Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 7 — 28 octobre 2010

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7



ARRET DU 28 Octobre 2010

(n° 7, 5pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/01515



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 Décembre 2008 par le conseil de prud'hommes de VILLENEUVE SAINT GEORGES section Encadrement RG n° 07/00193









APPELANTE ET INTIMÉE

SARL FIGA

[Adresse 3]

[Localité 5]

représentée par Me Chantal MILLIER LEGRAND, avocat au barreau de PARIS, toque : P0411 substitué par Me Katy BONIXE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0411







INTIME ET APPELANT

Monsieur [Z] [P]

[Adresse 1]

[Localité 4]

comparant en personne, assisté de Me Carole VERCHEYRE GRARD, avocat au barreau de PARIS, toque : G0091





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 30 Septembre 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Michèle BRONGNIART, Présidente

Monsieur Thierry PERROT, Conseiller 

Monsieur Bruno BLANC, Conseiller

qui en ont délibéré





Greffier : Mme Evelyne MUDRY, lors des débats





ARRET :



- contradictoire

- prononcé publiquement par Madame Michèle BRONGNIART, Présidente

- signé par Madame Michèle BRONGNIART, président et par Mme Evelyne MUDRY, greffier présent lors du prononcé.















LA COUR,



Le 19 juin 2006, M. [P] a été engagé, avec une période d'essai de trois mois renouvelable, par la société La France industrielle Gestion Administration (société FIGA), administrateur de biens spécialisé dans la gestion des centres commerciaux, par contrat à durée indéterminée, en qualité de responsable sécurité services généraux du centre commercial Carrefour à [Localité 6], coefficient 380 niveau VII, statut cadre, aux conditions générales de la convention collective nationale de l'immobilier n° 3090. 



M. [P] était placé sous l'autorité de M. [S], directeur de ce centre commercial.



Le 25 octobre 2006, la société FIGA a notifié à M. [P] un rappel à l'ordre notamment en raison de sa gestion de l'accident de travail de M. [C] survenu le 20 octobre précédant.



Le 17 novembre 2006, la société FIGA a notifié à M. [P] un avertissement pour ne pas viser chaque jour les mains courantes se trouvant au PC Sécurité.



Le 12 décembre 2006, M. [P] a été convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement avec dispense de se présenter à son poste jusqu'à la décision à intervenir, entretien fixé au 20 décembre et le 22 décembre, il a été licencié pour insuffisance professionnelle, avec dispense d'effectuer son préavis.



Par jugement rendu le 29 décembre 2008,notifié par lettre datée du 6 janvier 2009, le Conseil des prud'hommes de Villeneuve Saint Georges, après avoir dit que le licenciement de M. [P] reposait sur une cause réelle et sérieuse, a 

- dit la procédure de licenciement irrégulière en la forme,

- condamné la société FIGA à payer à M. [P] 

. 2000 € pour inobservation de la procédure de licenciement,

. 3500 € pour travail dissimulé,

. 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision,

- débouté M. [P] du surplus de ses demandes, 

- débouté la société FIGA de sa demande reconventionnelle en la condamnant aux entiers dépens.



Le 23 janvier et 5 février 2009, la société FIGA et M. [P] ont interjeté appel de cette décision.



Vu les conclusions du 30 septembre 2010 au soutien de ses observations orales par lesquelles la société FIGA demande à la cour de

- déclarer irrecevable comme constituant une demande nouvelle par application de l'article 564 du code de procédure civile, la demande d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

subsidiairement 

- déclarer M. [P] mal fondé,

- confirmer le jugement en ce qu'il a estimé le licenciement de M. [P] fondé sur une cause réelle et sérieuse et l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts, 

- pour le surplus, réformer le jugement entrepris,

et statuant à nouveau

- dire que les éléments constitutifs du travail dissimulé ne sont pas caractérisés en l'espèce, 

- débouter M. [P] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [P] à lui payer 3500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [P] aux entiers dépens.





Vu les conclusions du 30 septembre 2010 au soutien de ses observations orales par lesquelles M. [P] demande à la cour de

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a statué sur l'irrégularité de la procédure,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu l'existence du travail dissimulé, le réformer sur le montant des dommages et intérêts alloués de ce chef,

- condamner la société FIGA à lui verser 21000 € pour travail dissimulé,

- dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société FIGA à lui verser 21000 € pour à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

- condamner la société FIGA à lui verser la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal et ordonner la capitalisation.

 

SUR CE,



Sur la procédure 

Considérant que la société FIGA procède par affirmations pour soutenir que M. [P] a abandonné en première instance le grief tiré du non respect du délai de 5 jours entre la convocation à l'entretien préalable et la tenue de cet entretien ;



Considérant que la lettre de convocation à l'entretien préalable a été distribuée à M. [P] le 13 décembre 2006, mention portée sur l'accusé de réception ; que M. [P] retient à tort un 'délai de présentation raisonnable au jeudi 14 décembre' ; que ce moyen n'est pas fondé ;



Considérant que M. [P] invoque encore le non respect du délai de deux jours entre l'entretien préalable et l'envoi de la lettre de licenciement ; que pour infirmation de la décision déférée, la société FIGA vise la date de présentation et de réception par M. [P] de la lettre de licenciement datée du 22 décembre 2006 ; 



Mais considérant que l'article L 1232-6 du code du travail vise la date d'envoi de la lettre de licenciement ; que faute par la société FIGA d'établir cette date, il convient de retenir la date figurant sur la lettre de licenciement, soit le 22 décembre ; qu'en conséquence le jugement déféré sera confirmé de ce chef, les premiers juges ayant exactement évalué les dommages et intérêts réparant le préjudice subi par M. [P] ;



Sur le licenciement

Considérant que dans la lettre de licenciement, après avoir rappelé le rappel à l'ordre notifié le 25 octobre 2006 et l'avertissement du 14 novembre suivant, il est reproché à M. [P] une insuffisance professionnelle illustrée par le blocage du parking du 8 décembre, des incidents de circulations dans les parkings le 9 suivant, et divers incidents signalés par la société Carrefour ; 



Considérant que M. [P] conteste l'étendue des tâches et responsabilités que la société FIGA lui attribue en rappelant, sans être contredit, qu'il était placé sous l'autorité de M. [S], directeur de ce centre commercial ; que le contrat de travail ne comporte aucune description des tâches incombant à M. [P], que la société FIGA les liste sans les justifier par un organigramme ou même par une définition conventionnelle du poste ; 



 Considérant que s'agissant du blocage du parking survenu le 8 décembre 2006, il est établi par un courrier de la société TGO, chargée des travaux, que son intervention a été retardée par une tempête de vent et une panne du camion-grue ; qu'en outre que M. [P] était en congé autorisé ce jour ; qu'en conséquence, cet incident ne peut pas lui être reproché ; 



Que s'agissant de l'incident du 9 décembre 2006, il est vainement reproché à M. [P] d'avoir 'manqué d'initiative ainsi que d'organisation et de discernement en bloquant les accès du centre commercial alors que du personnel avait été recruté précisément pour fluidifier les trafic sur le parking' malgré le courrier de la société Carrefour mettant en cause le comportement de M. [P] au cours de cet incident ; qu'en effet, M. [P] verse une attestation dans laquelle M. [V], directeur de la société Alliance protection service, confirme que la mise en place des directives pour l'organisation des agents de circulation sur le parking lui ont été données par M. [S], directeur régional de FIGA ; qu'en l'état de cette attestation, le doute profitant au salarié, cet incident ne peut être reproché à M. [P] ; 



Considérant que M. [P] soutient vainement que la lettre de licenciement fixant les limites du litige, la société FIGA ne peut pas invoquer des incidents signalés par des courriers non visés dans la lettre de licenciement dès lors que ces incidents ne sont présentés que comme autant d'illustration du grief d'insuffisance professionnelle soumis à l'appréciation de la cour et non pas comme des griefs autonomes ;



Mais considérant que la société FIGA invoque le courrier du Président de l'Association des commerçants du 16 novembre 2006 dans lequel ce dernier se plaint d'une part du comportement des agents de sécurité vis à vis d'un client ayant introduit un chien dans le centre commercial d'autre part de l'absence de réactivité de M. [P] pour faire réparer une fuite ou une porte ; Mais considérant qu'il n'est pas contesté que la présence de chiens était interdite dans le centre commercial, que M. [P] devait faire respecter les heures de livraison et que l'employeur ne démontre que M. [P] ait tardé à faire intervenir une entreprise pour réparer une fuite ou une porte ; 



Que dans un courrier du 6 décembre 2006, M. [L], membre de l'Association des commerçants, relate un incident ayant impliqué M. [P] comme suit 'M. [P] s'est un jour présenté dans mon magasin, en pleine journée, s'est assis sur la banquette et m'a indiqué qu'il avait mal au pied. Une cliente s'est présentée, je l'ai abandonné quelques minutes en me retournant j'ai vu M. [P] enlever sa chaussure puis sa chaussette en se décortiquant le pied et dire à haute voix qu'il en avait marre d'avoir mal comme ça' ; que ce fait qualifié d'anecdotique par le commerçant, lui-même, ne constitue pas une insuffisance professionnelle d'autant qu'il n'est pas, par ailleurs, justifié de la nature du commerce ; 



Que M. [P] verse un courrier de la société qui a réalisé des travaux bruyants dont la société Carrefour s'est plainte dans une correspondance dont il ressort que le salarié lui avait bien demandé d'effectuer les travaux de nuit pour éviter toutes nuisances ;  



Considérant que les autres faits d'insuffisance professionnelle invoqués par la société FIGA ont fait l'objet de sanction et en l'absence de faits nouveaux, ne peuvent justifier le licenciement ;



Que par infirmation du jugement déféré, le licenciement de M. [P] sera déclaré abusif ; 



Considérant que compte tenu de l'ancienneté et de l'âge du salarié (né le [Date naissance 2] 1970) ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L.122-14-5 du Code du travail ancien devenu L 1235-5, une somme de 7000 € à titre de dommages-intérêts ;



Sur le travail dissimulé

Considérant qu'il ressort du contrat de travail de M. [P] qu'il devait travailler au minimum 35h par semaine et assurer 'une permanence sur la journée du samedi'en concertation avec l'Assistante affectée sur le centre commercial ; qu'il était encore prévu une récupération des heures ainsi effectuées sur les autres jours de la semaine ; 



Que la société FIGA ne peut pas sérieusement contesté que M. [P] a effectué des permanences le samedi comme cela ressort de son agenda et de son planning ; que l'employeur ne verse pas le planning des récupérations ; que la simple mention dans le contrat de travail d'un cadre d'un 'horaire forfaitaire' sans aucune précision de durée ne constitue pas une convention de forfait ; que l'absence de réclamation de M. [P] ne le prive pas du droit d'agir ;



Qu'eu égard aux termes du contrat, la société FIGA ne pouvait pas ignorer que M. [P] travaillait le samedi en sus de l'horaire de 35h qui lui était imposé ; qu'en conséquence, l'élément intentionnel est établi et M. [P] est fondé à réclamer l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;



Sur les autres demandes

Considérant que l'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ;



PAR CES MOTIFS,



CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit fondé le licenciement de M. [P] et liquidé à 3500 € l'indemnité pour travail dissimulé ; 



LE REFORME de ces chefs,



et statuant à nouveau 



DECLARE le licenciement de M. [P] abusif,



CONDAMNE la société FIGA à payer à M. [P], avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 

.7000 € à titre d'indemnité pour licenciement abusif,

. 21000 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,



CONDAMNE la société FIGA à payer à M. [P] 2500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



DEBOUTE les parties de toutes demandes, fins ou prétentions plus amples ou contraires, infondées,



CONDAMNE la société FIGA aux entiers dépens de première instance et d'appel.







LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT,