Cour d'Appel · 9e Chambre A — 17 mars 2011

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 17 MARS 2011



N° 2011/190













Rôle N° 09/06404





[W] [G]





C/



Association ORGANISME DE GESTION DE L'ENSEIGNEMENT CATHOLIQUE ([3])









































Grosse délivrée 

le :

à :

Me Jean-Paul GUEYDON, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Jérome GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 11 Mars 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 04/695.







APPELANTE



Mademoiselle [W] [G], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Jean-Paul GUEYDON, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



Association ORGANISME DE GESTION DE L'ENSEIGNEMENT CATHOLIQUE ([3]), demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Jérome GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE





PARTIE(S) INTERVENANTE(S)







*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 17 Janvier 2011 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Michel VANNIER, Président

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller

Madame Laure ROCHE, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2011..







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé(e) par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2011.





Signé par Monsieur Michel VANNIER, Président et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





































































RAPPEL DES FAITS ET PROCÉDURE : 



Madame [G] a été embauchée par l'association Organisme de gestion de l'enseignement catholique [3] (Ogec) d'abord sous plusieurs contrats à durée déterminée puis sous contrat à durée indéterminée à compter du 25 octobre 1996 comme surveillante ; elle était classée dans la catégorie C de la convention collective du personnel d'éducation.



Elle a été licenciée le 19 décembre 2003 par lettre recommandée ainsi motivée :

'(...) Monsieur [I], expert comptable de l'association, a la charge de procéder à l'arrêté des comptes et à la présentation des comptes au Conseil d'Administration pour l'exercice 2002/2003.

Au cours de cet arrêté de comptes, il s'est aperçu d'un certain nombre d'irrégularités comptables graves et notamment le fait que l'établissement ait eu recours dans le courant de l'exercice, à une société de travail temporaire, PROMAN (...) sans qu'il y ait quelque explication que ce soit quant à l'exécution des tâches. (...)

De manière plus précise, quatre factures de prestations de « Chef de chantier » (sic) ont été payées par le Chef d'établissement et sur trois d'entre elles, votre nom est dissimulé :

- les factures des 31/08/2002 et 31/10/2002 avaient été grossièrement maquillées : votre nom avait été camouflé par apposition d'un correcteur fluide blanc (...).

- la facture du 30/04/2003 avait été complètement refaite à l'ordinateur (...).

(...) le Président a pu avoir communication de toutes les factures d'origine (...). Ces quatre factures mentionnent votre nom et votre qualification de « chef de chantier ».

Lors de notre entretien du jeudi 20 novembre 2003 à 16h30, en présence d'un membre de l'OGEC, vous aviez admis :

1. avoir travaillé quatre fois pour la société de travail temporaire, Proman, pendant les vacances scolaires en qualité de « Chef de chantier » pour des travaux de longue durée au sein de l'établissement qui vous emploie.

2. être au courant de la « discrétion » constatée et répétée sur votre nom.

Curieusement, vous avez obtenu pour ces périodes, comportant des vacances scolaires, le paiement par l'établissement de nombreuses heures supplémentaires en qualité de surveillante. Précisément il s'agit :

1. de la facture 02040329 du 31/07/2002, où votre nom n'apparaît pas, mais sur laquelle le numéro de contrat « chef de chantier » est celui qui correspond à votre numéro de contrat de la facture suivante.

Votre intervention, pour 87 heures de travail du 17/07/2002 au 31/07/2002, nous est facturé 2860,11 € H.T.

Simultanément, vous êtes créditée de 10 heures supplémentaires dans l'établissement.

2. de la facture maquillée 02040382 du 31/08/2002, où vous apparaissez nominativement sur l'original.

Votre intervention, pour 141 heures de travail du 01/08/2002 au 23/08/2002 nous est facturée 4731,03 € H.T.

Il est à remarquer que vous auriez travaillé le 15 août 2002 : ceci nous coûte 8 heures de travail en jour férié.

En même temps, vous êtes créditée de 12 heures supplémentaires dont 2 heures ont été basculées sur septembre 2002.

3. La facture maquillée 02040479 du 31/10/2002, où vous apparaissez sur l'original.

Votre intervention est de 48 heures en quatre jour, du 28/10/2002 au 31/10/2002, ceci nous est facturé 1549,01 € H.T. Vous êtes créditée de 16 heures supplémentaires comme surveillante.

4. La facture 03040125 du 30/04/2003 où votre nom apparaît sur l'original.

Votre intervention est de 35 heures du 24/02/2003 au 28/02/2003 ce qui nous est facturé 1317,15 € H.T. Il est à remarquer que vous auriez travaillé pendant cinq jours sans aucun ouvrier à diriger, mais vous étiez tout de même « chef de chantier ». Votre crédit en heures supplémentaires au collège est de 12 heures.

Le coût finalement supporté par notre établissement uniquement en ce qui concerne la facture de travail temporaire s'élève à 10457,30 €. H.T., soit 12506 €. TTC.

De plus, nous avons dû assurer le paiement simultané de 50 heures supplémentaires pour des périodes avec vacances scolaires.

Votre contrat de travail, comme vous le savez devait être exécuté de bonne foi et les faits portés à notre connaissance ne nous permettent pas de maintenir la relation contractuelle.

Nous sommes en conséquence contraints de prononcer la rupture de votre contrat de travail, avec effet immédiat pour faute grave, décision prise en Conseil d'Administration le 17/12/2003 (...).'



Madame [G] a régulièrement interjeté appel le 2 avril 2009 du jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en date du 11 mars 2009 qui l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes.



Cette affaire, qui était initialement programmée à l'audience d'un juge rapporteur le 16 novembre 2009, a été renvoyée devant la formation collégiale conformément à la demande de l'intimée en date du 7 octobre 2009.



Madame [G] demande à la cour de constater que son licenciement est irrégulier et abusif, de la faire bénéficier du coefficient F et de condamner en conséquence l'Ogec à lui payer les sommes suivantes :

- 1.610,00 euros pour non respect de la procédure de licenciement,

- 80.000,00 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 4.828,39 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 4.380,00 euros de préavis et 483,00 euros de congés payés afférents,

- 42.223,66 euros de requalification conventionnelle et 4.222,36 euros de congés payés afférents,

- 5.000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



L'Ogec conclut à la confirmation du jugement déféré, au rejet de l'ensemble des demandes de madame [G] et à sa condamnation à lui payer 5.000,00 euros pour procédure abusive et 3.000,00 euros au titre de ses frais irrépétibles.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil des prud'hommes et aux écritures déposées, oralement soutenues à l'audience du 17 janvier 2011. 



MOTIFS DE LA DECISION :



- sur le licenciement :



* sur la régularité de la procédure :



Contrairement à ce fait soutenir madame [G] les faits qui lui sont reprochés n'étaient pas couverts par la prescription de deux mois puisqu'ils ont été révélés à l'employeur seulement le 4 novembre 2003 par l'expert comptable qui s'est aperçu des irrégularités dénoncées 'dans le cadre de l'arrêté des comptes au 31 août 2003" ainsi que celui-ci l'atteste le 8 février 2005. 



Par ailleurs, madame [G] a été convoquée à l'entretien préalable qui devait se tenir le lundi 15 décembre 2003 'en présence de monsieur [S], vice-président de l'Ogec' ; s'il est exact que l'intimée ne démontre pas quelle est ou était la véritable qualité de cette personne, la salariée qui a fait le choix de ne pas se déplacer à cet entretien ne peut en dénoncer les supposées irrégularités de forme.



La procédure de licenciement est donc régulière.



* sur la cause du licenciement :



Il est établi, et non contestée, que sans avoir au préalable solliciter l'autorisation de son employeur, l'Ogec, madame [H], chef de l'établissement [3], a fait recruter son amie madame [G] en qualité de chef de chantier par l'entreprise de travail temporaire Proman afin de coordonner et superviser des travaux qui ont été réalisés pendant les vacances dans l'enceinte de l'établissement scolaire où cette dernière était employée en qualité de surveillante.



Il n'est pas contestable que pour dissimuler son intervention à l'Ogec, plusieurs factures de la société Proman ont été falsifiées afin de faire disparaître le nom de madame [G] - masqué par du correcteur liquide blanc - et le remplacer par le patronyme fictif '[B] [D]' et qu'une autre facture a été intégralement refaite.



Toutefois, l'information judiciaire diligentée suite à la plainte avec constitution de partie civile de l'Ogec s'est achevée par une décision de non-lieu, confirmée le 31 octobre 2007 par la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Aix-en-Provence selon laquelle les infractions d'emploi de main d'oeuvre en dehors des cas autorisés, d'escroquerie et de faux ne sont pas constituées car :

* la réalité des travaux effectués par le personnel mis à disposition par Proman sous la direction de madame [G] n'était pas contestée par le représentant de l'Ogec qui avait payée les sept factures établies par l'entreprise de travail temporaire ;

* les embauches et notamment celle de madame [G] par Proman avaient été faites conformément au code du travail et les personnes employées avaient été régulièrement déclarées aux organismes sociaux ;

* 'la falsification des factures litigieuses [dont l'auteur n'a pas été identifié] ne fait aucun doute' mais il ne résulte pas de la procédure d'information qu'elle soit 'de nature à causer un préjudice à quiconque'.



Dans le cadre de la procédure prud'homale, l'employeur, sur qui repose la charge de la preuve, ne démontre pas que madame [G] s'est fait régler des heures supplémentaires indues et plus précisément que les heures supplémentaires visées dans la lettre de licenciement n'ont pas réellement été effectuées en plus de son activité au profit de la société Proman. 



Le fait d'avoir dissimulé à son employeur son activité de chef de chantier au profit de la société Proman à l'intérieur de l'établissement scolaire où elle exerçait habituellement ses fonctions démontre certes un manque de transparence envers l'Ogec mais cette faute n'était pas suffisamment grave pour interdire le maintien de madame [G] dans l'entreprise y compris pendant la période de préavis d'autant que l'intéressée, il convient de le rappeler, a agi de la sorte avec le plein accord de sa directrice d'établissement.



Son licenciement sera donc déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.



- sur la qualification de la salariée :



Aux termes de son contrat de travail du 25 octobre 1996, madame [G] était engagée dans la catégorie C suivant la classification prévue à l'article 2 de la convention collective; elle devait assurer 'des tâches de surveillance et d'animation' et elle était 'susceptible de prendre des initiatives et d'organiser des activités sous l'autorité d'un responsable' ; par ailleurs, l'avenant du 18 janvier 2002 rappelle qu'elle 'assure un service de surveillance et d'animation des élèves. Elle est particulièrement chargée de la discipline, de l'accueil et des sorties des élèves' et prévoit qu'elle 'pourra éventuellement être amenée dans le cadre de ses heures à assurer le suivi administratif des élèves, uniquement sur demande du Chef d'établissement et sous sa responsabilité'. 



La salariée prétend qu'en réalité elle effectuait 'de nombreuses tâches, non seulement de surveillance mais également techniques, intervenant soit directement pour effectuer des travaux, soit en qualité de chef de chantier pour coordonner les travaux effectués par plusieurs entreprises extérieures' et c'est pourquoi elle revendique la qualification de cadre, coefficient G.



Aux termes de la convention collective :

- le cadre coefficient E exerce, sur délégation écrite, 'une fonction d'encadrement de personnels et/ou de coordination d'activités : animation, éducation, vie scolaire, surveillance' ,

- le cadre coefficient F exerce les mêmes fonctions que celui au coefficient E mais a en plus 'la responsabilité d'au moins 10 divisions ou 150 internes pour les internats ou 4 divisions pour les SES' ;

- enfin, le cadre coefficient G est recruté de gré à gré et il entre dans la définition 'autre personnel cadre éducation'.



A l'appui de sa revendication, madame [G] verse aux débats les documents suivants:



- une attestation de sa directrice, madame [H], datée du 25 août 2000 qui certifie qu'elle 'assume les fonctions d'intendante (suivi des travaux et entretien...), de responsable du parc informatique ainsi que la fonction de conseiller d'éducation' et qui affirme en outre qu'elle l'a 'remplacée plusieurs fois lors de [ses] déplacements' ; toutefois, l'étroite connivence existant entre ces deux salariées qui vont les pousser à s'entendre pour dissimuler à leur employeur l'activité de madame [G] pendant les congés scolaires à partir de l'été 2002 démontre que madame [H] n'offre pas les garanties nécessaires d'impartialité qui seules permettraient de prendre son témoignage en considération ;



- un document intitulé 'analyse pou (sic) envisager l'avenir' daté du 29 juin 2001 dans lequel une consultante chargée notamment d'analyser les fonctionnements du personnel écrit ce qui suit : 'Le profil de [W] [G] actuellement en arrêt maladie et qui occupait un poste au service encadrement a également été réalisé. Sa dominante organisationnelle et sa forte 1ère personne font d'elle une possible personne ressource pour la gestion quotidienne de la logistique' ; cependant, comme l'indique bien cette consultante, l'analyse de la personnalité et des fonctions de madame [G] a été effectuée alors que celle-ci était absente pour cause de maladie - depuis fin septembre 1999 - et son 'profil' n'a donc pu être réalisé que sur la présentation qu'en a faite sa directrice dont il a été vu qu'elle avait perdu toute objectivité à l'égard de cette salariée; par ailleurs, il ne peut être écarté les précautions prises par la rédactrice du rapport qui utilise le conditionnel en suggérant que 'son côté pragmatique pourrait permettre au chef d'établissement une délégation au quotidien' et qui indique qu' 'il serait souhaitable que la personne puisse se former et développer des compétences sur deux registres : 1. gestion financière, bâtiment (...) 2. gestion des ressources humaines' ; ce document ne prouve donc pas que madame [G] occupait réellement des fonctions d'encadrement ;



- les documents suivants :



* l'attestation du 12 juillet 2000 du gérant de la société 'Copat' selon laquelle madame [G] 'a effectué depuis de nombreuses années des tâches d'intendance à savoir: études de devis, suivi de travaux' et celle du 17 juillet 2000 du gérant de 'Sud est diffusion matériel' selon lequel madame [G] 'a suivi [le] chantier de montage et assemblage de quatre classes (...) entre le 6 et le 20 août 1998" ; ces deux attestations, délivrées pendant l'arrêt maladie de l'intéressée, étaient en réalité destinées à conforter la proposition d'avancement que fera madame [H] le 25 août 2000 ; or, la première est imprécise et subjective en ce qu'elle fait état de 'tâches d'intendance' et la seconde ne retrace qu'une activité ponctuelle et ancienne ; l'une et l'autre ne reflètent pas l'activité ordinaire de la salariée ; 



* les courriels transmis à madame [G] les 3 avril 2002 par les établissements 'Baussan Bongiovanni' (devis pour des rideaux métalliques), 22 avril 2002 par l'entreprise 'Newbat' (devis d'un plancher pour coursive), la lettre de 'Sud est diffusion matériel' du 3 avril 2002 (devis pour la fourniture de 6 cellules à usage de classes), la télécopie du 4 février 2003 de la Sarl d'architecture 'L'Acrau' (2 façades de classes supplémentaires), ne permettent pas d'apprécier s'ils sont en rapport avec son activité de salariée de l'Ogec ou plus vraisemblablement, compte tenu des dates, avec son emploi temporaire et occulte au profit de la société Proman ; en revanche la lettre de l'entreprise l'Occitanne du 5 avril 2004 qui confirme que l'intéressée était sa 'principale interlocutrice lors des travaux réalisés au cours de l'été 2002 pour le compte de l'école [3]' démontre que madame [G] n'hésite pas à créer la confusion entre son emploi au profit de l'entreprise de travail temporaire et son activité au sein de l'Ogec ;



- la lettre d'un huissier de justice datée du 5 janvier 2004 qui confirme que madame [G] était présente et l'a 'assisté' dans ses opérations lors de ses deux interventions au collège [3] ; ce document, qui ne précise ni les dates des interventions ni leur nature ne démontre en rien les activités d'encadrement revendiquées par la salariée.



Ainsi, il ne résulte pas des pièces versées au dossier que madame [G] exerçait des fonctions d'encadrement dans le cadre de son activité salariée pour l'Ogec.











- sur les sommes dues à la salariée :



Sur la base d'un salaire brut mensuel moyen de 1.610,00 euros et une ancienneté de 13 ans et 4 mois, il sera octroyé à madame [G] les sommes suivantes :

- indemnité conventionnelle de licenciement : 4.828,39 euros (1.610 x 13,33 x 1/5ème + 1.610 x 3,33 x 1/10ème),

- préavis : 4.830,00 euros (1.610 x 3) outre 483,00 euros de congés payés afférents.



Au moment de son licenciement madame [G] était âgée de 38 ans ; elle ne peut reprocher à son employeur, qui avait toute raison de craindre que des infractions avaient été commises à son préjudice, d'avoir saisie la justice pénale d'autant que c'est bien l'information judiciaire qui a permis de l'innocenter ; elle justifie avoir subi un état anxio-dépressif à la suite de son licenciement mais elle ne produit aucun document justifiant de son activité professionnelle depuis le mois de décembre 2003 ; il lui sera alloué la somme de 28.000,00 euros de dommages-intérêts. 



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant préalablement été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, 



Infirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté madame [G] de sa demande de requalification professionnelle,



Statuant à nouveau pour le surplus, 



Dit que les faits reprochés à madame [G] ne constituent pas une faute grave et que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, 



Condamne l'organisme de gestion de l'enseignement catholique à lui payer les sommes suivantes :

- 4.828,39 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 4.830,00 euros de préavis outre 483,00 euros de congés payés afférents,

- 28.000,00 euros de dommages-intérêts,



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,



Condamne l'organisme de gestion de l'enseignement catholique à payer à madame [G] 1.500,00 euros au titre de ses frais irrépétibles et le condamne aux dépens.







LE GREFFIER LE PRÉSIDENT