Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 28 octobre 2010

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5



ARRÊT DU 28 Octobre 2010

(n°2, 24 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 08/11251



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 Octobre 2008 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY Section ENCADREMENT RG n° 07/02759







APPELANT



Monsieur [D] [R]

[Adresse 1]

[Localité 3]

comparant en personne





INTIMÉE



SASU SVP

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par Me Anne PETER-JAY, avocat au barreau de PARIS, toque : L 281





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 17 Juin 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise FROMENT, Présidente

Madame Claudette NICOLETIS, Conseillère

Madame Marie-Ange LEPRINCE, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier : Madame Pierrette BOISDEVOT, lors des débats



 

ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile. 

- signé par Mme Françoise FROMENT, Président et par Mme Sandrine CAYRE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 















[D] [R] a été engagé par la SAS SVP à compter du 4 avril 2002, selon contrat de travail du même jour, en qualité de consultant junior, coefficient 95 de la convention collective des bureaux d'études techniques, Cabinets d'Ingénieurs Conseils, Sociétés de conseils, dite SYNTEC.

La SAS SVP qui emploie environ 400 personnes, dont plus de la moitié de consultants, a pour activité le conseil en management par téléphone, ou la voie informatique, par le biais d'abonnements.

[D] [R], titulaire lors de son embauche d'un DEA de droit social et syndical, a été affecté au département de droit social, dirigé par [Z] [Y], département où travaillent une cinquantaine de consultants.



[D] [R] a été désigné comme représentant syndical en mars 2004 et délégué syndical en mai 2005 et a été élu délégué du personnel et membre du Comité d'entreprise le 17 juin 2006.



Par lettre du 7 mars 2005, visant un entretien du 8 mars 2005, il a formé diverses réclamations relatives au paiement d'heures supplémentaires depuis 2002 et du minimum conventionnel mensuel ainsi qu'à des dommages-intérêts pour préjudice inhérent à la prise imposée de 2 semaines de congés en 2003, à la non attribution des coefficients professionnels et au mode d'évaluation et de management de ses supérieurs (écoutes de cassettes, méthode d'évaluation abusive, pression morale etc).



[D] [R] a, le 18 juillet 2007, saisi le Conseil de Prud'hommes de Bobigny en invoquant divers manquements de la SAS SVP et en sollicitant la condamnation de cette dernière à lui payer diverses sommes au titre notamment d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour annualisation illégale des horaires de travail de 2002 à 2006, de rappels de salaires pour discrimination salariale et dans l'évolution de carrière, de dommages-intérêts pour refus d'attribution du bon coefficient salarial, de rappel de salaire sur les minima conventionnels, de primes d'assiduité et de présence, de 13ème mois.



[D] [R] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 11 janvier 2008 en ces termes :



'Depuis maintenant près de 3 ans, j'ai constamment tenté d'obtenir une solution amiable à nos différends. Tout d'abord, en vous enjoignant de le faire par courrier remis contre décharge en date du 8 mars 2005. Ensuite, lors de mes entretiens d'évaluation (2005, 2006 et 2007). Enfin, devant le bureau de conciliation le 31 octobre 2007. Or, non seulement vous avez refusé toute conciliation mais vous m'avez dès le mois de juillet 2007, presque concomitamment à ma saisine du bureau, imposé une modification de mon contrat de travail.



En vous reportant à l'ensemble des chefs de demandes développés lors de ma saisine du Conseil de Prud'hommes de Bobigny, j'estime subir des agissements répétés qui ont pour but de provoquer ma démission. C'est d'ailleurs pourquoi j'avais demandé la résiliation judiciaire de mon contrat de travail. Or, par cette nouvelle modification de mon contrat de travail , je ne peux que constater que vous tentez à nouveau d'éluder les garanties légales de protection de mes mandats sans saisir l'inspecteur du travail .



Dans ces conditions, j'estime que nous sommes dans une situation inextricable et ce n'est que contraint par votre attitude et afin de préserver ma santé mentale que je me résigne à prendre acte de cette rupture qui vous est totalement imputable.



Pour marquer cette rupture, veuillez trouver dans ce courrier le badge d'entrée. En retour, je vous serai gré de bien vouloir procéder à la liquidation de tous mes droits dérivant de la rupture de mon contrat de travail. En effet la prise d'acte de la rupture par un salarié protégé a pour effet de rompre le contrat de travail à la date de cette prise d'acte.



Ainsi, puisque mon contrat de travail est rompu en date du 11 janvier 2008, je vous demande de prévoir fin janvier 2008, en plus du paiement des journées de travail effectuées ce mois-ci : mon certificat de travail, une attestation ASSEDIC et l'ensemble des indemnités découlant de la rupture de mon contrat de travail (CP, CET etc)



La SASU SVP a, par lettre du 17 janvier 2008, accusé réception de ce courrier en contestant le bien-fondé des manquements énoncés et de la discrimination alléguée et en imputant la responsabilité de la rupture à [D] [R] qu'elle mettait en demeure de reprendre son activité d'autant qu'en tout état de cause elle l'estimait redevable d'un préavis de 3 mois.



Par jugement du 15 octobre 2008, le Conseil de Prud'hommes de Bobigny a condamné la SAS SVP à payer à [D] [R] 38,34 € de rappel de salaire et 3,83 € de congés payés afférents ainsi que 0,38 € de prime de vacances y afférente, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 31 octobre 2007 et l'a débouté du surplus de ses demandes, a débouté la SAS SVP de sa demande reconventionnelle et a laissé les dépens à la charge de cette dernière.



[D] [R] a le 24 octobre 2008 relevé appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 16 octobre 2008.



Il a, lors de l'audience du 17 juin 2010, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles il sollicite l'infirmation de la décision déférée et entend :



- au titre de l'annualisation du temps de travail :



- voir dire et juger qu'il a subi une modification de son contrat de travail par annualisation de son temps de travail et condamner en conséquence la SASU SVP à lui payer 10 240,57 € pour les préjudices matériels et moraux 



- voir dire et juger qu'il a subi une annualisation illégale de son temps de travail et condamner la SASU SVP à lui payer 18 014,03 € pour les préjudices matériels et moraux et, si la Cour ne retenait pas la qualification d'annualisation illégale, lui attribuer 18 014,03 € au titre de la modification de son contrat de travail au lieu des 10 240,57 € sus-visés



- au titre des heures supplémentaires, voir condamner la SASU SVP à lui payer 37 508,89 € pour les préjudices matériels et moraux et à lui délivrer des relevés horaires, un récapitulatif annuel et des fiches annexes rectifiés, cette somme se décomposant ainsi :

- 5 021,4209 € au titre de rappel de salaire

- 2 632,42 € au titre du repos compensateur

- 871,1191 € au titre de la prime d'ancienneté, de l'indemnité de congés payés et de la prime de vacances

- 29 000,00 € au titre des préjudices matériels distincts (impact sur le droit à participation, les droits à assurance vieillesse et dommages-intérêts au titre du préjudice moral)



- au titre de la dissimulation d'emploi, se voir allouer 18 792,00 € sur le fondement de l'article L8223 du code du travail



- au titre du droit individuel à la formation non respecté, se voir allouer 6 139,90 €, et si cette demande ne devait pas être accueillie, se voir allouer la même somme au titre de la rupture sur le fondement de l'article L6323-17 du code du travail 



- au titre du préjudice subi du fait de la résistance abusive de la SASU SVP à lui appliquer un coefficient correct, condamner cette dernière à lui payer 1 200,00 € 



- au titre du salaire minimum conventionnel, non respecté pour les mois de septembre 2004 à janvier 2005, se voir allouer 1 412,12 € au titre du préjudice subi 



- au titre des primes d'assiduité et de présence, se voir allouer 3 950,00 € de dommages-intérêts 



-voir condamner la SASU SVP à lui payer 2 342,16 € pour non inclusion de son salaire contractuel dans la base de calcul des congés payés



- voir dire que la gratification conventionnelle prévue à l'article 144 de la convention collective d'entreprise du 19 octobre 1988 doit lui être versée et voir en conséquence la SASU SVP condamnée à lui payer 18 200,39 € de ce chef, et, à défaut 1 000,00 € pour violation de l'article 5 de la convention collective 



- voir dire que la SASU SVP a usé de méthodes et techniques de contrôle et d'évaluation des salariés totalement illicites et la condamner à lui payer 20 000,00 € de dommages-intérêts et à effacer toutes ses données et prouver avoir procédé à cet effacement



- voir dire qu'il a été victime d'une inégalité de traitement puis d'une discrimination syndicale et voir condamner la SASU SVP à lui payer 140 270,92 € se décomposant comme suit :

- 34 821,91 € de rappel de salaires et 3 482,19 € de congés payés afférents 

- 348,2191 € de rappel de prime de vacances

- 541,1084 € de rappel de prime d'ancienneté

- 1 077,502 € de rappel de salaire relatif à la modification du taux horaire des heures supplémentaires 

- 100 000,00 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral résultant des discriminations et de divers préjudices matériels distincts



- voir dire qu'il a été victime de harcèlement moral et se voir allouer 100 000,00 € de dommages-intérêts et, dans l'hypothèse où seulement le harcèlement moral serait retenu mais pas la discrimination syndicale, se voir allouer au titre du harcèlement moral 140 270,92 € 



- voir dire qu'il n'a pas bénéficié de l'accord collectif d'entreprise sur le droit d'expression du 17 avril 1984 et se voir allouer 5 000,00 € pour les préjudices subis



- voir dire que la SASU SVP a manqué à son obligation de sécurité de résultat et la condamner à lui payer 5 000,00 € en réparation de ses préjudices



- voir dire que la société SVP lui a imposé, alors qu'il était salarié protégé, une modification de son temps partiel et se voir allouer 20 000,00 € de dommages-intérêts 



- voir dire qu'il a subi diverses modifications de son contrat de travail ou de ses conditions de travail, alors qu'il était salarié, et se voir allouer 10 000,00 € de dommages-intérêts 



- voir dire que la SASU SVP a exercé diverses entraves à ses fonctions représentatives et se voir allouer 5 000,00 € de dommages-intérêts et à lui délivrer, sous astreinte, des documents conventionnels



- voir qualifier la prise d'acte de licenciement nul pour violation du statut protecteur et voir condamner la SASU SVP à lui payer 165 735 € au titre des préjudices qu'il a subis et, si la qualification de licenciement n'était pas retenue, limiter à un mois le préavis et rejeter la demande de dommages-intérêts, la somme de 165 735,00 € se décomposant comme suit :



- 112 752,00 € au titre de la violation du statut protecteur

- 37 584,00 € au titre du licenciement nul

- 15 399,00 € au titre de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de préavis 



- voir dire que le certificat de travail, les bulletins de salaires, les fiches annexes, les relevés d'horaires et l'attestation chômage doivent être rectifiés et en ordonner la délivrance, sous astreinte



- voir ordonner toute mesure d'instruction 



- voir condamner la SASU SVP à lui payer 5 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile 



- voir condamner la SASU SVP aux intérêts moratoires sur les créances salariales et indemnitaires et la capitalisation des intérêts ainsi que la majoration de l'intérêt légal



- voir prononcer l'exécution provisoire 



- voir assortir l'ensemble des condamnations d'une astreinte 



- voir condamner la SASU SVP à afficher le jugement dans les locaux affectés au travail sans qu'à l'extérieur le jugement ne fasse apparaître le nom du salarié



- voir écarter des débats les prétentions de la SASU SVP non étayées de moyens de droit



- voir dire qu'il a subi un préjudice spécifique du fait du non paiement des cotisations aux organismes sociaux d'un montant égal à 10% des sommes auxquelles SVP sera condamnée



- voir condamner la SASU SVP, sous astreinte, à effectuer le versement des cotisations patronales auprès des organismes sociaux



- voir évaluer à 10% des sommes allouées le préjudice fiscal 



La SASU SVP a lors de l'audience du 17 juin 2010 développé oralement ses conclusions, visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles elle sollicite la confirmation de la décision déférée et la condamnation de [D] [R] à lui payer 8 172,30 € au titre du préavis de démission non exécuté, 20 000,00 € de dommages-intérêts pour procédure abusive et 8 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile 





MOTIFS ET DÉCISION DE LA COUR 





Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail ,





Considérant que [D] [R] forme en premier lieu des demandes au titre de l'annualisation du temps de travail ; qu'il fait valoir à cet effet :

- d'une part qu'il y a eu modification de son temps de travail alors qu'il était engagé sur la base contractuelle hebdomadaire de 35 heures réparties du lundi au vendredi et qu'il lui a été imposé, 6 mois après son embauche, de travailler 38h45 par semaine, ce qu'il n'a jamais accepté, sans que ne puisse lui être opposé un accord collectif plus défavorable

- d'autre part que l'annualisation était illicite car inapplicable aux embauches postérieures à la signature de l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 ainsi que stipulé par l'article 7 de cet accord, lequel n'a pas été supprimé sur ce point par les avenants des 14 septembre 1999 et 31 mai 2001



Considérant que la SASU SVP, après avoir, en premier lieu, soulevé la prescription de toutes les demandes de nature salariale antérieures au 23 juillet 2002, réplique que :

- en ce qui concerne la modification du contrat de travail :

- [D] [R] a sollicité et obtenu un travail à temps partiel, selon avenant du 25 septembre 2006 ratifiant l'horaire quotidien de 7h45 pratiqué depuis le 4 octobre 2002, peu important que le temps partiel n'ait pris effet que le 1er janvier 2007, sa lettre du 7 mars 2005 n'invoquant du reste pas de désaccord sur la durée hebdomadaire réelle du travail et la prétendue modification du contrat de travail 

- le contrat de travail initial n'avait pas déterminé de manière précise la répartition de l'horaire de travail dans la semaine, se limitant à fixer la durée hebdomadaire à 35 heures et il a toujours été admis qu'il pouvait s'agir d'une moyenne de temps de travail hebdomadaire sur l'année

- l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement du temps de travail du 29 juin 1999 et ses avenants permettaient le maintien de l'horaire hebdomadaire collectif de travail des salariés employés en modalité standard à une durée conventionnelle supérieure à 35 heures, sous réserve que leur durée de travail effective soit ramenée en moyenne à 35 heures par l'octroi de jours de réduction de temps de travail 

- en l'espèce, l'appelant a bénéficié de jours RTT et de jours crédit compensation et il ne saurait cumuler ces derniers avec une majoration pour heures supplémentaires d'autant que l'article 3-1 de l'accord exclut dans une telle hypothèse les heures supplémentaires



- en ce qui concerne le caractère illicite des accords d'entreprise que :

- l'annualisation était prévue par un accord de branche

- l'article de l'accord du 29 juin 1999 qui prévoyait que les congés RTT ne seraient pas applicables aux nouveaux embauchés a été supprimé par un avenant du 31 mars 2001, antérieur à son embauche, et il était donc parfaitement possible de recourir à un horaire hebdomadaire supérieur à 35 heures

- l'appelant ne saurait cumuler les jours RTT et les jours crédit compensation dont il a bénéficié avec une majoration pour heures supplémentaires, à défaut de quoi il devrait être fait compensation entre les heures supplémentaires réclamées et le montant des 98 jours qui lui ont été réglés à ce titre



Considérant que le contrat de travail de [D] [R] stipulait en son article 3 que [D] [R] était 'engagé sur la base d'une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, réparties du lundi au vendredi' ; que, contrairement à ce que soutient la SASU SVP, il y avait donc bien répartition du temps de travail entre ces cinq jours de la semaine alors qu'à l'époque la semaine civile débutait, en application de l'article L3122-1 du code du travail alors applicable, le lundi à 0 heure et se terminait le samedi à 24 heures ; qu'aucune disposition, légale ou contractuelle, ne stipulait au sujet de la durée hebdomadaire de 35 heures, qu'il pouvait s'agir d'une moyenne sur l'année ; 



Considérant de surcroît que l'accord d'entreprise du 29 juin 1999 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail, tel qu'il était publié sur le site intranet de la SASU SVP le 3 janvier 2008, disposait :

- en son article 1, qu'il s'appliquait aux collaborateurs, salariés de l'entreprise à la date de la signature de l'accord

- en son article 7 paragraphe 1 que toute nouvelle embauche, à compter de la signature de l'accord, serait effectuée sur la base de 35 heures hebdomadaires et paragraphe 2 que les dispositions relatives aux 8 jours 'congé réduction du temps de travail' prévues à l'article 4, et au maintien de la rémunération prévu à l'article 5-2, n'étaient pas applicables aux nouveaux embauchés



Considérant, ceci étant, que ce dernier paragraphe a été supprimé par un avenant du 31 mai 2001, ce qui autorisait la SASU SVP à proposer aux nouveaux embauchés, une annualisation du temps de travail, et ce de manière parfaitement licite ; que la demande de l'appelant au titre de l'illégalité ne saurait être accueillie ; 



Considérant par contre que la société ne pouvait, [D] [R] ayant bien été engagé pour 35 heures de travail par semaine réparties du lundi au vendredi sans que l'annualisation du temps de travail ne soit stipulée au contrat de travail, la lui imposer sans son accord alors même qu'il n'est pas contesté que pendant les 6 premiers mois la durée réelle de travail a été de 35 heures par semaine ; 

 

Considérant qu'en imposant à [D] [R] cette annualisation, sans son accord, la demande ultérieure de l'intéressé de passage à temps partiel le 1er septembre 2006, excluant bien l'acquisition de RTT, même s'il visait les horaires pratiqués dans la société et ne valant nullement reconnaissance d'une quelconque acceptation d'une annualisation, rétroactive de surcroît, elle lui a indéniablement causé un préjudice, peu important que [D] [R] n'ait jamais fait valoir d'opposition formelle ;

 

Considérant ceci étant que le salarié a, pendant la même période, bénéficié de jours RTT et de repos compensatoires, en contrepartie des heures supplémentaires qu'il effectuait ; que le montant des sommes versées à ce titre lui restera acquis, en sus du paiement des heures supplémentaires réclamées, à titre de dommages-intérêts, le salarié ne justifiant pas d'un préjudice supérieur ;



Considérant, sur la demande au titre des heures supplémentaires et les demandes subséquentes, qu'il résulte de l'article L3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, qui doit fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;



Considérant que [D] [R] soutient que ses horaires étaient de 9 heures à 12h30 le matin et de 13h45 à 18 heures l'après-midi, horaire pendant lequel il était soumis à des plages téléphoniques mais qu'il dépassait ces horaires ; qu'il les dépassait aussi au titre de la prise de crédit d'heures en tant que représentant du personnel, en temps passé aux réunions du comité d'entreprise, en temps passé en formation à l'extérieur ou à relire chez lui les cassettes d'enregistrement ; qu'il produit notamment :

- les photocopies d'écran des logiciels utilisés par SVP (SAP puis ICARE) pour contrôler l'activité de ses salariés et qui indiquent l'horaire et les tâches accomplies, souvent au-delà de 18 heures

- la photocopie d'écran du logiciel ICARE démontrant que ce logiciel permet de planifier des rappels sur une amplitude de 8h30 à 18h30

- des relevés d'appel délivrés par SVP à un autre salarié effectué à partir du logiciel SAP mentionnant des appels reçus après 12h30 et 18h 

- des fiches annexes aux bulletins de salaires 

- des relevés absences heures de délégation, parfois en dehors des horaires de travail 

- des procès-verbaux de réunions du comité d'entreprise s'étant terminées au-delà des horaires de travail 

- sa lettre de réclamation du 8 mars 2005

- des attestations de salariés indiquant que la SASU SVP refusait de payer les heures supplémentaires et qu'ils devaient écouter les cassettes d'enregistrement de leurs conversations téléphoniques pour préparer les entretiens d'évaluation, en dehors de leur temps de travail, d'autres indiquant en outre n'avoir pas été informés de l'existence d'un formulaire informatique pour les heures de travail 

- un procès-verbal de comité d'entreprise du 4 novembre 2005 précisant que les seules formations en interne pour les consultants sont en informatique, le reste étant du domaine personnel et de l'expérience

- des décomptes horaires avec photocopies des logiciels

- le calcul, année par année, du nombre d'heures supplémentaires réclamées et du montant sollicité 



Considérant que par la production de ces éléments, [D] [R] étaie sa demande ; 



Considérant que la SASU SVP réplique que [D] [R] ne faisait pas d'heures supplémentaires au-delà de 38h45 par semaine et soutient :

- que si certaines réunions du comité d'entreprise terminaient au-delà de l'horaire de travail, elles commençaient, sauf une exception, au moins une heure après le début de cet horaire et que [D] [R] ne prouve pas avoir travaillé avant le début des réunions, ni même qu'il ait repris le travail sans pause déjeuner

- qu'il n'a jamais été demandé aux consultants de répondre au téléphone, en dehors des heures d'ouverture du standard alors même qu'en dehors de ces heures aucun appel entrant ne peut être reçu, seule la poursuite d'une communication reçue avant la fermeture du standard pouvant très ponctuellement aboutir au dépassement de cette heure, les consultants mettant en général fin à l'entretien sous le prétexte d'une recherche

- qu'il n'a jamais été demandé aux consultants de faire des heures supplémentaires, chaque dépassement d'horaire journalier devant faire l'objet d'un formulaire rempli par le salarié sur l'intranet de la société, validé par son manager et transmis à la DRH pour règlement, ce qui n'a pas été respecté par [D] [R] 

- qu'elle ne détient plus les fiches de badgeuses relatives aux heures d'arrivée et de sortie de [D] [R] car la CNIL impose que les éléments relatifs aux déplacements des personnes ne soient pas conservés plus de 3 mois

- qu'aucun élément n'est produit sur les heures supplémentaires que [D] [R] aurait effectuées en dehors de l'entreprise au titre de sa formation permanente, l'audition des cassettes d'enregistrement des conseils donnés étant à lire pendant les heures de travail 



Considérant que force est de constater que, alors que le salarié étaie sa demande par des documents laissant présumer l'existence d'heures supplémentaires, la SASU SVP, qui devait être en mesure de produire les feuilles d'enregistrement du temps de travail dans la limite de la prescription quinquennale, n'a pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à cette fin et n'a pas, ainsi qu'en attestent plusieurs salariés, porté à la connaissance des salariés l'obligation qui leur aurait été faite de remplir des fiches informatiques à chaque dépassement d'horaire ; 



Considérant qu'au regard des explications et éléments fournis de part et d'autre, la Cour a la conviction que [D] [R] a effectué les heures supplémentaires dont il réclame paiement ; qu'il sera fait droit à sa demande , non pas à titre de dommages-intérêts, mais bien au titre des heures supplémentaires en lui octroyant la somme de 7 132,42 € pour les heures effectuées entre 35 heures et 38h45 et 5 021,42 € pour les heures effectuées au-delà ;



Considérant que les demandes au titre de l'indemnisation du repos compensateur légal et du dépassement du contingent conventionnel sont également fondées en leur principe ; qu'il résulte en effet de l'article L3121-26 du code du travail tel qu'applicable en l'espèce que les heures supplémentaires effectuées au-delà de 41 heures ouvraient droit à un repos de 50'et au-delà du contingent à 100% ; que ce contingent a été fixé à 130 heures par l'article 1321 de l'accord d'entreprise et 2 du chapitre 4 de la convention collective ; 



Considérant que ce contingent a été dépassé en 2003 et en 2004 ; que [D] [R] n'a pu, faute d'information de l'employeur, faire valoir ses droits ; qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 2 632,42 € à titre de dommages-intérêts, cette somme l'indemnisant de son entier préjudice, y compris de celui résultant du non respect par l'employeur de son obligation de sécurité du fait du non respect des temps de repos légaux ;



Considérant qu'il n'y a pas lieu à octroi de dommages-intérêts complémentaires, les sommes allouées au titre des heures supplémentaires produisant intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation en conciliation et celles allouées à titre indemnitaire à compter du présent arrêt ;



Considérant que les demandes au titre des congés payés, de la prime de vacance et de la prime d'ancienneté, pour tenir compte du rappel alloué au titre des heures supplémentaires sont fondées, non pas en tant que dommages-intérêts, mais en tant que rappels salariaux ;



Considérant sur ce point que :

- les heures supplémentaires doivent en effet entrer dans la base de calcul des congés payés ; qu'il convient d'allouer à [D] [R] de ce chef 1 478,63 € 

- l'article 31 de la convention collective sur la prime de vacances inclut dans sa base de calcul la masse globale des indemnités de congés payés des salariés, dans laquelle il faut donc inclure l'indemnité sus-visée dont le dixième est de 147,86 €

- l'article 151 de l'accord d'entreprise relatif à la prime d'ancienneté précise qu'elle est calculée sur le salaire de base, heures supplémentaires inclues, ce qui représente en l'espèce un rappel de 128,01 € au titre des années 2005 et 2006



Considérant par ailleurs que [D] [R] se prévaut d'un certain nombre de préjudices du fait du refus de l'employeur de lui payer les heures supplémentaires ;



Considérant toutefois que :

- force est de constater que jusqu'au 6 mars 2005, le salarié n'avait pas fait la moindre réclamation quant aux heures supplémentaires qu'il effectuait

- l'octroi des sommes qu'il réclame en leur donnant leur véritable qualification de salaire quand tel est le cas permettra la régularisation de la situation auprès des différents organismes sociaux et, en particulier de l'assurance vieillesse

- le refus d'établir des fiches annexes conformes n'est en rien établi, l'examen des fiches annexes démontrant qu'y figurent bien la nature et le montant de la rémunération de l'activité de représentation ainsi que stipulé par l'article R3243-4 du code du travail dans la rédaction alors applicable

- [D] [R] n'établit aucunement que, pendant l'exécution du contrat de travail, la société lui aurait refusé l'accès ou la communication aux documents comptabilisant la durée du travail, la non production de ces documents dans le cadre de la procédure ayant pour conséquence l'octroi des sommes qu'il sollicite au titre des heures supplémentaires 

- par ailleurs, les dispositions de l'article D3171-13 du code du travail, ne s'appliquent qu'aux entreprises ayant mis en place un travail par cycle ou une modulation, ce qui n'est pas la cas de la SASU SVP 

 

Considérant qu'au regard de ces éléments, l'appelant ne justifie pas d'un préjudice matériel distinct qui ne serait pas réparé par l'octroi des sommes allouées et le bénéfice des jours RTT et repos compensatoires, le préjudice moral invoqué ouvrant droit à indemnisation qui sera évaluée dans le cadre de ce qui sera alloué globalement de ce chef ; 





Considérant, sur la demande au titre du travail dissimulé, qu'il résulte de l'article L8221-5 du Code du Travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur :

- soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L1221-10 du Code du Travail relatif à la déclaration préalable à l'embauche

- soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de salaire, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ;



Considérant qu'en application de l'article L8223-1 du Code du Travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions précitées a droit, en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;



Considérant qu'en l'espèce [D] [R], qui ne remplissait pas de fiches de temps avant 2005 et ne justifie pas en avoir rempli après, alors qu'une procédure avait été mise en place au sein de la société, ne démontre aucunement que ce soit intentionnellement que la SASU SVP a omis d'indiquer sur ses bulletins de salaires les heures supplémentaires dont le bénéfice lui a été accordé, étant observé que pour les heures supplémentaires comprises entre 35 heures et 38h45, il a toujours bénéficié de RTT et de jours de crédit compensation, et qu'au-delà, leur nombre, sauf en 2002 et 2003, années antérieures à la réclamation du salarié, elles étaient en nombre infime, ce qui ne permet pas de retenir que l'employeur en avait nécessairement connaissance, même s'il pouvait en avoir en connaissance par les relevés informatiques ; que par ailleurs l'annualisation dans la société n'avait rien d'illicite, même si elle avait été imposée à tort à [D] [R], ce sur quoi il a été précédemment statué ;



Considérant dès lors qu'il y a lieu de débouter [D] [R] de ce chef de demande ; 





Considérant, sur les demandes au titre du refus de la société SVP de lui attribuer le droit individuel à la formation, qu'il résulte des articles L6323-7 et suivants du code du travail que :

- l'employeur informe chaque année chaque salarié par écrit annuellement du total des droits acquis au titre du droit individuel à la formation 

- la mise en oeuvre du droit individuel à la formation relève de l'initiative du salarié, en accord avec l'employeur 

- le choix de l'action de formation envisagée, qui peut prendre en compte les priorités définies à l'article L6323-8, est arrêté par accord écrit du salarié et de l'employeur

- lorsque le salarié prend l'initiative de faire valoir ses droits à la formation dans le cadre du droit individuel à la formation, l'employeur lui notifie sa réponse dans le délai d'un mois fixé par l'article D6323-2 du code du travail, l'absence de réponse valant acceptation du choix de la formation 

- les heures consacrées à la formation pendant le temps de travail ouvrent droit au maintien de la rémunération du salarié et lorsqu'elles sont accomplies en dehors du temps de travail, le salarié bénéficie du versement par l'employeur de l'allocation de formation prévue par l'article L6321-10 du code du travail ;



Considérant qu'en l'espèce, [D] [R] a, lors de son entretien annuel d'évaluation du 2 mai 2007, dont la fiche a été signée par son employeur le 9 juillet 2007, indiqué désirer effectuer un droit individuel à la formation sur la maîtrise de l'argumentation à l'oral et a indiqué avoir contacté plusieurs organismes dont il attendait les propositions écrites ; 



Considérant que s'il exprimait ainsi son désir de faire valoir, dans l'année à venir, son droit individuel à la formation, il n'en demeure pas moins qu'il ne saurait être reproché à la société SVP de n'avoir pas répondu à ce désir dans le mois de la date où elle en a eu connaissance puisque ce désir, qui n'était pas une demande expresse, n'était pas concrétisé par les documents permettant à l'employeur de répondre, les documents attendus par le salarié, ayant été communiqués par lui à une date non déterminable au vu des pièces produites et visant de surcroît une formation à partir de mars 2008 alors qu'il avait pris acte de la rupture le 11 janvier 2008 ;



Considérant que [D] [R] doit donc être débouté de cette demande sur le fondement des textes précités ; qu'elle sera examinée ultérieurement sur l'autre fondement invoqué qui impose qu'il soit au préalable statué sur la nature de la rupture ; 





Considérant, sur la demande au titre du refus d'attribuer le bon coefficient professionnel, que :

- l'annexe II classification des ingénieurs et cadres de la convention collective SYNTEC indique que sont placés en position 1 :

- au coefficient hiérarchique 90, position 1.1, les collaborateurs débutants assimilés à des ingénieurs ou cadres techniques et administratifs, occupant dans le bureau d'études un poste où ils mettent en oeuvre les connaissances acquises

- au coefficient hiérarchique 95, position 1.2, les collaborateurs débutants, titulaires du diplôme de sortie des écoles visées dans la définition des ingénieurs par l'article 2.c de la convention collective, à savoir, les ingénieurs ou cadres diplômés ou praticiens dont les fonctions nécessitent la mise en oeuvre de connaissances acquises par une formation supérieure sanctionnée par un diplôme reconnu par la loi, par une formation professionnelle ou par une pratique professionnelle reconnue équivalente

- selon l'annexe I du 7 décembre 2000, sur les valeurs des appointements minimaux des ingénieurs et cadres, les partenaires sociaux ont décidé de revaloriser les rémunérations des positions 1.1 à 2.1 des ingénieurs et cadres, cette revalorisation étant obtenue par une modification des coefficients associés à ces positions :

- la position 1.1 à l'ancien coefficient 90 se voyant attribuer le coefficient 95 

- la position 1.2 à l'ancien coefficient 95 se voyant attribuer le coefficient 100

- la position 2.1 à l'ancien coefficient 100 se voyant attribuer le coefficient 105

- la position 2.2 à l'ancien coefficient 110 se voyant attribuer le coefficient 115

 

Considérant qu'il s'ensuit, qu'au moment de l'embauche de [D] [R], cette annexe étant applicable et ayant modifié la classification, les salariés relevant du niveau 100, qui exigeait préalablement 2 ans d'ancienneté, relevant désormais quant à eux du niveau 105 s'ils avaient moins de 26 ans et 115 s'ils avaient plus de 26 ans, il aurait dû, bénéficier, lors de son embauche, étant titulaire d'un bac + 5, du coefficient 100 et, 2 ans plus tard, ayant plus de 26 ans, du coefficient 115 ; 



Considérant que c'est donc à tort que [D] [R] a été recruté au coefficient 95, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice, puisqu'il ne pouvait vérifier s'il était bien rempli de ses droits au titre du minimum conventionnel et que ce n'est que suite à 2 réclamations en 2005 qu'il sera classé au bon coefficient ; qu'il lui sera alloué la somme de 500,00 € de dommages-intérêts de ce chef ; 





Considérant, sur la demande au titre du refus de la SASU SVP de payer le minimum conventionnel, que la société a reconnu devoir, au titre de l'année 2004, une somme de 38,34 €, somme qu'elle a été condamnée à payer en première instance, outre les congés payés et l'incidence sur la prime de vacances ; 



Considérant, que pour l'année 2005, [D] [R] se prévaut d'un avenant du 5 octobre 2004 dont la SASU SVP soutient qu'il n'était applicable qu'à compter du 1er février 2005 tandis que [D] [R] prétend qu'il était applicable au 1er janvier 2005 ;



Considérant qu'effectivement cet accord était bien applicable dès le 1er janvier 2005 pour les entreprises, adhérentes ou non à une organisation patronale, puisque son article 2 dispose que ses dispositions entreront en vigueur pour l'ensemble des entreprises le premier jour du mois civil suivant la publication de l'arrêté d'extension de l'avenant au Journal Officiel ou, au plus tard, le 1er janvier dans le cadre du champ d'application transitoire de la convention collective ;



Considérant que c'est donc à tort que la SASU SVP n'en a fait application qu'à compter du 1er février 2005 ; que la demande de [D] [R] de ce chef est justifiée ; qu'il convient de lui allouer la somme de 73,78 € qu'il sollicite ainsi que 7,38 € au titre des congés payés afférents et 0,73 € au titre de la prime de vacances ; 



Considérant que la SASU SVP ayant alors qu'elle avait reconnu lors d'une réunion des délégués du personnel du 9 mars 2005 que l'avenant d'octobre 2004 s'appliquait aux cadres à compter de janvier 2005, refusé d'appliquer cet accord avant février 2005, a commis une faute qui a causé un préjudice à [D] [R], préjudice dont il sera tenu compte dans l'indemnisation de son préjudice moral ;





Considérant, sur la demande relative au refus de la SASU SVP de verser les primes d'assiduité et de présence prévues à l'article 151 de l'accord d'entreprise du 16 août 1983, qu'un nouvel accord collectif, ayant strictement le même objet, a été conclu entre les partenaires sociaux le 19 octobre 1988 ; 



Considérant que c'est donc ce dernier accord, qui constituait bien un avenant de révision au sens des dispositions de l'article L2261-8 du code du travail, et qui se substituait de plein droit à l'accord du 16 août 1983, qui était applicable au moment de l'embauche de l'appelant qui ne saurait donc se prévaloir d'avantages individuels acquis au titre du premier accord, dont il n'avait jamais bénéficié, étant observé que :

- ce nouvel accord ne reprenait pas les dispositions relatives aux primes d'assiduité et de présence mais reprenait l'essentiel des autres clauses, en en adaptant certaines aux évolutions législatives et ne modifiait donc que partiellement l'accord de 1983

- même si le syndicat CFDT n'a pas signé le nouvel accord, aucun élément ne permet de retenir qu'il a exercé le droit d'opposition qui lui était alors ouvert 

- l'accord de 1983 prévoyait qu'il était conclu pour 5 ans et qu'il pouvait être dénoncé par toute partie contractante, soit 3 mois avant sa reconduction, soit pendant sa période de reconduction

- la négociation et la signature d'un nouvel accord constituent une dénonciation valable 



Considérant que c'est donc à bon droit que [D] [R] a été débouté de ses demandes de ce chef ;





Considérant, sur la demande relative à l'obligation d'inclure le salaire contractuel dans l'assiette de congés payés, que l'article 5 du contrat de travail de [D] [R] disposait qu'il percevrait un salaire brut mensuel de 1 677 €, soit 21 801,00 € sur 13 mois ; qu'il est constant que le montant correspondant au 13 ème mois lui a été payé pour moitié en juin et pour l'autre moitié en décembre de chaque année ; 



Considérant qu'il soutient que ce salaire n'a pas été pris en compte dans le calcul des congés payés, ce que conteste la SASU SVP ;



Considérant que l'examen des bulletins de salaires versés aux débats démontre que 'la prime de 13ème mois' a bien été inclue dans la rémunération globale de [D] [R] et que l'indemnité de congés payés était supérieure à la somme qui lui serait revenue par une stricte application de son salaire mensuel sur 12 mois augmenté de la prime d'ancienneté ; 



Considérant que cette demande est injustifiée et sera rejetée tant dans son principal que dans ses accessoires ;





Considérant, sur la demande relative au refus de se voir attribuer une gratification conventionnelle, que l'accord du 19 octobre 1988, dont la validité est reconnue, instituait en son article 144 une gratification en ces termes : 'chaque année, il est versé en décembre à tous les salariés une gratification dite 13 ème mois...égale à un mois de salaire de base à l'exclusion de la prime d'ancienneté et des parties variables de la rémunération' ;



Considérant que cette gratification, qui devait donc être versée au mois de décembre de chaque année, ne saurait se confondre avec la clause contractuelle prévoyant la rémunération du salarié sur 13 mois, la partie afférente au 13 ème mois étant payée en juin et en décembre ; que ces deux éléments ont bien des fondements distincts, le contrat de travail ne faisant du reste aucune référence au 13ème mois conventionnel ; 



Considérant que c'est donc à bon droit que [D] [R] revendique le paiement de cette gratification ; qu'il y a lieu de faire droit à sa demande, en la fixant, compte-tenu de la prescription encourue sur une partie de la période, à la somme de 12 312,14 € ;



Considérant, sur le préjudice sollicité que l'octroi des sommes qu'il réclame en leur donnant leur véritable qualification de salaire quand tel est le cas permettra la régularisation de la situation auprès des différents organismes sociaux et, en particulier de l'assurance vieillesse ; que le préjudice que lui a nécessairement causé l'incidence de l'absence de prise en compte de ce 13ème mois en application de l'accord d'entreprise de 1988, malgré la demande du salarié, sera indemnisé dans le cadre de la somme qui sera allouée au titre du préjudice moral ;



Considérant, sur les demandes au titre de l'illégalité des méthodes et techniques de contrôle et d'évaluation des salariés, que [D] [R] :

- soutient que :

- l'évaluation et le contrôle des salariés étaient fondés sur des écoutes et des enregistrements téléphoniques retranscrits sur des fiches d'évaluation, des enregistrements des heures d'entrée et de sortie de l'entreprise du salarié par un système de badge, des logiciels de décompte des heures de début et de fin d'appels téléphoniques permettant d'effectuer des statistiques individuelles, un logiciel de décompte de début et de fin de prise de crédit d'heures, des dossiers de candidature et des fiches d'entretien d'évaluation qui constituent tous des traitements de données à caractère personnel visé par l'article 2 de la loi 78-17 du 6 janvier 1978 et qui devaient, en application de l'article 22 de ce texte, faire l'objet d'une déclaration à la CNIL 

- tel n'a pas été le cas pour les écoutes et les enregistrements téléphoniques, les autres méthodes et techniques de contrôle n'ayant été déclarés qu'en mai, juin et juillet 2005 

- que, dès lors, ces méthodes et techniques étaient illicites ;

- ajoute que 

- contrairement à ses obligations légales, la société SVP ne l'a pas informé de la mise en oeuvre de ces méthodes et techniques d'évaluation professionnelle à son égard ni des obligations résultant pour l'employeur de l'article 32 de la loi précitée et qu'il n'a pas été donné suite à sa demande de communication de ces fichiers qui ne sauraient donc lui être opposés 

 - SVP ne lui a pas davantage communiqué une copie des données à caractère personnel le concernant malgré sa demande

- SVP a aussi violé l'article 39 de la loi de 1978 en ne lui communiquant pas, malgré ses demandes, les informations permettant de connaître et de contester la logique qui sous-tend le traitement automatisé en cas de décision prise sur le fondement de celui-ci et produisant des effets juridiques à son égard ;

- en conclut que ces traitements doivent être déclarés illégaux

- prétend par ailleurs que le CHSCT et le Comité d'entreprise n'ont pas été consultés lors de la mise en place de ce projet d'évaluation et que la consultation de ce dernier relative à l'enregistrement des conversations téléphoniques ne peut être considérée comme valable, l'employeur ayant menti en faisant croire à la déclaration préalable à la CNIL, les traitements de données n'étant de surcroît pas pertinents et un dispositif clandestin de contrôle ayant été mis en place

- souligne que certaines données faisaient état de ses fonctions représentatives contrairement à l'article 8 de la loi de 1978 et ajoute que toutes ses conversations, professionnelles et privées, y compris celles qu'il avait en tant que représentant du personnel, étaient enregistrées illicitement, l'employeur ne lui ayant pas mis, en cette dernière qualité, de ligne excluant l'interception de ses communications téléphoniques et l'identification de ses correspondants

- estime que toutes ces méthodes et comportements illicites lui ont causé un préjudice qu'il évalue à 20 000,00 € et sollicite la condamnation de la SASU SVP à détruire toutes les données illicites le concernant et à en justifier



Considérant que la SASU SVP réplique que :

- elle a procédé aux déclarations obligatoires de son fichier clients prospect et site internet le 30 mai 2005 et le 14 juin 2008, de son autocommutateur le 20 juillet 2005 et le 9 novembre 2007, de sa videosurveillance le 23 juin 2005, de ses fiches d'évaluation le 18 mai 2005 et de son bilan qualité

- l'appelant a été informé, en sa qualité de représentant du personnel, lors des consultations du comité d'entreprise, qu'il existait plusieurs responsables du traitement et qu'en matière sociale il s'agissait de [V] [F] et [I] [P]

- les relevés des appels téléphoniques sont un mode de preuve du travail effectué par chaque consultant, en cas de contestation par le client de la réalité de la contestation donnée et non l'enregistrement de la communication qui lui aurait nécessité une déclaration, alors que chaque consultant remplit lui-même à chaque appel une fiche informatique qui ne contient aucune donnée personnelle, à l'exception des temps passés chaque jour à renseigner téléphoniquement les clients, données reprises par l'autocommutateur, ces fichiers n'étant conservés que 5 ans pour le cas où le salarié réclamerait des heures supplémentaires 

- il ne pouvait être remis à [D] [R] que des documents relatifs à la période 2003-2008 et elle conteste que des données à caractère personnel aient fait l'objet d'une communication de traitement 

- elle n'a nullement pris en considération l'activité syndicale de [D] [R] dans ses fiches d'évaluation 

- elle ne peut communiquer les 12000 à 15000 fiches clients relatant la durée de chaque appel du fait de leur volume et de la confidentialité s'attachant à l'identité des clients

- elle ne saurait être tenue à un quelconque effacement n'ayant collecté aucune donnée personnelle 



Considérant toutefois que :

- il résulte des documents versés aux débats par [D] [R] à l'appui de ses prétentions que la SASU SVP utilisait bien notamment les écoutes et enregistrements téléphoniques, les enregistrements des heures d'entrée et de sortie de l'entreprise par un système de badge, des logiciels de décompte des heures de début et de fin d'appel téléphonique pour établir des statistiques individuelles ainsi que des fiches retranscrivant les écoutes et enregistrements, pour évaluer et contrôler les salariés, même si certains de ces documents avaient pour but de permettre la tarification des clients 

- ces méthodes et techniques contenaient des données personnelles et entraient dans le champ d'application de l'article 2 de la loi 78-17 du 6 janvier 1978 relative au traitement automatisé de données à caractère personnel ainsi, du reste, qu'au traitement non automatisé de telles données

- le relevé des déclarations faites par la SASU SVP à la CNIL démontre que si une partie de ces techniques et méthodes ont été déclarées, au demeurant tardivement, à la CNIL, ce qui implique qu'auparavant les traitements des données étaient illicites, les écoutes et les enregistrements des conversations téléphoniques ainsi que les fiches transcrivant ces écoutes et enregistrements n'avaient pas, au 25 juillet 2006, fait l'objet d'une déclaration, alors qu'elles étaient utilisées pour l'évaluation quantitative et qualitative, la société SVP affirmant, sans toutefois en justifier, l'avoir fait en 2007 et 2008 des déclarations, ce qui exclut en tout état de cause la licité de ces méthodes avant ces déclarations



Considérant que ces méthodes et techniques étaient donc illicites, la société SVP ne justifiant par ailleurs pas de ce que :

- [D] [R] aurait été, conformément aux dispositions de l'article L1222-3 du code du travail, expressément informé de la mise en oeuvre de ces méthodes à son égard, même si en tant que représentant du personnel il pouvait en avoir connaissance, ni, notamment de l'identité du responsable du traitement et, le cas échéant, de celle de son représentant, conformément à l'article 32 de la loi 78-17 du 6 janvier 1978 alors qu'il s'interrogeait , lors de son évaluation 2006, sur la manière dont il pouvait être évalué sans écoute et sur la détermination de son temps de prise en charge des clients sans logiciel et demandait pourquoi les statistiques ne lui étaient pas communiquées

- elle aurait, conformément aux dispositions notamment de l'article L2323-22 du code du travail, informé, préalablement à leur utilisation, le comité d'ent