Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 27 mai 2010

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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PP





ARRÊT DU : 27 MAI 2010



(Rédacteur : Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président)



PRUD'HOMMES



N° de rôle : 08/860

















Monsieur [M] [S]



c/



Monsieur [Z] [S]





















Nature de la décision : AU FOND



Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,



Grosse délivrée le :



à :



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 janvier 2008 (R.G. n°F 07/415) par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 13 février 2008,







APPELANT :



Monsieur [M] [S], demeurant [Adresse 2], 



Représenté par Maître Marie-Paule COUPILLAUD, SELARL BIAIS & ASSOCIES, avocats au barreau de BORDEAUX, 







INTIMÉ :



Monsieur [Z] [S], né le [Date naissance 3] 1971 à [Localité 6], demeurant [Adresse 5],



représenté par Maître Laëtitia SCHOUARTZ loco Maître Jean-Pascal POMIE, avocats au barreau de BORDEAUX,







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 08 avril 2010 en audience publique, devant la Cour composée de :



Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,

Monsieur Jacques DEBÛ, Conseiller,

Monsieur Eric VEYSSIERE, Conseiller,

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Chantal TAMISIER,









ARRÊT :



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.



FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES



M. [M] [S] qui exploite un salon de coiffure [Adresse 2], a employé son fils [Z] [S],

- d'abord en qualité d'apprenti coiffeur du 1er septembre 1987 au 31 août 1989, 39 heures par semaine,

- puis dans le cadre d'un contrat de qualification du 05 septembre 1989 au 31 août 1992, 39 heures par semaine,

- puis à compter du 22 juin 1993, par contrat verbal à durée indéterminée, 52 heures par mois selon les bulletins de salaire ;

[Z] [S] a obtenu son CAP en 1989 et son BP de coiffure en 1995;

il est resté vivre chez ses parents avec deux compagnes successives, le salon étant exploité dans les mêmes locaux que la maison familiale, jusqu'en 2006.



Par lettre du 05 janvier 2007, M. [M] [S] a licencié son fils [Z] pour faute grave pour les motifs suivants :

Je vous ai reçu le 5 Janvier 2007 pour l'entretien préalable au licenciement que j'envisage de prononcer à votre encontre. 

Malgré les explications que vous m'avez fournies, j'ai décidé de vous licencier.

Ainsi que je vous l'ai exposé lors de cet entretien, les motifs de ce licenciement sont les suivants : «Violation de vos obligations découlant du code du travail et de votre contrat de travail. 

Insubordination caractérisée. 

Attitudes et comportements intolérables à mon égard, avec des propos outrageants et méprisants devant témoins, portant atteinte à l'image et à l'intégrité du salon. 

Détournement de fonds. 

Détournement de clientèle»...>>.



Le 20 février 2007, M. [Z] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux de demandes tendant à la condamnation de [M] [S] à lui payer des rappels de salaire, des indemnités en suite de la rupture de son contrat de travail.



Par jugement du 29 janvier 2008, le conseil de prud'hommes a statué ainsi:

Déclare que la classification applicable à M. [Z] [S] est le coefficient 190, et, Juge que le licenciement de M. [Z] [S] ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse,

Condamne M. [M] [S] à payer à M. [Z] [S] les sommes suivantes :

- 965,76 € à titre de rappel de salaire pour 2002,

- 996,57 € au titre des congés payés sur rappel de salaire de 2002,

- 715,44 € au titre de la prime d'ancienneté pour 2002,

- 9 803€ à titre de rappel de salaire pour 2003,

- 980,30 € au titre des congés payés sur rappel de salaire de 2003,

- 715,44 € au titre de la prime d'ancienneté pour 2003,

- 1 0137 € à titre de rappel de salaire pour 2004,

- 1 013,70 € au titre des congés payés sur rappel de salaire de 2004,

- 878,04 € au titre de la prime d'ancienneté pour 2004,







- 1 0421 € à titre de rappel de salaire pour 2005,

- 1 042,10 € au titre des congés payés sur rappel de salaire pour 2005,

- 878,04 € au titre de la prime d'ancienneté pour 2005,

- 10 215 € à titre de rappel de salaire pour 2006,

- 1021,50 € au titre des congés payés sur rappel de salaire de 2006,

- 878,04 € au titre de la prime d'ancienneté pour 2006,

- 2 550 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, en application de l'article L122-8 du Code du Travail

- 255,00 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

- 3 500 €, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, en application de l'article L 122-9 du Code du Travail,

ces sommes avec intérêts de droit à compter de la saisine du Conseil. Rappelle que l'exécution provisoire est de droit conformément à l'article R.516-37 du Code Travail dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois, cette moyenne étant de 1275,00 €,

- 7 650 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, en application des articles L 324-10 et L 324-11-1 du Code du Travail.

- 15 000€ nets de CSG-CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement de l'article L122-14-5 du Code du Travail,

- 700 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

Déboute M. [Z] [S] du surplus de ses demandes, 

Dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire,

Déboute M. [M] [S] de sa demande reconventionnelle et le condamne aux entiers dépens d'instance et frais éventuels d'exécution>>.



M. [M] [S] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Par arrêt du 08 janvier 2009, la présente cour a statué ainsi :

Confirme le jugement en ce qu'il a retenu que M. [Z] [S] dans la limite de la prescription quinquennale était lié par un contrat de travail à temps complet et devait être rémunéré sur la base du coefficient 190 de la convention collective,

Réforme le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et alloué à M. [Z] [S] des indemnités en conséquence,

Dit que le licenciement est fondé sur une faute grave privative des indemnités compensatrices de préavis et de licenciement,

Sursoit à statuer sur les mérites de l'appel relatif aux dispositions condamnant M. [M] [S] à payer à M. [Z] [S] :

- un rappel de salaire sur la base de la classification 190 et d'un temps de travail à temps complet,

- une prime d'ancienneté,

- une indemnité pour travail dissimulé,

Invite les parties à s'expliquer contradictoirement dans les deux mois :

- sur la recevabilité de l'exception d'incompétence soulevée au titre de la demande de M. [M] [S] en compensation des sommes versées pour 









l'entretien de son fils au regard des exigences de l'article 75 du code de procédure civile,

- sur l'éventuel avantage en nature au sens du droit du travail que pouvait constituer la fourniture par l'employeur au salarié d'un logement et de repas, en précisant les conditions matérielles du logement procuré,

Sursoit à statuer sur les autres demandes... >>.



Par arrêt du 03 septembre 2009, la présente cour a statué ainsi :

Vu l'arrêt du 8 janvier 2009,

Sur la créance salariale de M. [Z] [S] au titre de :

- la classification,

- sur la base d'un temps complet,

- la prime d'ancienneté,

- le travail dissimulé,

avant de statuer,

Ordonne une expertise ; commet pour y procéder M.. [X] [H] [T], expert comptable - [Adresse 4] - Tél [XXXXXXXX01] - avec pour mission de :

1°) se faire remettre tous les documents utiles, notamment la convention collective et les avenants invoqués par les parties,

2°) fournir à la cour tous éléments propres à déterminer dans les limites de la prescription :

- le rappel de salaire sur classification, sur la base d'un temps complet,

- le rappel de prime d'ancienneté.

Dit que M. [Z] [S] consignera la somme de 2 000 euros (deux mille euros) à titre de provision à valoir sur la rémunération de l'expert auprès de la régie d'avances et de recettes de la cour, dans les deux mois de la présente décision ;

Dit qu'à défaut de consignation dans le délai, la désignation de l'expert sera caduque, sauf prorogation du délai ou relevé de caducité ;

Dit que l'expert déposera son rapport au secrétariat greffe de la cour avant le mercredi 3 mars 2010 ;

Dit qu'en cas de refus ou d'empêchement de l'expert, il sera pourvu à son remplacement par simple ordonnance du président de la chambre sociale, chargé de surveiller les opérations d'expertise. 

Sur les avantages en nature et les aliments 

Dit que la demande de M. [M] [S] est recevable mais non fondée.

Sur les dommages intérêts sollicités par M. [M] [S] 

Sursoit à statuer dans l'attente des résultats, du pourvoi formé contre le précédent arrêt ;

Sur les frais irrépétibles et les dépens 

Sursoit à statuer >>.



L'expert a déposé son rapport le 16 décembre 2009 concluant ainsi :

En fonction d'une classification 190 et sur la base d'un temps complet, il est dû à M. [Z] [S], dans les limites de la prescription, un rappel de salaire de : 55.745,32 euros bruts. 





Par ailleurs, il est dû à M. [Z] [S] :

* 3.893,62 euros bruts de rappel de prime d'ancienneté si la Cour estimait qu'il avait été embauché le 6 septembre 1989,

* 2.914,19 euros bruts de rappel de prime d'ancienneté si la cour estimait qu'il avait été embauché le 22 juin 1993 >>.



M. [M] [S], par conclusions écrites et développées oralement à l'audience, demande à la cour de :

Confirmer le jugement pour constater la créance correspondant au coefficient 

190 et au temps complet et la fixer au montant demandé par M. [Z] [S] soit 55.595,93 €.

- Réformer le jugement pour débouter fermement M. [Z] [S] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé

- Réformer le jugement pour constater qu'au titre de la prime d'ancienneté, la créance est seulement de 2.730,11 € bruts.

- Réformer le jugement pour faire droit à la demande reconventionnelle de dommages et intérêts à hauteur de 50.000 euros présentée par M. [M] [S] compte tenu des préjudices moraux et pécuniaires causés par M. [Z] [S] dans le cadre de ses fonctions puis à l'issue du contrat, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

- Opérer les compensations de créances qui s'imposent, compte tenu notamment des sommes versées à M. [Z] [S] au titre de l'exécution provisoire, soit 11.475 €

- Condamner [Z] [S] à verser à [M] [S] la somme de 5.000 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile

- En tout état de cause, condamner [Z] [S] au paiement des entiers dépens de la présente procédure dont l'intégralité des frais et honoraires d'expertise judiciaire, et aux frais d'exécution éventuels >>.



M. [Z] [S], de son côté, par conclusions écrites et développées oralement à l'audience, demande à la cour de :

Débouter M. [M] [S] de l'ensemble de ses demandes et prétentions,

Condamner M. [M] [S] à verser à M. [Z] [S] les sommes suivantes :

- rappel de salaire concernant la classification 190 pour un travail à temps complet : 55.745,32 euros,

- rappel de prime d'ancienneté : 2.914,19 euros,

- dommages et intérêts pour travail dissimulé : 8.220 euros,

- article 700 du code de procédure civile : 2.000 euros,

Condamner les défendeurs aux entiers dépens et frais éventuels d'exécution >>.







DISCUSSION



Sur le rappel de salaire et de prime d'ancienneté



M. [M] [S] fait seulement valoir :







- que son fils ne lui a jamais communiqué les textes applicables, qu'il n'a pu solliciter sur ce point l'aide de son comptable parti à la retraite,

- qu'il ne peut être fait droit à la demande de son fils sans statuer ultra petita par rapport à la demande initiale de ce dernier ;

toutefois,

- sur le premier point, en tant qu'employeur, il se devait de connaître ou de rechercher auprès des organismes professionnels compétents la réglementation applicable,

- sur le second point, chaque partie peut modifier le montant de ses demandes en cours de l'instance.



Dans ces conditions, M. [Z] [S] est fondé, au vu des constatations précises non contestées du rapport d'expertise, en sa demande de rappel de salaire de 55.745,32 euros bruts, et de prime d'ancienneté de 2.914,19 euros dans les limites de la prescription.





Sur le travail dissimulé



Par application de l'article L.8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif àla délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie. >>.



M. [Z] [S] prétend être fondé en sa demande dès lors que ses bulletins de salaire portaient, ainsi qu'il est jugé, sur un nombre d'heures de travail très inférieur à celui réellement exécuté,

que son père a volontairement dissimulé les heures effectuées,

que dès lors, il est en droit de réclamer une indemnité de 8.220 euros correspondant à 6 mois de salaire par application de l'article L.8221-5 du code du travail.



Toutefois, il résulte de l'examen des pièces du dossier que cette situation résultait alors, jusqu'au licenciement, d'un accord familial plus général selon lequel le fils avec ses compagnes successives demeuraient hébergés et entretenus gratuitement dans des conditions dispendieuses pour des raisons liées au contexte familial et aussi fiscales jusqu'à ses 34 ans, ce dont il résulte qu'il n'est pas établi le caractère intentionnel de la dissimulation au sens des dispositions susvisées.









Sur les demandes en dommages et intérêts



M. [M] [S] sollicite 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice :

- moral,

- pécuniaire, causé par les détournements de fonds et de la clientèle.



Sur ce dernier point, il est prétendu que M. [Z] [S] a détourné le produit de certaines coupes de cheveux ;

sont versées aux débats, deux attestations, l'une portant sur le fait que le nom d'un client, M [O], a été rayé de l'agenda, l'autre (M [W]), selon laquelle « [Z] a arraché des mains de M. [M] [S] le billet de 20 euros que le client venait de lui donner »,

ces seuls éléments ne peuvent suffire à rapporter la preuve d'un préjudice certain ;

quant à la captation de clientèle reprochée, 

si M. [Z] [S] a créé son propre salon, c'est dans le cadre normal de la liberté du commerce et de l'établissement,

et il ne peut lui être dès lors reproché de s'être installé à proximité du salon de son père d'autant que le secteur commercial d'Andernos est limité, et d'utiliser son nom de famille.



Reste que les conditions dans lesquelles, publiquement, dans le cadre de son travail, [Z] [S] a dénigré et insulté celui qui était son employeur et qui était gravement handicapé (la COTOREP lui ayant reconnu un taux d'IPP de 70% en 2000) sont caractéristiques d'un préjudice moral certain, dont ce dernier est fondé à se prévaloir,

ces insultes sont relatées dans le précédent arrêt du 08 janvier 2009,

ce comportement est aussi attesté par le témoignage de M [W] plus haut reproduit ;

à ce titre, il convient d'allouer à M. [M] [S] la somme de 20.000 euros.







PAR CES MOTIFS

La cour,



Vu les arrêt des 08 janvier et 03 septembre 2009,



Réforme le jugement du 29 janvier 2008,



Condamne M. [M] [S] à payer à M. [Z] [S] les sommes de:

* 55.745,32 euros à titre de rappel de salaires,

* 2.914,19 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté,



Déboute M. [Z] [S] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour travail dissimulé,





Condamne M. [Z] [S] à payer à M. [M] [S] la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts,



Déboute, par application de l'article 700 du code de procédure civile, les parties de leurs demandes en paiement de frais irrépétibles,



Condamne M. [M] [S] aux dépens qui comprendront les frais d'expertise.



Signé par Benoît Frizon de Lamotte, Président, et par Chantal Tamisier, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



C. Tamisier B. Frizon de Lamotte