





En l'espèce, il n'est pas démontré qu'à l'époque de la vente et de la signature de la procuration, le notaire avait connaissance du risque de ne pas bénéficier du statut de loueur en meublé professionnel et de la non-déductibilité de la TVA.



Enfin, il n'appartenait pas au notaire dans le cadre d'une procuration de se renseigner sur la solvabilité de la société gestionnaire du bien, et ce d'autant que les loyers ont bien été versés pendant plus d'une année.



La demande de l'EURL EFAG tendant à voir prononcer la nullité de la procuration pour erreur sera donc rejetée.



Sur la nullité de la vente



L'EURL EFAG reproche également aux premiers juges de ne pas avoir prononcé la nullité pour dol de la vente intervenue le 27 décembre 2004 et invoque également la nullité pour erreur sur la consistance et les qualités substantielles de la chose vendue, reprenant les arguments ci-dessus développés dans le cadre de la nullité de la procuration.



Comme l'ont justement relevé les premiers juges, cette demande ne peut être formée qu'à l'égard du vendeur c'est à dire la SNC [10] et non à l'encontre du notaire.



La vente a été passé en la forme authentique et n'a pas fait l'objet depuis d'une procédure en faux.



L'EURL EFAG fonde sa demande en nullité pour dol ou erreur sur les mêmes manquements que ceux développés précédemment au soutien de sa demande de nullité de la procuration à l'encontre de maître [J].



L'acte de vente litigieux comprend la désignation des lots achetés, la mention de l'état descriptif et du règlement de copropriété, et les origines de propriété précédemment rappelées de la vente de la Résidence en son entier, quelques jours auparavant.



Il ne comporte aucune dissimulation. Aucune manoeuvre frauduleuse ou tromperie n'est établie à l'encontre de la venderesse qui n'est pas tenue à l'égard de son cocontractant d'un devoir de conseil fiscal.



L'acte de vente n'est pas plus susceptible d'être annulé pour erreur, le motif de défiscalisation n'étant pas clairement mentionné dans l'acte et ne pouvant, faute de stipulation expresse, constituer une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait été déterminant. 







Sur les manquements reprochés au notaire



Les pièces produites ne permettent pas de déterminer si maître [J] était le notaire habituel du cabinet GUINOT.



Il est cependant constant que dans le cadre de ce dossier, maître [J] a reçu l'acte de vente intervenu entre la SNC [10] et la SA [10], l'état descriptif et le règlement de copropriété de la Résidence [10], l'acte de vente entre l'EURL EFAG et la SNC [10] et le prêt ayant permis de financer l'acquisition de l'EURL.



Il connaissait également l'engagement de location pris pendant une durée de 12 ans entre l'EURL EFAG et la SA [10] puisque celui-ci est mentionné dans l'acte de vente.



Maître [J] soutient que l'accord des parties était parfait avant même la passation de l'acte notarié, les parties ayant bien avant son intervention, échangé leur consentement sur la chose et le prix, ainsi que le démontre l'offre ferme d'achat signé par les parties hors sa présence.







Force est de constater que l'offre d'achat invoquée par lui mais qui n'est pas versée aux débats, est contestée. Ce moyen est inopérant.



Il ressort des écritures mêmes de l'EURL EFAG que le montage de l'opération comme son démarchage ont été effectués par le Groupe GUINOT. Maître [J] s'il n'est pas à l'origine de ce montage, dans la mesure où il a rédigé l'ensemble des actes précités, ne pouvait ignorer ni méconnaître le but de défiscalisation recherché en l'espèce par M. [S] à travers l'EURL EFAG. 



Ayant reçu une procuration à son étude, il était le seul à pouvoir veiller à la valeur juridique de l'opération, l'acquéreur lui ayant accordé une totale confiance.



La régularité juridique des actes n'est cependant pas mise en cause. Il est reproché à maître [J] de ne pas avoir mis en garde l'EURL EFAG sur l'économie générale de l'opération qui était selon elle vouée à l'échec et en ne l'alertant pas sur le refus de l'administration fiscale de déduire les déficits générés par l'amortissement des biens immobiliers en LMP.



S'agissant de l'économie générale du contrat, il convient de relever que l'opération résultant des actes conclus devant le notaire a fonctionné pendant presque deux ans, l'EURL EFAG ayant perçu les loyers prévus jusqu'en octobre 2007. 



Il ressort des pièces produites que la Résidence [10] a connu une fermeture administrative en 2009 à la suite de travaux réalisés sans autorisation et surtout en raison de la non-conformité des locaux au regard des normes de sécurité du public.



Cette fermeture administrative ne pouvait être anticipée par le notaire.



Il en est de même du non-paiement des loyers intervenu à compter de 2007, le notaire n'ayant pas à consulter le bilan de la société preneuse du bail commercial pour lequel le notaire n'est pas d'ailleurs pas intervenu. La seule vente intervenue entre la SNC et la SA [10] connue du notaire n'était pas suffisante pour lui permettre d'anticiper l'absence de solvabilité de la SA [10].



Il convient de rappeler qu'une opération de défiscalisation supposant un montage complexe, comporte nécessairement un aléa que l'EURL EFAG dont le seul actionnaire et gérant est au surplus avocat d'affaires, ne pouvait ignorer.



Le fait que l'Administration fiscale ait notifié un redressement fiscal à l'EURL EFAG au motif que le montant déductible de l'amortissement des biens loués par une société soumise au régime des sociétés est limité et ne peut excéder au titre d'un même exercice, la différence entre le montant du loyer acquis et celui de l'ensemble des autres charges afférentes aux biens loués ne fait pas disparaître l'existence d'un déficit commercial imputable sur le revenu global des associés, ce qui était le but de l'opération, mais en limite le montant sur chaque exercice.





Dès lors, il n'apparaît pas que le notaire ait manqué à son obligation de conseil ou de mise en garde.



Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de maître [J] à ce titre.





Sur les manquements reprochés au prêteur



L'EURL EFAG reproche à son prêteur de ne pas avoir instruit le dossier de crédit, d'avoir octroyé son financement alors qu'il était informé du vil prix d'achat des lots par la SNC [10] et qu'il ne pouvait se méprendre sur le caractère anormal et gravement critiquable de celle-ci et en l'absence de viabilité économique, mais aussi fiscale. 



La Caisse de Crédit Mutuel [Localité 13] a consenti selon acte notarié du 10 mars 2005 dressé par maître [F] un prêt de 845.7555 euros remboursable en 216 mensualités de 5.507,39 euros au taux effectif global de 4,658%, prêt destiné à financer l'acquisition à titre locatif de sept appartements sis à [Localité 14], avec les garanties de privilège de prêteur de deniers, d'hypothèques et la caution solidaire de M. [S] à hauteur de 500.000 euros.



L'acte de prêt rappelle l'origine de propriété antérieure et la vente intervenue entre la SA [10] et la SNC [10] le 21 décembre 2004 pour un prix de 750.000 euros.



Les pièces produites ne permettent pas d'établir que la Caisse de Crédit Mutuel [Localité 13] aurait participé comme le soutient l'EURL EFAG au montage de cette opération et qu'elle aurait passé dans ce cadre d'autres actes. 



L'acte de prêt a d'ailleurs été rédigé par son propre notaire et non maître [J].



La Caisse a été contactée pour ce prêt par la cellule de défiscalisation de la société CAPFI, courtier en prêts immobiliers dont les honoraires ont été réglés par M. [S] ainsi qu'il résulte de la facture de CAPFI du 22 décembre 2004.



La décision d'octroi du prêt a été prise et formalisée le 19 novembre 2004.soit antérieurement à la vente passée entre la SA [10] et la SNC [10] sur la base présentée de l'acquisition de 7 appartements et les renseignements fournis par l'emprunteur sur ses capacités financières.



Le montant des mensualités n'apparaît nullement disproportionné aux revenus de M. [S]. Le taux d'endettement de 34% retenu par la banque après ce prêt ne pouvant être qualifié d'excessif, au vu des revenus annoncés de M. [S] et de la note de présentation de CAPFI du 17 novembre 2004 indiquant que M. [S] prévoit un revenu supérieur à 350.000 euros pour 2004.



Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il n'apparaît pas que la banque ait eu connaissance au jour de la décision d'octroi du prêt du montage financier de l'opération et notamment du prix de vente initial. 



S'agissant d'une opération de défiscalisation et en présence d'un emprunteur averti, l'EURL EFAG s'étant substituée à la SARL DE MALET qui avait déjà mené une opération de défiscalisation avec le même gérant M. [S] dont la profession d'avocat spécialisé en droit des affaires lui permettait d'apprécier les risques et avantages espérés de l'opération envisagée, le prêteur n'avait pas d'obligation d'information et de mise en garde particulière. 



Dès lors, le jugement sera également réformé en ce qu'il a retenu un manquement du prêteur à son devoir de mise en garde.





Sur les autres demandes





La mauvaise appréciation de leurs droits, faite par les parties, n'est pas suffisante pour qualifier la procédure d'abusive et justifier l'octroi de dommages et intérêts, comme le sollicite maître [J].



L'équité commande d'allouer à la SELARL [R]-[N], et au Crédit Mutuel [Localité 13] une somme de 2.000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.





PAR CES MOTIFS



La Cour,



Met hors de cause Maître [T].





Confirme le jugement rendu le 21 janvier 2010 par le Tribunal de Grande Instance de BOURG EN BRESSE en ce qu'il a déclaré recevables les demandes présentées par l'EURL EFAG à l'encontre de la SNC [10] et rejeté les demandes en nullité de la procuration et de la vente pour dol ainsi que subséquemment de l'acte de prêt, a rejeté en conséquence la demande de main-levée des garanties consenties par l'EURL EFAG et l'ensemble des demandes présentées contre la SNC [10].



L'infirme pour le surplus.



Statuant à nouveau,



Déboute l'EURL EFAG de l'ensemble de ses demandes.



Y ajoutant,



Déboute Maître [J] de ses demandes.



Condamne l'EURL EFAG à payer à la SELARL [R]-[N], et au Crédit Mutuel [Localité 13] à chacun la somme de 1.500,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne l'EURL EFAG aux dépens avec distraction au profit de l'avoué de son adversaire, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.









Le Greffier Le Président