Cour d'Appel · 8e Chambre A — 24 mars 2011

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 24 MARS 2011



N° 2011/ 222













Rôle N° 10/12975







SARL EUROFIDUCIA





C/



SARL BEACH

[E] [E] [L]

SARL PROGECO

SARL 72 DELFINO

SARL VICTORIA PALACE

SARL PLEIN SOLEIL

SARL [Adresse 8]

SARL LES TERRASSES

[M] [H]

[E] [L]

[W] [I]

[D] [N]





















Grosse délivrée 

le :

à :



SCP SIDER

SCP BOTTAI

SCP ERMENEUX









réf





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 01 Juillet 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 2009F866.





APPELANTE



SARL EUROFIDUCIA, 

prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié, demeurant [Adresse 4]



représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour, 

assistée par Me Marina POUSSIN, avocat au barreau de NICE substitué par Me Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMES



SARL BEACH, 

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 15]



représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, 

assistée par Me Christian BOITEL, avocat au barreau de NICE



Maître Georges André PELLIER, 

es-qualités de liquidateur de la SARL EMMANUELLE ,

né le [Date naissance 7] 1948 à [Localité 13], demeurant [Adresse 11]



représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, 

assisté par Me Christian BOITEL, avocat au barreau de NICE



SARL PROGECO,

 prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié, demeurant [Adresse 6]



représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, 

assistée par Me Christian BOITEL, avocat au barreau de NICE



SARL 72 DELFINO,

 prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 16]



représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, 

assistée par Me Christian BOITEL, avocat au barreau de NICE









SARL VICTORIA PALACE, 

prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 5]



représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour,

assistée par Me Christian BOITEL, avocat au barreau de NICE



SARL PLEIN SOLEIL, 

prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 17]



représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour,

assistée par Me Christian BOITEL, avocat au barreau de NICE



SARL [Adresse 8],

 prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 15]



représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour,

assistée par Me Christian BOITEL, avocat au barreau de NICE



SARL LES TERRASSES,

 prise en la personne de son représentant légal en exercice y domicilié, demeurant [Adresse 16]



représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour,

assistée par Me Christian BOITEL, avocat au barreau de NICE



Monsieur [M] [H], 

demeurant [Adresse 12]



représenté par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour



Maître Georges-André PELLIER

 pris en es-qualités de liquidateur de la SARL LE JASMIN

né le [Date naissance 7] 1948 à [Localité 13] ([Localité 13]), demeurant [Adresse 11]



représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, 

assisté par Me Christian BOITEL, avocat au barreau de NICE

 





Maître Vincent [I] 

pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL PLEIN SOLEIL

né le [Date naissance 2] 1975 à [Localité 3] ([Localité 3]), demeurant [Adresse 9]



représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, 

assisté par Me Christian BOITEL, avocat au barreau de NICE















Maître [D] [N],

 ès-qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la Société EUROFIDUCIA, dont le siège est [Adresse 4] intervenant volontaire

né le [Date naissance 1] 1949 à [Localité 14] [Localité 14], demeurant [Adresse 10]

représenté par la SCP SIDER, avoués à la Cour,

assisté par Me François CREPEAUX, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













*-*-*-*-*













COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 17 Février 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Catherine ELLEOUET-GIUDICELLI, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Président 

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Mars 2011.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé(e) par mise à disposition au greffe le 24 Mars 2011,



Signé par Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***















FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :



La S.A.R.L. PROGECO, la S.A.R.L. 72 DELFINO, la S.A.R.L. VICTORIA PALACE, la S.A.R.L. PLEIN SOLEIL, la S.A.R.L. [Adresse 8], la S.A.R.L. LES TERRASSES, la S.A.R.L. BEACH, la S.A.R.L. LES JASMINS et la S.A.R.L. EMMANUELLE ont confié la tenue de leur comptabilité à la S.A.R.L. EUROFIDUCIA.



Le 19 mars 2007, elles ont informé la S.A.R.L. EUROFIDUCIA de leur décision de mettre un terme à leur collaboration et lui ont demandé de transmettre l'ensemble des pièces et documents comptables en sa possession au Cabinet EXCO COTE D'AZUR SARCO à [Localité 18].



La S.A.R.L. EUROFIDUCIA n'ayant pas donné suite à cette demande, la S.A.R.L. PROGECO, la S.A.R.L. 72 DELFINO, la S.A.R.L. VICTORIA PALACE, la S.A.R.L. PLEIN SOLEIL, la S.A.R.L. [Adresse 8], la S.A.R.L. LES TERRASSES, la S.A.R.L. BEACH, la S.A.R.L. LES JASMINS et la S.A.R.L. EMMANUELLE lui ont fait délivrer, par un exploit d'huissier du 18 avril 2007, une sommation d'avoir à restituer sans délai l'intégralité des pièces en sa possession.



 En réponse, la S.A.R.L. EUROFIDUCIA a indiqué que les documents seraient prêts dans le courant de la première quinzaine de mai 2007, mais ne s'est pas exécutée.



La S.A.R.L. PROGECO, la S.A.R.L. 72 DELFINO, la S.A.R.L. VICTORIA PALACE, la S.A.R.L. PLEIN SOLEIL, la S.A.R.L. [Adresse 8], la S.A.R.L. LES TERRASSES, la S.A.R.L. BEACH, la S.A.R.L. LES JASMINS et la S.A.R.L. EMMANUELLE ont alors saisi Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Nice statuant en référé afin d'obtenir une condamnation à remettre sous astreinte l'ensemble des documents juridiques et comptables.



Par ordonnance de référé en date du 2 mai 2007, rectifiée par une seconde ordonnance en date du 31 mai 2007, Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Nice a ordonné à la S.A.R.L. EUROFIDUCIA de remettre aux neuf sociétés, la totalité des pièces et documents, tant comptables que juridiques, en sa possession et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard. 



La S.A.R.L. EUROFIDUCIA a interjeté appel de cette ordonnance.



Le 23 mai 2007, elle a fait assigner les sociétés PROGECO, 72 DELFINO, VICTORIA PALACE, PLEIN SOLEIL, [Adresse 8], LES TERRASSES, BEACH, LES JASMINS et EMMANUELLE devant le Tribunal de commerce de Nice afin de lui demander de constater que l'ordonnance de référé rendue le 2 mai 2007 était susceptible, en tant que décision provisoire, d'être revue tant sur le principe ou l'étendue de l'obligation principale que sur l'astreinte et ses modalités, de supprimer l'astreinte initialement ordonnée ou, subsidiairement d'en réduire le quantum à une somme ne dépassant pas 50 € par jour de retard, de condamner conjointement et solidairement les requis à lui payer une somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.





Par exploit du 18 janvier 2010, elle a fait assigner en intervention forcée dans cette procédure M. [M] [H] pour obtenir que le jugement à intervenir lui soit déclaré commun.



Maître [D] [N] est, lui, intervenu volontairement à l'instance en sa qualité de mandataire au redressement judiciaire de la S.A.R.L. EUROFIDUCIA.



Par jugement en date du 10 septembre 2007, le juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Nice, saisi par les sociétés PROGECO, 72 DELFINO, VICTORIA PALACE, PLEIN SOLEIL, [Adresse 8] et EMMANUELLE a liquidé l'astreinte dont était assortie l'ordonnance de référé pour la période du 5 mai au 3 juin 2007 et a condamné la S.A.R.L. EUROFIDUCIA à payer à ce titre à ces sociétés une somme de 30.000 euros.



La S.A.R.L. EUROFIDUCIA a interjeté appel de cette décision qui a été confirmée en appel.



Par un autre jugement en date du 27 août 2009, le juge de l'exécution a liquidé pour la seconde fois l'astreinte dont était assortie l'ordonnance de référé, condamnant la S.A.R.L. EUROFIDUCIA à payer aux neuf sociétés une somme supplémentaire de 100.000 euros pour la période du 4 juin 2007 au 21 juin 2009.



Pendant le cours de cette période, la S.A.R.L. EUROFIDUCIA avait cependant procédé, selon acte d'huissier du 6 novembre 2008, à la remise d'une partie des pièces comptables des sociétés.



Dans un jugement, du 1er juillet 2010, le Tribunal de commerce de Nice a :

- dit que c'était à bon droit que le juge des référés avait assorti la condamnation prononcée à l'encontre de la S.A.R.L. EUROFIDUCIA d'une astreinte de 1000 euros par jour de retard afin d'en garantir l'exécution,

- débouté la S.A.R.L. EUROFIDUCIA de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, 

- dit qu'il n'y avait pas lieu à dommages et intérêts,

- condamné la société EUROFIDUCIA à payer à chacune des S.A.R.L. PROGECO, 72 DELFINO, VICTORIA PALACE, PLEIN SOLEIL, 257 PROMENADE DES ANGLAIS, LES TERRASSES, BEACH, LES JASMINS et EMMANUELLE, une somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- débouté Maître [D] [N] intervenant volontairement en qualité de mandataire judiciaire de la SARL EUROFIDUCIA de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- débouté Monsieur [H] de toutes ses demandes, fins et conclusions.



Par déclaration en date du 7 juillet 2010, la S.A.R.L. EUROFIDUCIA a interjeté appel de ce jugement.



Dans ses conclusions déposées et signifiées le 4 novembre 2010, tenues ici pour intégralement reprise, elle demande à la Cour d'appel de :

- réformer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,



- supprimer l'astreinte ordonnée à titre provisoire par le Juge des référés dans son ordonnance du 2 mai 2007,

- subsidiairement, réduire le quantum de ladite astreinte à une somme qui ne saurait dépasser 50 euros par jour de retard,

- en tout état de cause, réduire et supprimer les indemnités allouées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- déclarer commun à Monsieur [H] 1'arrêt à intervenir,

- condamner solidairement les intimées à lui verser une indemnité de 2.500 euros au titre de 1' article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.



Au soutien de ses prétentions, elle affirme que si elle n'a pas restitué les documents aux sociétés demanderesses, c'est que toutes les demandes de ces sociétés étaient interceptées par M. [M] [H], collaborateur de la société, qui avait dissimulé aux dirigeants de la société EUROFIDUCIA les différents courriers de rupture et toutes les correspondances qui ont suivi et qui sollicitaient la restitution de pièces comptables, que d'ailleurs ce dernier s'est engagé dans une convention du 21 mai 2008 dans laquelle il reconnaissait avoir intercepté les courriers et assignations destinées à la société EUROFIDUCIA, à prendre en charge toutes les conséquences financières que pourraient avoir la mise en cause de la société EUROFIDUCIA à l'égard d'un certain nombre d'affaires, dont la présente instance, d'où sa demande de voir déclarer la décision commune à ce dernier, qui d'ailleurs a été condamné par un jugement mixte du Tribunal de grande instance de NICE à la garantir, jugement dont il a fait appel.



Elle indique que ces agissements ont fait l'objet d'une plainte pénale.



Elle affirme n'avoir pris connaissance de l'existence de litige qu'en septembre 2007, lors du premier jugement du juge de l'exécution, et n'avoir compris la gravité de la situation que le 15 mai 2008 lors de la signification du jugement du 28 avril 2008, premier acte réceptionné personnellement par un des gérants de la société.



Dans des écritures du 14 février 2011, tenues pour intégralement reprises, Me [N], intervenant volontairement à l'instance en qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société EUROFIDUCIA demande à la Cour de :

- réformer le jugement entrepris,

- lui donner acte de ce qu'il s'associe aux conclusions de la S.A.R.L. EUROFIDUCIA, 

- y faire droit,

- supprimer ou, subsidiairement, modérer l'astreinte prononcée en référé par l'ordonnance du 2 mai 2007 et l'arrêt du 22 octobre 2008,

- statuer ce que de droit sur les dépens.



Il rappelle qu'une décision de référé est dépourvue de l'autorité de la chose jugée et indique que les dirigeants de la société EUROFIDUCIA ont ignoré pendant un certain temps les demandes de restitution des pièces comptables et juridiques.



Dans leurs conclusions déposées et signifiées le 21 décembre 2010, tenues aussi pour intégralement reprises, les neuf sociétés intimées dont deux, la S.A.R.L. EMMANUELLE et la S.A.R.L. LES JASMINS interviennent en présence de leur liquidateur judiciaire, Me [L], et une, la société PLEIN SOLEIL, en présence de son liquidateur Me [I], demandent à la Cour d'appel de :

- dire et juger que la demande de la société EUROFIDUCIA tendant à voir supprimer ou minorer l'astreinte dont était assortie l'ordonnance de référé en date du 2 mai 2007 se heurte à l'autorité de la chose jugée dont sont revêtus les deux jugements du juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Nice des 10 septembre 2007 et 27 août 2009,

- dire et juger que c'est à bon droit que le juge des référés a assorti la condamnation prononcée à l'encontre de la société EUROFIDUCIA d'une astreinte de 1.000 euros par jour de retard afin d'en garantir l'exécution, cette décision ayant été de surcroît confirmée par arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 22 octobre 2008, 

- en conséquence, débouter la société EUROFIDUCIA de l'ensemble de ses moyens, fins et prétentions,

- la condamner à payer à chacune d'entre elles une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Les intimées soutiennent que la société EUROFIDUCIA a été condamnée au paiement des astreintes par des décisions du Juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Nice ayant acquis autorité de chose jugée, que ce magistrat a déjà exercé, à la demande de la société EUROFIDUCIA, son pouvoir de modération de l'astreinte et que, de plus, la demande est mal fondée puisqu'il a fallu attendre 18 mois pour que cette société, qui était bien en possession des documents réclamés, s'exécute.



Par ailleurs, elles considèrent que la société EUROFIDUCIA a été informée de leurs demandes dès l'assignation en référé de 2007 et qu'elle doit assumer les actes commis par son collaborateur.



Dans ses conclusions déposées et signifiées le 14 janvier 2011, tenues pour intégralement reprises, M. [M] [H] demande à la Cour d'appel de :

- débouter la société EUROFIDUCIA de toutes ses demandes, fins et prétentions dirigées à son encontre,

et, à titre subsidiaire, de dire et juger que le montant de l'astreinte, qu'il pourrait être un jour amené à payer, doit être réduit à un montant symbolique,

- condamner la société EUROFIDUCIA à lui payer une somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



Il indique que c'est la société EUROFIDUCIA qui était en charge de la comptabilité des sociétés intimées, que lui-même a quitté la société EUROFIDUCIA en 1999 et n'est pas expert comptable.



MOTIFS DE L'ARRÊT :



Attendu qu'il apparaît au vu des explications de l'appelante et de M. [H], que ce dernier, embauché en qualité de collaborateur de la société EUROFIDUCIA en 1982, lui a apporté la clientèle des 9 sociétés intimées qui faisaient partie d'un groupe de sociétés dit groupe PROGECO et qu'il a été, jusqu'à la rupture des relations avec ces sociétés, leur interlocuteur même s'il indique qu'il n'était plus salarié de EUROFIDUCIA et que la clientèle faisait l'objet d'un prêt à usage entre la société JPF dont il est été associé et la société EUROFIDUCIA, 

que cependant, et même si M. [H] a dans la convention du 21 mai 2008, reconnu être à l'origine des rétentions de pièces et documents objets du présent litige, il n'en demeure pas moins que ces faits se sont déroulés alors que la société EUROFIDUCIA était seule en charge de la comptabilité qu'elle lui avait confiée, selon elle comme salarié et selon lui dans le cadre d'un partenariat, et que donc la société EUROFIDUCIA est, au regard des tiers, responsable de ces agissements ;



Attendu que c'est à tort que le Tribunal de commerce, statuant au fond, a considéré que les jugements du juge de l'exécution qui liquidaient l'astreinte prononcée en référé, étaient affectés de l'autorité de la chose jugée et que dès lors l'astreinte ne pouvait être modifiée, 

qu'en effet l'astreinte prononcée par un juge des référés peut toujours, et même si elle est liquidée par le juge de l'exécution, être modifiée par le juge du fond qui doit examiner le bien-fondé de la créance résultant la liquidation d'astreinte,

qu'à l'appui de sa demande de suppression, ou du moins de modération de l'astreinte, la société EUROFIDUCIA invoque la connaissance tardive que ses gérants ont eue de la situation et des agissements de M. [H], la découverte seulement en novembre 2008 des documents pouvant être concernés par la décision de restitution quand ces mêmes gérants ont eu accès aux documents de M. [H], et le caractère disproportionné de l'astreinte au regard des intérêts en cause, les sociétés intimées n'ayant jamais, selon elle, démontré qu'il y avait urgence à procéder à la restitution et en quoi la restitution tardive leur était préjudiciable, 

qu'elle soutient aussi qu'elle n'a pas résisté délibérement à la demande et que l'astreinte fixée est excessive par rapport à son chiffre d'affaire comme le démontre le fait qu'elle ait dû déposer son bilan,

que cependant, et comme cela a été précédemment rappelé, elle demeure, vis à vis des tiers, responsable des agissements de son préposé ou de son cocontractant,

que seul le prononcé de l'astreinte a permis qu'en définitive elle restitue les documents qui lui avaient été confiés,

qu'en conséquence l'astreinte sera définitivement fixée à une somme de 150 euros par jour de retard ;



Attendu que les sommes allouées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile par le juge de l'exécution aux sociétés intimées sont définitivement acquises à ces dernières, qu'il ne paraît pas équitable de les condamner au titre de cet article pour la procédure d'appel et qu'il n'y a pas lieu de les condamner aux dépens ;



Attendu que le présent arrêt peut être déclaré commun à M. [H] dont l'engagement est, par ailleurs, l'objet d'une autre procédure devant la Cour, procédure qui seule pourra préciser la validité ou l'étendue du dit engagement ;



PAR CES MOTIFS :



La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,



REFORME le jugement entrepris et statuant à nouveau,



RÉDUIT l'astreinte prononcée par l'ordonnance de référés du 2 mai 2007à la somme de 150 euros par jour de retard,



DÉCLARE le présent arrêt commun à M. [M] [H], 



DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile, 



CONDAMNE la société EUROFIDUCIA aux dépens de première instance et d'appel, à l'exception de ceux engagés par M. [H], et autorise la S.C.P. ERMENEUX-CHAMPLY LEVAIQUE, titulaire d'un office d'avoué à procéder à leur recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.



LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :