Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 21 février 2011

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







R.G : 10/02229





[Z]



C/

SAS TENART TRANSPORTS EUROPE







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 25 Février 2010

RG : F 08/03643











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 21 FEVRIER 2011













APPELANT :



[U] [Z]

né le [Date naissance 2] 1972 à [Localité 8]

[Adresse 4]

[Adresse 12]

[Localité 1]



comparant en personne, assisté de Me Eric DEZ, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE substitué par Me DEHAN, avocat au barreau de LYON









INTIMÉE :



SAS TENART TRANSPORTS EUROPE

[Adresse 9]

[Adresse 7]

[Localité 3]



représentée par Me DE LA SERVETTE, avocat au barreau de BEAUVAIS









DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 17 Janvier 2011



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Didier JOLY, Président

Hervé GUILBERT, Conseiller

Mireille SEMERIVA, Conseiller



Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 21 Février 2011, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************





[U] [Z] a été engagé par la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE en qualité de responsable d'exploitation (statut cadre, groupe 6, coefficient 145) suivant contrat écrit à durée indéterminée du 4 juillet 2005, soumis à la convention collective nationale des transports routiers.



Selon l'article IV du contrat de travail, les attributions de [U] [Z] étaient les suivantes :



- participer à la mise en place de l'activité du site de [Localité 11] [ouvert en juillet 2005 sur la Z.I. des [Localité 10]]

- étudier la Revue de Contrat avec le Président Directeur Général et le Directeur Commercial,

- manager les services Exploitation des sites [Localité 11] et [Localité 13] [ouvert en juillet 2003],

- organiser les commandes transports arrivées par fax, par téléphone, par e-mail et EDI,

- gérer les relations téléphoniques avec les clients en collaboration avec son service,

- diriger et coordonner l'activité transport selon planning par région et jour de livraison,

- établir le planning et attribuer les commandes selon disponibilité en homme et en matériel sur l'informatique embarquée,

- définir avec la Direction Générale les besoins en hommes et en matériel pour les nouveaux contrats,

- transmettre à l'affréteur les commandes ne pouvant être assurées par notre propre flotte,

- répondre à toutes les demandes de prix ponctuelles par fax selon modèle n°EX/F03/P02,

- donner aux conducteurs les instructions concernant leur mission sur bordereau de travail et par message sur l'informatique embarquée,

- surveiller la bonne exécution des transports,

- mettre en oeuvre toutes les actions nécessaires en cas de non-respect des délais,

- informer les clients en cas de retard de livraison,

- établir des fiches correctives en cas d'anomalie,

- prendre les rendez-vous avec le Service des Mines,

- informer le Responsable Atelier sur le passage des véhicules au Service des Mines,

- informer le Responsable Atelier sur l'arrêt des véhicules soit pour entretien régulier, soit pour passage technique aux Mines,

- s'assurer du respect des instructions données aux conducteurs sur l'exécution de leur travail,

- s'informer de la législation en matière de sécurité routière, de réglementation sociale concernant les conducteurs routiers et la mettre en place si modification,

- être en relation constante avec les autres Exploitations de l'entreprise pour la bonne organisation de chaque site,

- faire un rapport oral à la Direction Générale deux fois par semaine sur la bonne exécution des transports et à tout moment en cas de problème rencontré,

- établir chaque jour avec son service les documents de transport et les bordereaux de travail de chaque conducteur,

- suivre journellement les heures de service et les heures de conduite des conducteurs sur le système informatique embarquée et suivre le respect de la Réglementation Sociale Européenne,

- manager les réunions Exploitation et les réunions qualité et effectuer une synthèse mensuellement pour le PDG et le Directeur Commercial sur l'évolution de la politique commerciale dans l'entreprise et sur le suivi des CA mensuels des clients,

- veiller aux normes de sécurité en tant que Responsable d'Exploitation,

- surveiller le respect des attributions et instructions données à tous les membres de son service,

- établir les itinéraires de quelques conducteurs pour certaines missions,

- établir les disponibilités en homme et en matériel sur l'informatique embarquée,

- suivre la localisation de l'ensemble de la flotte à tout moment -> traçabilité du suivi de la marchandise avec réalisation de la prestation,

- surveiller la propreté des véhicules (lavage minimum une fois par semaine),

- suivre le Service Affrètement avec l'objectif défini par la Direction concernant la marge,

- établir les différents tableaux de bords journaliers pour la Direction :


CA par véhicule,

localisation des tracteurs, des semi-remorques et des citernes,

instruction de l'heure de départ des conducteurs le matin,

remplissage des semi-remorques,

état de livraison des différents clients,

état des retards avec information aux concernés,


- suivre la formation de toute nouvelle installation informatique et surveiller le niveau d'investissement de son équipe sur cette formation,

- effectuer une synthèse mensuelle sur l'activité transport par site ([Localité 11] et [Localité 13]),

- effectuer un rapport de gestion mensuel sur la rentabilité de l'activité transport,

- développer l'activité transport des sites de [Localité 11] et de [Localité 13],

- peut être amené à travailler pendant une période donnée sur le site de [Localité 13] ou un nouveau site pour la mise en place d'une nouvelle organisation et le développement de l'activité transport,

- être en recherche constante de nouveaux clients sur le site de [Localité 11].



Le siège de la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE se trouvait à [Localité 5] (Oise) où était également la direction commerciale dont relevait [U] [Z].



En rémunération de ses services, [U] [Z] percevait :



- d'une part, un salaire brut annuel de 42 000 € (3 500 € mensuels), convenu compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilités confiées et tenant compte des éventuels dépassements d'horaires inhérents aux activités de [U] [Z],

- d'autre part, une prime sur le chiffre d'affaires réalisé personnellement par [U] [Z], en fonction d'objectifs susceptibles d'évoluer en fonction des moyens mis en oeuvre et correspondant en juillet 2005 aux moyens suivants :


5 véhicules de ramasses - livraisons,

2 personnes administratives,

3 tractions par jour et ceci dans les 2 sens : [Localité 11]-> [Localité 5] et [Localité 5] -> [Localité 11].


[U] [Z] disposait d'une voiture de fonction.



En avril 2006, le site de [Localité 13] a fermé et les deux établissements ont été regroupés sur le site de [Localité 11].

A cette occasion, le président de la société a redistribué en terme d'importance les tâches incombant à [U] [Z] pour privilégier les suivantes :




Développement commercial de l'agence,

Gestion du centre de Profit,

Reporting auprès de la Direction.




Par lettre du 15 septembre 2006, remise en main propre, la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE a convoqué [U] [Z] le 25 septembre en vue d'un entretien préalable à son licenciement pour motif économique.

Par lettre recommandée du 25 septembre 2006, également remise en main propre, elle a convoqué [U] [Z] le 3 octobre en vue d'un entretien préalable à un licenciement disciplinaire.

Par lettre du même jour, elle a notifié au salarié sa mise à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée du 6 octobre 2006, elle lui a notifié son licenciement pour faute grave :



1°) Remise illicite à un tiers, dans le cadre de ses fonctions, d'une carte de crédit service-crédit (carburant et péage) de la société, l'utilisateur ayant détourné la somme de 13 000 € au préjudice de la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE,

2°) Négligences professionnelles dans le suivi et le contrôle des stocks de marchandises de l'entrepôt de [Localité 11]-[Localité 10].



Le 9 octobre 2008, [U] [Z] a saisi le Conseil de prud'hommes de Lyon de demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, préavis, rappel de salaire sur mise à pied et remboursement de frais.



Par lettre recommandée expédiée le 18 novembre 2006, [U] [Z] a contesté la modification de la qualification du licenciement initialement envisagée et les motifs de ce dernier. 

Il a souligné les importants sacrifices personnels qu'il avait consentis pour s'impliquer dans le projet de création du site de [Localité 10], assumer l'ensemble des fonctions d'intégration de l'équipe de l'agence de [Localité 13] et reprendre entièrement l'organisation de l'exploitation après les départs successifs des salariés [E] et [R]. Pendant plusieurs mois, selon ses dires, il avait été présent sur site de 7 heures 30 à plus de 21 heures 30, dans le but d'assurer l'organisation des départs des tournées de distribution et des navettes de nuit, ce qui l'a conduit à demander : Que fait-on de cette masse d'heures supplémentaires importantes ' 



Le Conseil de prud'hommes a statué sur le dernier état des demandes le 25 février 2010.





* * *



LA COUR,





Statuant sur l'appel partiel interjeté le 25 mars 2010 par [U] [Z] du jugement rendu le 25 février 2010 par le Conseil de prud'hommes de LYON (section encadrement) qui a :



- dit et jugé que le licenciement de [U] [Z] prononcé par la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE ne repose pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE à payer à [U] [Z] les sommes suivantes :


10 800 € à titre d'indemnité de préavis,

1 080,00 € au titre des congés payés afférents,

1 500,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,


- dit y avoir lieu à exécution provisoire de droit conformément aux dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne mensuelle des salaires de [U] [Z] à la somme de 3 630,00 €,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

l'appel étant limité aux demandes de rappels d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;



Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 17 janvier 2011 par [U] [Z] qui demande à la Cour de :



- dire et juger que [U] [Z] n'a pas été rempli de ses entiers droits en matière de paiement de salaire,

- condamner la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE à payer à [U] [Z] les sommes suivantes :


69 035,66 € de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er juillet 2005 au 25 septembre 2006,

6 903,66 € au titre des congés payés afférents au rappel de salaire,

46 516,03 € de dommages-intérêts au titre du repos compensateur non pris,

49 469,40 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,


- fixer la salaire moyen de [U] [Z] à la somme de 8 244,90 €,

- ordonner la rectification de l'attestation ASSEDIC,

- ordonner la rectification de l'intégralité des bulletins de paie de [U] [Z] ;



Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales par la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE qui demande à la Cour de :



- confirmant le jugement en toutes ses dispositions, constater que [U] [Z], cadre autonome, était lié par une convention de forfait pour une durée mensuelle de travail de 180 heures,

- dire et juger que l'appelant ne produit pas d'éléments objectifs établissant qu'il aurait accompli des heures supplémentaires au-delà de la durée contractuelle mensuelle de travail de 180 heures,

- déclarer que [U] [Z] a été parfaitement rempli de ses droits au titre de l'exécution de son contrat de travail,

- en conséquence, débouter [U] [Z] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires, d'indemnité de repos compensateur afférent, de dommages-intérêts pour travail dissimulé allégué, comme non fondées et injustifiées,

- condamner [U] [Z] à payer à la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE une indemnité de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 





Sur l'existence d'une convention de forfait :



Attendu que selon l'article L 212-15-3 du code du travail, devenu L 3121-38, la durée de travail des salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L.212-15-1 et 

L. 212-15-2 peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ; que la conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues ; qu'à défaut de convention ou d'accord collectif étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle ;



Attendu que même si le principe en est admis par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement, l'existence d'une convention de forfait ne peut résulter de la seule appartenance du salarié à l'une des catégories de cadres susceptibles de bénéficier d'une telle convention ; qu'elle implique un accord entre les parties ; 



Qu'en l'espèce, le contrat de travail de [U] [Z] se bornait à fixer une rémunération tenant compte des éventuels dépassements d'horaires inhérents aux activités du salarié, sans déterminer aucune durée du travail ; que la mention de 180 heures mensuelles sur les bulletins de paie délivrés à l'appelant ne peut pallier l'absence de toute précision sur ce point dans le contrat de travail ; que la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE n'est donc pas fondée à opposer à [U] [Z] les dispositions des textes susvisés ;



Attendu que la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE n'est pas davantage fondée à se prévaloir de l'existence d'un forfait comme mode de rémunération des heures supplémentaires, qui peut être convenu même avec des salariés non cadres ; qu'en effet, la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé dans le contrat de travail le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait ; 



Qu'en conséquence, le salaire mensuel de 3 500 €convenu entre les parties au contrat de travail a rémunéré 35 heures hebdomadaires de travail, l'ajout par l'employeur sur les bulletins de paie d'une durée mensuelle du travail de 180 heures n'ayant aucune incidence sur le nombre des heures effectivement rémunérées ; 





Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :



Attendu qu'aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge forme sa conviction au vu des éléments que l'employeur doit lui fournir pour justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; 



Attendu que selon la nomenclature des groupes figurant à l'annexe IV (ingénieurs et cadres) de la convention collective nationale des transports routiers, appartiennent au groupe 6 les agents d'encadrement ayant la responsabilité d'un service très important ou les agents chargés d'un travail de conception particulièrement vaste nécessitant soit une formation intellectuelle étendue sanctionnée par les diplômes de l'enseignement supérieur, soit des connaissances et une expérience professionnelle approfondies et étendues ; que tout agent exerçant un commandement sur des agents classés dans le groupe 5 doit être classé dans le groupe 6 ; 



Qu'en l'espèce, le contrat de travail du 4 juillet 2005 contient une longue liste d'attributions qui recouvraient tous les secteurs de la vie des établissements de [Localité 13] et [Localité 10] (gestion, management, développement commercial...) ; que les attributions confiées à [U] [Z] sont si précises qu'elles en deviennent des instructions, dont la principale, rappelée au printemps 2006, est de rendre compte de tout et à tout moment :



- informer le Responsable Atelier sur le passage des véhicules au Service des Mines,

- informer le Responsable Atelier sur l'arrêt des véhicules soit pour entretien régulier, soit pour passage technique aux Mines,

- faire un rapport oral à la Direction Générale deux fois par semaine sur la bonne exécution des transports et à tout moment en cas de problème rencontré,  

- établir les différents tableaux de bords journaliers pour la Direction,

- effectuer une synthèse mensuelle sur l'activité transport par site ([Localité 11] et [Localité 13]),

- effectuer un rapport de gestion mensuel sur la rentabilité de l'activité transport ;



Que le nombre et la variété des charges assumées par [U] [Z] impliquaient une disponibilité totale qui était expressément exigée pour certaines attributions :



- être en relation constante avec les autres Exploitations de l'entreprise,

- suivre journellement les heures de service et les heures de conduite des conducteurs sur le système informatique embarquée,

- suivre la localisation de l'ensemble de la flotte à tout moment ;



Qu'il est impossible de retrouver dans le détail minutieux des instructions données à [U] [Z] le 'travail de conception particulièrement vaste' qu'impliquait l'appartenance de ce dernier au groupe 6, situé dans la nomenclature conventionnelle juste avant le groupe des cadres supérieurs (groupe 7) ; que l'article 4 du contrat de travail pose la question des moyens humains dont le salarié disposait tant à [Localité 13] qu'à [Localité 10] pour assumer l'ensemble de ses obligations ; que ce dernier a expliqué à l'audience qu'il disposait d'une assistante et de trois caristes à [Localité 10], et qu'il avait obtenu trois personnes supplémentaires à la fermeture du site de [Localité 13], dont une assistante et un exploitant ; que selon la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE, [U] [Z] pouvait disposer des salariés suivants :

A [Localité 13] : 

- au bureau : [C] [E] (exploitant affréteur) et [J] [N] (opératrice de saisie) jusqu'en mars 2006 et la seule [J] [N] en avril 2006,

- sur le quai : Messieurs [F] et [BM], renforcés par M. [D] de décembre 2005 à mars 2006,

A [Localité 10] :

- au bureau : [O] [G] (octobre à décembre 2005), [C] [E] (avril 2006), [P] [R], exploitant affréteur (avril et mai 2006),

- sur le quai : un salarié (juillet et septembre 2005), deux salariés (octobre 2005, janvier et février 2006, mai à août 2006), trois salariés (novembre et décembre 2005) ou quatre salariés (mars et octobre 2006) ;



Que [J] [N] a confirmé, dans une attestation communiquée par [U] [Z], qu'à la fermeture définitive du site de [Localité 13], la majorité des salariés furent déplacés sur [Localité 11] ; qu'après avoir été elle-même affectée à l'agence de [Localité 11] du 21 février au 17 mars 2006, elle a été licenciée pour motif économique le 30 avril 2006 ; que [O] [G], assistante exploitation logistique de juillet à décembre 2005, a attesté de ce qu'elle avait donné sa démission le 24 décembre 2005 car elle estimait que la société ne mettait pas à la disposition de l'agence les moyens suffisants pour atteindre les objectifs fixés ; que la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE ne démontre pas que des salariés du personnel de direction, notamment [A] [M], directeur commercial, mais aussi Messieurs [I] et [K], effectuaient des missions de long séjour sur le site de [Localité 10] ; qu'en effet, le montant des frais de déplacement que l'employeur a pris en charge, selon les extraits du compte général communiqués, ne permet pas à lui seul de déterminer la durée du séjour des salariés susnommés ; qu'il ressort de ces extraits de compte que [A] [M] a exposé des frais de déplacement en août 2005, juillet, septembre et octobre 2006 seulement ; que M. [K] s'est déplacé en août et octobre 2005 pour une destination indéterminée ; que les moyens dont disposait [U] [Z] était nettement insuffisants pour lui permettre d'assumer l'ensemble de ses tâches dans la durée légale hebdomadaire du travail ; que celles-ci impliquaient l'accomplissement d'heures supplémentaires, ce que la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE a d'ailleurs admis en mentionnant 180 heures mensuelles sur les bulletins de paie ; que pour le reste, l'employeur ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié ;



Qu'[L] [V], attachée de direction au siège d'octobre 1997 à février 2007, et en contact régulier avec [U] [Z], a certifié, dans une attestation du 18 mars 2008, que l'appelant était présent sur le site de l'agence du lundi au vendredi, de 7 heures à 21 heures et le samedi de 9 heures à 13 heures ; qu'elle a ajouté que le salarié avait dû, régulièrement et pour de longues périodes, pourvoir lui-même au remplacement de son assistante et de ses exploitants successifs qui furent 'éconduits' par la direction générale ; que [O] [G] a attesté de ce que l'activité entrepôt, que [U] [Z] supervisait, débutait vers 6 heures et prenait fin au départ des navettes vers 21 heures ; que le témoin était présent à son poste de 9 heures jusqu'à 20 heures ou 20 heures 30 ; que selon [O] [G], l'appelant ouvrait le bureau vers 7 heures / 7 heures 30 pour le départ des véhicules régionaux et devait parfois assurer lui-même certaines livraisons urgentes avec une camionnette avant l'arrivée de l'assistante d'exploitation ; que le témoin a ajouté que l'impression que pouvait avoir les chauffeurs nationaux était trompeuse ; qu'il en est particulièrement ainsi de [Y] [X], selon lequel [U] [Z] n'était jamais là à son arrivée, prenait son poste après sa secrétaire et s'absentait souvent dans la journée ; que la pénurie de personnel était telle que [H] [T], conducteur routier, a vu [U] [Z] travailler jusqu'à 1 heure du matin, classer les lots de transport par destination et par camion, s'assurer auprès des chauffeurs de la bonne marche de son organisation et même parfois charger manuellement le ou les camions ; que sur ce dernier point, l'attestation du témoin est confirmée par une feuille d'accident du travail remise à [U] [Z], et portant mention d'une plaie ouverte à la tête consécutive à un accident du 22 septembre 2006 ; que l'appelant communique aussi des récépissés d'envoi de télécopies qui font foi de l'émission de celles-ci avant 7 heures 30 ou après 21 heures ; que l'écriture ou la signature du salarié se retrouvent sur plusieurs des documents transmis ; qu'un avis de contravention a d'ailleurs été remis au salarié le 2 février 2006 à 6 heures 25 sur le trajet de son domicile à son lieu de travail ; que les longues journées de l'appelant, dont la réalité n'est pas sérieusement contestable, ne peuvent s'expliquer par des carences de ce dernier dans l'organisation des sites, une insuffisance professionnelle ou un investissement très élevé, résultant d'un choix personnel ; qu'en effet, [RE] [W], responsable d'exploitation sur le site de [Localité 6] de décembre 2005 à décembre 2006, a décrit une situation identique ne laissant que quelques heures de sommeil ; que le 8 juin 2006, [U] [Z] a reçu de son amie [S] [B] le courriel suivant : Pas de nouvelles de toi depuis que l'on s'est croisé ds le lit hier soir...il est 23h bientôt, je ne sais rien et tu n'es toujours pas là ; que le 9 juin 2006, [S] [B] a envoyé au salarié ce message : Tu nous négliges et j'en suis très affectée. Personne n'est capable de travailler de 6h à 2h du matin non stop ! ;



Que la Cour retire des pièces et des débats la conviction que [U] [Z] a accompli les heures supplémentaires dont il demande le paiement ; que ces heures ont été effectuées avec l'accord au moins implicite de la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE , puisque la liste des attributions dévolues au salarié et l'insuffisance des moyens mis à sa disposition impliquaient un volume considérable d'heures de travail ; que celles-ci correspondent donc à un temps de travail effectif ; que sur la base de 69 heures de travail hebdomadaire, les heures supplémentaires effectuées ouvrent droit en faveur de [U] [Z] à un rappel de salaire de 69 036,66 € outre 6 903,66 € de congés payés incidents ;





Sur le repos compensateur :



Attendu qu'en application de l'article L 212-5-1 du code du travail, modifié par la loi n°2003-47 du 17 janvier 2003 et devenu depuis L 3121-26, les heures supplémentaires de travail mentionnées à l'article L. 212-5 et effectuées à l'intérieur du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l'article L. 212-6 lorsqu'il existe, ou, à défaut, du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de quarante et une heures dans les entreprises de plus de vingt salariés ;

que dans ces entreprises, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l'article L. 212-6 lorsqu'il existe, ou, à défaut, du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 100 % de ces heures supplémentaires ;



Attendu que selon l'article 2 B de la loi n°2003-47 du 17 janvier 2003, les contingents conventionnels d'heures supplémentaires négociés, en application du deuxième alinéa de l'article L. 212-6 du code du travail, antérieurement à la date de publication de cette loi reçoivent plein effet en matière d'ouverture du droit à repos compensateur obligatoire, dans la limite du contingent réglementaire prévu au premier alinéa du même article ; que selon l'article 12 de la convention collective nationale des transports routiers, le contingent d'heures supplémentaires pouvant être effectuées après information de l'inspection du travail est fixé, par période de douze mois, à compter du 1er janvier 1983 à :



- 195 heures pour le personnel roulant " voyageurs ", " marchandises " et " déménagement ",

- 130 heures pour les autres catégories de personnel ;



Qu'en 2005 comme en 2006, [U] [Z] a effectué 102 heures supplémentaires au delà de 41 heures hebdomadaires à l'intérieur du contingent annuel de 130 heures ; qu'au-delà de ce contingent, il a effectué 753,32 heures supplémentaires en 2005 et 1 160,98 heures supplémentaires en 2006 ; qu'il n'a jamais été informé de ses droits à repos compensateur ; qu'il est donc en droit de prétendre à une indemnité de 46 516,03 € ;





Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :



Attendu qu'aux termes de l'article L 324-10 (dernier alinéa) du code du travail, devenu L 8221-5, la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre 1er du livre II de ce code, une dissimulation d'emploi salarié ;



Que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut cependant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ;



Qu'en l'espèce, [U] [Z] accomplissait sa prestation de travail dans les départements de l'Ain et de la Drome, alors que son supérieur hiérarchique se trouvait au siège de la société, dans le département de l'Oise ; qu'aucun contrôle direct par l'employeur des heures de travail de l'appelant n'était donc possible ; que ce dernier n'a jamais transmis à la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE de relevé de ses heures de travail comme il n'a jamais demandé le paiement d'heures supplémentaires avant son licenciement ; qu'enfin, des heures supplémentaires étaient mentionnées sur les bulletins de paie, ce qui se concilie malaisément avec le caractère intentionnel du travail dissimulé ; que le caractère intentionnel de la dissimulation n'étant pas établi, [U] [Z] sera débouté de sa demande d'indemnité prévue par l'article L 324-11-1 du code du travail, devenu L 8223-1 ;





Sur la rectification de l'attestation PÔLE EMPLOI et des bulletins de paie :



Attendu qu'en application des articles L 143-3 et R 351-5 du code du travail, devenus L 3243-2 et R 1234-9, il convient d'ordonner à la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE de remettre à [U] [Z] des bulletins de paie et une attestation PÔLE EMPLOI établis sur la base d'un salaire mensuel brut de 8 244,90 € ; 





PAR CES MOTIFS,





Reçoit l'appel régulier en la forme, 



Statuant dans les limites de l'appel :



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté [U] [Z] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,



Infirme le jugement entrepris dans ses dispositions relatives aux heures supplémentaires et repos compensateurs,



Statuant à nouveau :



Dit que [U] [Z] n'était pas lié à la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE par une convention de forfait,



Condamne la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE à payer à [U] [Z] :




La somme de soixante-neuf mille trente-six euros et soixante-six centimes (69 036,66 €) à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

La somme de six mille neuf cent trois euros et soixante-six centimes (6 903,66 €) au titre des congés payés afférents,

La somme de quarante-six mille cinq cent seize euros et trois centimes (46 516,03 €) à titre d'indemnité de la perte des repos compensateurs ;




Ordonne à la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE de remettre à [U] [Z] des bulletins de paie et une attestation PÔLE EMPLOI établis sur la base d'un salaire mensuel brut de huit mille deux cent quarante-quatre euros et quatre-vingt-dix centimes (8 244,90 €),



Dit qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,



Condamne la S.A.S. TENART TRANSPORTS EUROPE aux dépens d'appel. 



  



 Le greffierLe Président

S. MASCRIERD. JOLY