Cour d'Appel · 8e Chambre A — 5 mai 2011

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRET SUR RENVOI DE CASSATION



ARRÊT AU FOND 

DU 05 MAI 2011



N°2011/ 311















Rôle N° 08/22434







le COMPTABLE DES IMPOTS DU SERVICE DES IMPOTS DES ENTREPRISES DE [Localité 7]





C/



S.C.I. LE CAP MARTIN

[T] [R]

LE PROCUREUR GENERAL 

Stéphanie BIENFAIT

































Grosse délivrée 

le :

à :

SCP ERMENEUX

SCP TOUBOUL

SCP BLANC







Arrêt en date du 05 Mai 2011 prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 16 décembre 2008, qui a cassé et annulé l'arrêt n° 751 rendu le 30 novembre 2006 par la Cour d'Appel d' Aix- en- Provence (8ème Chambre A).







DEMANDEUR SUR RENVOI DE CASSATION



Monsieur le COMPTABLE DES IMPOTS DU SERVICE DES IMPOTS DES ENTREPRISES DE [Localité 7],,

 demeurant [Adresse 5]



représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, 

assisté par Me Gilles CHATENET, avocat au barreau de NICE









DEFENDEURS SUR RENVOI DE CASSATION 



S.C.I. LE CAP MARTIN, 

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, demeurant [Adresse 6]



représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée par Me Jean Pierre GASTAUD, avocat au barreau de NICE, 

et Me Cathy LELLOUCHE - HANOUN, avocat au barreau de NICE



Maître Xavier HUERTAS,

 es-qualités de commissaire à l'exécution du plan de la SCI LE CAP MARTIN

né le [Date naissance 2] 1962 à [Localité 9], demeurant [Adresse 4]



représenté par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour



Monsieur le PROCUREUR GENERAL

près la Cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 

demeurant [Adresse 8]























Maître Stéphanie BIENFAIT,

 mandataire judiciaire,

prise en sa qualité de représentant des créanciers de la SCI LE CAP MARTIN, en remplacement de Me Hélène CAUZETTE REY DELATTRE -

assignée en intervention forcée

demeurant [Adresse 3]



représenté par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, assisté par Me Jean Pierre GASTAUD, avocat au barreau de NICE,

et Me Cathy LELLOUCHE - HANOUN, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*













COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 16 Mars 2011 en audience publique .Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Catherine ELLEOUET-GIUDICELLI, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries devant la Cour composée de : 





Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Président ,

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller





qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2011..



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2011



Signé par Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***













FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :





Par un jugement, en date du 16 novembre 1999, le Tribunal de grande instance de NICE a ouvert la procédure de redressement judiciaire de la S.C.I. LE CAP MARTIN et désigné Me [R] en qualité d'administrateur judiciaire et Me [F] en qualité de représentant des créanciers.



Le 7 mars 2001, le tribunal a arrêté un plan de continuation de la société, désigné Me [R] comme commissaire à l'exécution du plan et maintenu Me [F] dans ses fonctions.



Le plan et la mission de M° [R] ont été prorogés à plusieurs reprises.



Le 22 juin 2004, Me [F], ès qualités, et la S.C.I. LE CAP MARTIN ont fait assigner devant le Tribunal de grande instance de NICE, le chef des services fiscaux de la Direction de contrôle fiscal du sud-est et Me [R] pour voir constater qu'en l'absence de déclaration au passif dans les délais de l'article L 621-43 du Code de commerce, une créance de remboursement de TVA que lui réclamait l'administration était éteinte.



Par jugement en date du 26 avril 2005, le tribunal a ordonné la mise hors de cause du Chef des services fiscaux de la Direction de contrôle du sud-est, reçu le Comptable des Impôts de MENTON chargé du recouvrement en son intervention volontaire et constaté l'extinction de la créance en retenant que le fait générateur de cette créance, qui n'avait pas été déclarée, était antérieur à l'ouverture de la procédure collective.



Le comptable des impôts a relevé appel de cette décision.



Par un arrêt du 30 novembre 2006, la Cour d'appel de ce siège, dans une autre composition, a confirmé la décision attaquée en retenant, notamment, qu'à la date de l'ouverture de la procédure collective, la créance fiscale était certaine en son principe et qu'elle devait donc être déclarée.



Le comptable des impôts ayant formé un pourvoi, la Cour de cassation a, par un arrêt du 16 décembre 2008, au visa des articles L 621-32 et L 621-43 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et des articles 257-7° et 257-8°-1-c du code général des impôts, cassé cette décision en indiquant qu'en retenant que le fait générateur de l'imposition litigieuse était antérieur à l'ouverture de la procédure collective, 'alors que le fait générateur de la créance de l'administration fiscale était l'expiration du délai de 5 ans, le 15 mai 2000, de sorte que la créance qui n'était pas née antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, le 16 novembre 1999, n'avait pas à faire l'objet d'une déclaration, la cour d'appel a violé les testes susvisés '. Elle a renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'appel de ce siège autrement composée.



Par déclaration du 18 décembre 2008, le Comptable des impôts de [Localité 7] a ressaisi la Cour.





Dans des conclusions du 19 octobre 2009, tenues ici pour intégralement reprises, il demande l'infirmation du jugement du Tribunal de grande instance de NICE, la constatation que sa créance n'est pas éteinte et la condamnation de la S.C.I. LE CAP MARTIN à lui payer 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Il soutient notamment que si, dans une procédure correctionnelle qui avait concerné M. [O], gérant de la S.C.I. LE CAP MARTIN, le Tribunal correctionnel a prononcé une relaxe, la présente procédure est totalement indépendante de la procédure pénale puisqu'elle a pour objet que de fixer une date d'exigibilité de la créance au regard des règles de la procédure collective et que le fait générateur de cette créance est bien, même au vu de la jurisprudence du Conseil d'Etat, l'expiration du délai de 5 ans à compter de l'achèvement de l'immeuble.



Par un acte extrajudiciaire du 20 décembre 2010, le Comptable des impôts de [Localité 7] a fait assigner en intervention forcée Me [Y] désignée en qualité de représentant des créanciers en remplacement de Me [F].



Dans des écritures du 25 février 2011, tenues aussi pour intégralement reprises, la S.C.I. LE CAP MARTIN et Me [Y], ès qualités, soutiennent que le comptable des impôts est irrecevable en son appel et en l'ensemble de ses demandes dans la mesure où par un jugement du 7 octobre 2005, le tribunal correctionnel de NICE a fixé le fait générateur de la créance au 17 avril 1996, et où, au vu des dispositions de l'article 64 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L 621-65 du Code de commerce, le plan de continuation de la société est opposable au Comptable des impôts et rend irrecevable sa demande, que donc le jugement ne peut qu'être confirmé, d'autant que le changement de doctrine de l'administration sur la date d'exigibilité de sa créance, changement résultant d'une circulaire de 2001, ne leur est pas opposable en application de l'article L 80-A du code général des impôts et de l'article 1er du protocole additionnel n° 1 de la Convention Européenne des Droits de l'homme.



A titre infiniment subsidiaire, ils demandent à la Cour de constater, qu'en l'état notamment de la décision du tribunal correctionnel, la S.C.I. LE CAP MARTIN ne pourrait être tenue que du principal de la créance à l'exclusion des pénalités, majorations de retard et frais de poursuite.



Ils demandent enfin la condamnation de l'appelant à payer à la S.C.I. LE CAP MARTIN 10 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile



Par des écritures du 11 mars 2011, M° [R] expose que, sa mission étant terminée, il sollicite sa mise hors de cause.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 mars 2011.



Une note en délibérée, non autorisée, ne sera pas attraite aux débats.











MOTIFS DE L'ARRÊT :





Attendu que si plusieurs ordonnances sont intervenues pour proroger la mission de M° [R], administrateur judiciaire, la dernière d'entre-elles, prise le 13 février 2009, pour une durée d'un an, n'ayant pas été renouvelée, il y a lieu de faire droit à la demande de mise hors de cause présentée ;



Attendu que comme l'a expressément indiqué le premier juge, il appartient, dans la présente procédure, aux juridictions de l'ordre judiciaire, de déterminer si la créance de l'administration fiscale devait ou non être déclarée au passif de la S.C.I. CAP MARTIN et si, dans la mesure où elle ne l'a pas été, cette créance est éteinte, 

que, pour ce faire, il doit être recherché quel est le fait générateur de la créance, si la décision correctionnelle invoquée par les intimés en fixe définitivement la date et si l'adoption d'un plan de continuation interdit à l'administration fiscale de poursuivre son recouvrement ;



Attendu que la S.C.I. LE CAP MARTIN a acquis, de la S.A.R.L. LE CAP MARTIN, en 1995, un nombre important de lots d'un programme immobilier, en se plaçant sous le régime des marchands de biens, qu'elle a réglé lors de cette acquisition une somme de 21 167 730 francs au titre de la T.V.A., somme qui aurait dû venir en déduction de la T.V.A. qu'elle-même percevrait et devrait reverser dans les ventes futures, que, cependant en application des dispositions des articles 242-o-A et suivants de l'annexe II du code général des impôts, elle a pu bénéficier, moyennant la fourniture d'une caution bancaire, d'un remboursement immédiat de cette T.V.A., remboursement anticipé sur les futures déductions à opérer lors des ventes soumises à T.V.A.,

que ce régime de soumission des ventes d'immeuble à la T.V.A. étant limité à 5 ans tant par l'article 257 du Code général des impôts que par l'article 1115 du même code et les lois de finances en prorogeant les effets, à l'issu de cette période les ventes des immeubles ne peuvent plus se faire sous un régime de TVA déductible mais donnent lieu à une T.V.A. sur marge et à la perception de droits d'enregistrement, 

que donc la S.C.I. LE CAP MARTIN devait à l'issue de ce délai faire une déclaration et régler la T.V.A. sur les immeubles acquis restant en sa possession, non pas parce qu'elle souhaitait les conserver par-devers elle, mais parce que les ventes ultérieures ne seraient plus soumises à un régime de T.V.A. récupérable mais à une T.V.A. sur marge et à des droits d'enregistrement,

que le fait générateur de la créance de T.V.A. n'est pas comme l'a considéré le premier juge, le remboursement initial de la T.V.A., mais bien le changement du régime dans le cadre duquel le marchand de biens est amené à céder les immeubles, changement de régime intervenu le 15 mai 2000,

que la réclamation de l'administration trouve donc son fondement dans l'application de l'article 257-7 et 257-8-1-c du Code général des impôts, même si elle a fait appel, de façon superfétatoire, pour justifier sa décision, à une circulaire de 2001 ;



Attendu que la S.C.I. LE CAP MARTIN invoque pour s'opposer à la demande du Comptable des impôts, l'autorité de la chose jugée par le tribunal correctionnel de NICE qui, dans une décision du 7 octobre 2005, a relaxé M. [O], gérant de la S.C.I., poursuivi sous la prévention de fraude fiscale,

que la S.C.I. expose que la décision de relaxe avait pour soutien nécessaire la fixation de la date du fait générateur de la créance,

que cependant si le tribunal correctionnel raisonne en retenant que le fait générateur de la créance est le remboursement de la TVA déductible en avril 1996, il relaxe M. [O] au motif que ce dernier n'avait pu avoir d'intention frauduleuse en ne procédant pas au paiement de cette TVA à l'issu du délai de 5 ans, dans la mesure où le représentant des créanciers lui avait fait connaître que la créance était éteinte au regard de la procédure collective, où il avait provisionné dans les comptes de la société la somme due à ce titre et où de toute façon les règles régissant la procédure collective de la société lui interdisait de procéder à un paiement,

que donc la décision correctionnelle ne fait pas obstacle à la reconnaissance de ce que le fait générateur de la créance du comptable des impôts est né le [Date naissance 1] 2000, puisque la fixation de la date du fait générateur de la créance comptable n'est pas le soutien nécessaire de la décision ;



Attendu que l'adoption du plan de continuation, n'interdit pas la reconnaissance d'une créance née après l'ouverture de la procédure collective, créance qui n'avait pas à être intégrée au plan et devait être payée à son échéance, étant observé que le jugement de modification du plan du 16 octobre 2003 ne statue pas sur la créance du Trésor Public mais seulement sur celle déclarée par l'UCB, caution de la restitution de TVA dans le cadre de la soumission au régime de TVA immobilière, dont la déclaration avait été écartée lors de vérification du passif antérieur à l'ouverture de la procédure ;



Attendu que les demandes subsidiaires présentées aujourd'hui par la S.C.I. LE CAP MARTIN et relatives aux pénalités et intérêts de retard, ne peuvent être considérées comme des demandes nouvelles puisqu'elles étaient nécessairement incluses dans la demande initiale qui visait à voir écarter l'ensemble de la créance du Trésor public, 

que si la décision du Tribunal correctionnel n'interdit pas, en l'espèce, au juge civil de déclarer qu'au regard de la procédure collective la créance n'est pas éteinte, elle lui interdit par contre de faire droit à la demande en ce qu'elle tend à dire que le Trésor public est créancier de pénalités fondées sur la mauvaise foi du débiteur, puisque la bonne foi de ce dernier est définitivement reconnue au travers de la relaxe de son gérant,

que de même et compte tenu de l'impossibilité dans laquelle était la S.C.I. LE CAP MARTIN de régler sa dette avant l'issue de la présente procédure, puisque la procédure collective lui interdisait de régler une dette qui pouvait être considérée comme une dette antérieure, il doit être jugé que la créance ne produira que des intérêts au taux légal à compter du 29 juillet 2002 ;



Attendu que l'équité justifie en la cause l'application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit du comptable des impôts ;



PAR CES MOTIFS :



La Cour statuant publiquement et contradictoirement,



Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 2008,



INFIRME le jugement du Tribunal de grande instance de NICE sauf en ce que ce tribunal a retenu sa compétence pour statuer sur la demande, a prononcé la mise hors de cause du chef des services fiscaux de Direction du sud-est et a reçu le comptable des impôts de MENTON en son intervention volontaire, 



Statuant à nouveau, 



PRONONCE la mise hors de cause de Me [R] dont la mission de commissaire à l'exécution du plan s'est achevée le 13 février 2010, 



DÉBOUTE la S.C.I. LE CAP MARTIN de sa demande tendant à voir déclarée éteinte la créance ayant fait l'objet d'une notification de redressement le 23 juillet 2002, mais dit qu'en l'état de la décision du Tribunal correctionnel de NICE ayant définitivement exclu la mauvaise foi du contribuable, cette créance doit être limitée à la somme de 3 258 636 euros outre intérêts au taux légal à compter du 29 juillet 2002,



CONDAMNE la S.C.I. CAP MARTIN à payer à l'appelant une somme de 

3000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, 



La CONDAMNE aux dépens, en ce compris ceux de la première instance et ceux afférents à l'arrêt cassé et autorise la S.C.P. ERMENEUX CHAMPLY, titulaire d'un office d'avoué à procéder à leur recouvrement conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.





LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :