Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 29 mars 2011

Grosses délivrées aux parties le :



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS









COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 7



ORDONNANCE DU 29 MARS 2011



(n° ,8 pages) 







Numéro d'inscription au répertoire général : 10/16575 ( jonction des dossiers 10/16575 et 10/16600 jonction sous le numéro 10/16575)



Décisions déférées : 



- Ordonnance rendue le 19 Juillet 2010 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

- Ordonnance rendue le 19 Juillet 2010 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY



Nature de la décision : contradictoire



Nous, Line TARDIF, Conseillère à la Cour d'appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l'article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l'article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;



assistée de Fatia HENNI, greffier lors des débats ;



Après avoir appelé à l'audience publique du 01 février 2011 :



L' APPELANTE



- BANQUE SYZ & CO SA société de droit suisse 

élisant domicile au Cabinet de Maîtres [A] [R] et [B] [D] [Adresse 4]

[Localité 11]

prise en la personne des ses représentants légaux 

[Adresse 7]

[Localité 1] SUISSE



assistée de Me Marina RODRIGUES, plaidant pour AARPI GIDE LOYRETTE NOVEL

avocats au barreau de PARIS, toque : T03.



et



L'INTIMÉ



- LE DIRECTEUR GENERAL DES FINANCES PUBLIQUES 

DIRECTION NATIONALE D'ENQUETES FISCALES

Pris en la personne du chef des services fiscaux, 

[Adresse 10]

[Localité 13]



représenté par Me Dominique HEBRARD MINC, avocate au barreau de MONTPELLIER



Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 01 février 2011, l'avocate de l'appelante et l'avocate de l'intimé ;



Les débats ayant été clôturés avec l'indication que l'affaire était mise en délibéré au 29 Mars 2011 pour mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.



* * * * * *



Avons rendu l'ordonnance ci-après :





FAITS, CIRCONSTANCES ET PROCEDURE



Le 14 janvier 2010, l'Administration a été destinataire d'informations transmises par le Procureur de la République du Tribunal de Grande instance de Paris en application des dispositions de l'article L 101 du Livre des procédures fiscales, consistant en une plainte et ses annexes, déposées au nom de [P] [M], à l'encontre de la société SYS et CO SA, société de droit suisse ayant son siège à [Localité 14], relative à des faits de travail dissimulé, de prestations de services d'investissement sans agrément et de fraude fiscale étant précisé que selon les informations mentionnées sur son site internet, cette société se consacrait essentiellement à la gestion privée avec trois formules, la gestion de fortune discrétionnaire, la gestion de portefeuilles alternatifs et le conseil actif en placements.



La société SYZ et CO a adressé à Monsieur le Procureur de la République à Paris une plainte contre M. [M] pour des faits de dénonciation calomnieuse.



Suite aux éléments communiqués par le parquet de Paris et à l'enquête menée par l'Administration, il est exposé que la société SYZ et CO SA, exerçait une activité de banque principalement axée sur la gestion de fortune ainsi qu'une activité de négociant en valeurs mobilières et s'adressant à une clientèle suisse et étrangère en particulier européenne, nord et sud -américaine ainsi qu'orientale et que :



1) à son initiative avait été créé le fonds OYSTER, SICAV luxembourgeoise euro-compatible qui était enregistré au Luxembourg et commercialisé au Luxembourg, en Suisse, en France, en Allemagne, en Italie, en Autriche, en Belgique, en Espagne et aux Pays-Bas.

La gestion de ce fonds était assurée par la société OYSTER ASSET MANAGEMENT SA à [Localité 15] et les membres de son conseil d'administration [L] [J] et [N] [I] étaient directeur et directeur adjoint de la Banque SYZ et CO SA. Les services proposés par la société luxembourgeoise OYSTER ASSET MANAGEMENT comprenaient la gestion des portefeuilles, l'administration centrale et la commercialisation des parts de SICAV et pour l'accomplissement de ses fonctions de sous gestionnaire, la société avait désigné la Banque SYS et CO SA comme gestionnaire pour quinze compartiments de la SICAV OYSTER dont quatorze commercialisés en France.



2) la société de gestion SA OYSTER ASSET MANAGEMENT pouvait conclure des conventions avec des distributeurs agissant comme ses agents, lesquels étaient habilités par le conseil d'administration de la SICAV à intervenir dans la collecte des ordres de souscription et de rachat pour le compte de la SICAV et des compartiments concernés.

En France, le distributeur du fonds OYSTER était la société ROTHSCHILD et Cie GESTION à [Localité 11] et le correspondant centralisateur de ce fonds était la société BNP PARISBAS-SECURITIES SERVICES à [Localité 11].

A la date du 12 mai 2010, le fonds OYSTER a fait partie de la liste des produits européens autorisés en France étant précisé que la société suisse SYZ et CO SA et la société luxembourgeoise OYSTER ASSET MANAGEMENT SA ne figuraient pas sur la liste publiée par le Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d'Investissement(CECEI) des prestataires de services d'investissement habilités à exercer en France et présentant les entreprises autorisées pour effectuer de la libre prestation de services sur le territoire français et donc commercialiser les OPCVM étrangers.



3)[P] [M] alors domicilié [Adresse 9] avait été embauché par la Banque SYZ et CO SA en qualité de vendeur sur la France pour le département OYSTER (fonds communs de placement) à compter du 1er septembre 2004 et la rupture du contrat de travail avait été notifiée par la Banque le 17 juillet 2009.

A l'examen des pièces transmises, il apparaissait que [P] [M], résident en France avait démarché des clients français dans le cadre de ses fonctions au sein de la société SYS et CO qui ainsi disposait en France en la personne de [P] [M], d'un représentant juridiquement dépendant ayant les pouvoirs pour engager la société dans la négociation et la signature des contrats de commercialisation sur le territoire français de fonds de placement.



4) la Banque SYZ et CO SA employait d'autres salariés sur le territoire national dans les mêmes conditions, ainsi [X] [C], résident en France, salarié de la Banque SYZ et CO SA engagé le 21 novembre 2006 en qualité de 'sales (ventes) France' exerçait la même activité que [P] [M] depuis 2007, sous la responsabilité de [E] [T] responsable des 'sales', [X] [C] apparaissant comme vendeur avec [P] [M] pour la France, en charge plus particulièrement du sud et [E] [T] qui déclarait en 2008 également résider en France apparaissant sur le registre du commerce suisse comme Directeur adjoint de la Banque SYZ et CO SA.



Toutes ces constatations ont fait craindre à l'Administration fiscale que :



1) la Banque SYZ et CO SA par son implication dans la création de la SICAV OYSTER et la communauté de dirigeants dans les trois structures, ne dirige de manière indirecte la société luxembourgeoise SICAV OYSTER, avec vocation à procéder à la commercialisation en France de quatorze compartiments de la SICAV OYSTER.



2) il était fait appel en France à des structures bancaires connues pour faciliter la commercialisation de la SICAV OYSTER alors que la société SYZ and CO SA et la société OYSTER ASSET MANAGEMENT SA n'étaient pas autorisées à commercialiser en France les différents compartiments de celle-ci.



3) la Banque SYZ et CO SA avait employé de septembre 2004 à juillet 2009, [P] [M] pour commercialiser les fonds de placement OYSTER sur le territoire français, étant précisé que lui adressant à [Localité 11] les moyens matériels pour accomplir sa mission, elle ne pouvait ignorer son installation fixe sur le territoire français.



4) tout comme [P] [M], [E] [T] et [X] [C], domiciliés en France, étaient salariés de la société de droit suisse et y occupaient des fonctions avec une compétence particulière sur le marché français, alors que cette société SYZ et CO SA qui n'avait pas l'autorisation du Comité des Etablissements de Crédit et des Entreprises d'Investissement(CECEI) de commercialiser les OPCVM étrangers développait néanmoins sur le territoire français une branche d'activité consistant en la commercialisation de produits financiers par l'intermédiaire de [P] [M], [X] [C] et [E] [T] qui disposaient des pouvoirs nécessaires.



La société de droit suisse SYZ et CO SA n'étant pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés en France et étant inconnue des services fiscaux, l'Administration fiscale craignant l'exercice sur le territoire français d'une activité commerciale sans être immatriculée et sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes, a décidé d'engager une procédure de visite domiciliaire.



Par ordonnances en date du 19 juillet 2010 rendue par le juge des libertés et de la détention de Paris et par le juge des libertés et de la détention de Bobigny, des agents de l'administration des impôts ont été autorisés à procéder à des opérations de visite domiciliaire à l'encontre de 'la société SYZ et CO SA , société de droit suisse, représentée par son dirigeant [H] [S], dont le siège social est sis [Adresse 8]-SUISSE et qui a pour objet social l'exploitation d'une banque, ainsi que l'activité de négociant en valeurs mobilières', présumée : 

- exercer sur le territoire national une activité commerciale dans le domaine de la commercialisation de certains produits financiers sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi omis de passer en France les écritures comptables correspondantes et de ce fait,

- s'être soustraite et/ou se soustraire à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés (IS), en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles, ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts (articles 54 et 209-I pour l'IS).



L'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Paris a autorisé la visite des locaux et dépendances sis à [Localité 11] :

-[Adresse 3],susceptibles d'être occupés par [P] [M] et/ou [U] [W],

-[Adresse 2], susceptibles d'être occupés par [X] [C] et/ou [V] [Y],

-[Adresse 6] susceptibles d'être occupés par la SA BNP PARIBAS SECURITIES 

SERVICES,

-[Adresse 5], susceptibles d'être occupés par la SCS ROTHSCHILD et COMPAGNIE GESTION.



L'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bobigny a autorisé la visite des locaux et dépendances sis à[Localité 16]) :

-[Adresse 12] susceptibles d'être occupés par SA BNP PARISBAS SECURITIES SERVICES.



Les opérations ainsi autorisées se sont déroulées le 21 juillet 2010 et ont été relatées par procès-verbaux de même date.



Il a été relevé appel et formé recours en application de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales.



A l'appui de ses demandes d'infirmation de chacune des deux ordonnances du 19 juillet 2010, et de condamnation de l'Administration fiscale au paiement de la somme de 5000 euros pour chaque procédure au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens, l'appelante évoque dans ses conclusions récapitulatives en réplique du 31 janvier 2011, des griefs relatifs :



-à la régularité des ordonnances en la forme :

 - sur l'absence d'habilitation expresse de l'agent à saisir le JLD,

 - sur la motivation en droit de l'ordonnance attaquée,

 - sur l'information des personnes dont les locaux font l'objet de la visite quant à leur faculté de saisir le juge ayant autorisé les opérations,



-à la régularité des ordonnances au fond :

 - sur la vérification concrète par le juge du bien fondé de la requête,

 -sur la présomption de fraude fiscale :

 a) sur le crédit devant être accordé à la pièce 1-1 et au procès-verbal d'audition de Mr 

 [M] produits par l'Administration,

 b) sur la présomption de soustraction aux obligations fiscales,

 - absence de fondement légal dans l'ordonnance attaquée,

 -absence de présomption d'établissement stable au cas d'espèce(sur la présence présumée des salariés en France à titre professionnel et sur les pouvoirs présumés des salariés),

 c)sur les présumés procédés frauduleux :

 - sur l'élément matériel de la fraude présumée,

 - sur l'élément intentionnel de la fraude présumée.



Le Directeur Général des finances publiques par conclusions du 27 janvier 2011 demande au Premier président de rejeter ces demandes, de confirmer en toutes leurs dispositions les ordonnances rendues le 19 juillet 2010 tant par le juge des libertés et de la détention de Paris que par celui de Bobigny et de condamner l'appelante au paiement de la somme de 1500 euros pour chaque procédure au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens.





SUR QUOI



LE DELEGUE DU PREMIER PRESIDENT



Attendu que les deux appels contre les ordonnances du 19 juillet 2010 présentent des moyens identiques et ont un lien de connexité évident ;



Qu'il y a lieu pour une bonne administration de la justice de les joindre ;





1)Sur la régularité des ordonnances attaquées en la forme:





a)sur la compétence de l'agent qui a présenté la requête :



Attendu que l'appelante expose que les ordonnances attaquées doivent être déclarées irrégulières pour avoir été sollicitées par un agent qui n'était pas habilité à cet effet puisqu'il était seulement habilité à effectuer les opérations de visite et de saisie ;



Mais attendu que l'article L 16 B II du Livre des procédures fiscales précise simplement que l'ordonnance doit indiquer le nom et la qualité du fonctionnaire habilité qui a sollicité et obtenu l'autorisation de procéder aux opérations de visite ;



Que les agents de la Direction générale des impôts ayant au moins le grade d'inspecteur qui sont habilités par le Directeur général des impôts à effectuer des visites et saisies prévues par l'article L 16 B ont qualité pour saisir l'autorité judiciaire comme le directeur lui-même et n'ont pas à justifier d'un mandat spécial pour l'enquête en cause ; 



Qu'ainsi, les ordonnances du 19 juillet 2010 ayant expressément mentionné en page 1 que la requête a été présentée le 13 juillet 2010 par M. [K] [Z] spécialement habilité par le Directeur général des impôts en application des dispositions des articles L 16 B et R 16 B-1du Livre des procédures fiscales ainsi qu'il résulte de surcroît de la copie de l'habilitation nominative qui a été présentée, il a été satisfait aux exigences légales ;









b)sur la motivation en droit de l'ordonnance attaquée:



Attendu que l'appelante soutient que les JLD n'ont pas motivé en droit leurs ordonnances s'agissant de la caractérisation d'une présomption de fraude fiscale et ont en cela violé les dispositions de l'article L 16 B du LPF et ajoute que par ailleurs, seule la caractérisation d'une présomption d'établissement stable, au sens et selon les critères de la convention fiscale franco-suisse, pouvait permettre de présumer qu'elle s'était soustraite à ses obligations fiscales en France ;



Mais attendu qu'il a été constamment jugé que le juge délivrant l'autorisation de visite domiciliaire n'est pas le juge du fond, le juge de l'impôt et qu'il ne lui incombe pas dans le cadre de sa saisine limitée de se prononcer sur le bien fondée de l'imposition;

Qu'il a de même été jugé que le JLD doit uniquement rechercher s'il existe des présomptions des agissements visés par la loi de nature à autoriser la recherche de preuves demandée par l'administration mais qu'il n'a pas à démontrer concrètement l'existence de tels agissements, la résidence fiscale en France ou l'accomplissement en France d'une activité professionnelle, ce qui rend inopérants les développements de l'appelante concernant l'absence de recherche par le JLD d'un établissement stable de la société SYZ et CO au sens et selon les critères de la convention fiscale franco-suisse , alors qu'il faut se référer à l'obligation de déclarer l'ensemble des éléments de revenus, même ceux susceptibles d'exonération en application d'une convention fiscale ;

Que ce grief ne saurait donc prospérer;



c)sur l'information des personnes dont les locaux font l'objet de la visite quant à leur faculté de saisir le juge ayant autorisé les opérations:



Attendu que l'appelante critique également l'absence d'information sur la possibilité de recours au juge ;



Mais attendu que ces critiques concernent la régularité du déroulement des opérations de visite domiciliaire, et ne sont donc pas recevables dans le cadre de l'appel contre l'ordonnance d'autorisation ;







2)Sur la régularité des ordonnances attaquées au fond:



a)sur la vérification concrète par le juge du bien fondé de la requête:



Attendu que l'appelante soutient d'une part que les JLD n'ont personnellement rédigé aucune des mentions des ordonnances rendues et se sont limités à signer des projets présentés par l'Administration fiscale et d'autre part qu'ils ont manqué à leur obligation de motivation en reprenant les prétentions de l'une des parties, de sorte que les ordonnances attaquées, doivent être infirmées ;



Mais attendu que les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l'a rendue et signée ;

Que la circonstance que l'ordonnance soit rédigée dans les mêmes termes que celle rendue par un autre juge des libertés et de la détention n'est pas de nature à l'entacher d'irrégularité ;

Que compte tenu de la date de présentation de la requête (13 juillet 2010) et de la date des ordonnances litigieuses (19 juillet 2010), ainsi que du nombre et de la nature des pièces produites il y a lieu de considérer que les JLD ont été mis en mesure de vérifier de façon concrète les éléments de renseignements qui leur ont été présentés et d'en tirer les présomptions de fraude qu'ils ont retenus pour délivrer leur autorisation ;

Qu'effectivement, dans les faits, la présentation d'une requête, même accompagnée de pièces nombreuses, a permis sans aucun doute au juge saisi, à qui aucun délai n'est imposé, de rendre son ordonnance, après avoir exercé son contrôle effectif et concret sur les éléments qui lui ont été présentés ;

Qu'enfin, toute critique quant à la pertinence de la motivation relève désormais du contrôle du Premier président de la Cour d'appel, ce qui est l'objet de la présente instance ;



Que le moyen sera donc rejeté ;





b)sur la présomption de fraude fiscale:



1-sur le crédit devant être accordé à la pièce 1-1 et au procès-verbal d'audition de Mr [M] (inclus dans la pièce 1-2bis ) produits par l'administration :



Attendu que l'appelante expose que 'pour l'appréciation de la présomption de fraude fiscale, les déclarations et pièces fournies par Mr [M] auraient dû être retenus avec la plus grande prudence , une plainte pénale déposée par un ancien salarié, licencié et ayant échoué dans sa tentative d'obtenir par menaces des indemnités de départ déraisonnables', pouvant 'raisonnablement être considérée comme sujette à caution et ne saurait donc à elle seule justifier que l'administration fiscale porte atteinte au droit au respect de la vie privée et du domicile des personnes';



Mais attendu que les dires de Mr [M] ont été corroborés par d'autres éléments à savoir notamment d'une part le fait que Mr [M] résidait effectivement à [Localité 11] où son employeur lui adressait la documentation nécessaire à son activité et ses fiches de paye depuis juin 2008 et d'autre part les déclarations de la directrice juridique ;



2-sur la présomption de soustraction aux obligations fiscales :



Attendu que l'appelante invoque à nouveau, l'absence de fondement légal dans les ordonnances attaquées et l'absence de présomption d'établissement stable, affirmant concernant ce dernier point qu'il ne ressort pas des pièces jointes à la requête de l'administration fiscale que le lieu de travail de Messieurs [M], [C] et [T] était situé en France et qu'ils y avaient le pouvoir de contracter au nom de SYZ ert CO ;



Mais attendu, outre le fait qu'il a été en partie répondu à ces arguments lorsqu'il a été évoqué précédemment l'absence de motivation en droit des ordonnances, qu'il convient de rappeler qu'en application de l'article L 16 B du LPF, une visite domiciliaire peut être valablement autorisée dès lors que sont réunis des éléments suffisants pour présumer que la ou les personnes morales ou physiques concernées se sont livrées à une activité occulte sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi n'auraient pas satisfait à la passation régulières des écritures comptables relatives à ces opérations ;

 

Or attendu qu'en l'espèce, sur la base des pièces annexées à la requête qui leur a été présentée les juges ont relevé notamment que [P] [M] a bien été engagé en qualité de vendeur pour la France et qu'il a été publié une liste de titulaires de signature leur permettant de présumer qu'un salarié dont le nom est mentionné sur une liste publiée des personnes ayant qualité pour signer , disposait du pouvoir d'engager la société ;



Que ce moyen sera donc rejeté ;





3-sur les présumés procédés frauduleux :



Attendu que l'appelante soutient :

-concernant l'élément matériel de la fraude présumée que l'Administration fiscale n'a pas fourni d'élément permettant de présumer qu'elle aurait omis de procéder à la passation d'écritures comptables et 

-concernant l'élément intentionnel que les éléments fournis par l'Administration aux JLD ne permettaient pas de présumer qu'elle avait conscience et donc l'intention, de se soustraire à ses obligations fiscales en France ;







Mais attendu que :



-d'une part, les éléments de présomptions présentés concernaient l'activité , que l'appelante semblait exercer en France au travers de ses salariés résidant en France, embauchés pour une activité de vente et ayant qualité pour signer, activité qui soumettait la société à l'impôt sur les sociétés au visa des dispositions des articles 54 et 209-1 du code général des impôts;



-d'autre part, s'agissant de l'élément dit 'intentionnel' de la fraude présumée , le fait pour un opérateur économique exerçant son activité en France de ne pas souscrire de déclarations pour l'un ou l'autre des impôts commerciaux auxquels devrait être soumise cette activité résulte nécessairement d'une décision et a pour conséquence une soustraction à l'impôt de tout ou partie de la matière imposable ;



Attendu qu'il y a donc lieu de confirmer en toutes leurs dispositions les ordonnances rendues le 19 juillet 2010 par les JLD de Paris et de Nanterre et de débouter l'appelante de l'ensemble de ses demandes ;



Attendu que l'équité commande d'allouer au Directeur général des finances publiques la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du CPC pour l'ensemble des deux procédures ; 



Attendu que l'appelante doit être condamnée aux dépens.





PAR CES MOTIFS



Ordonne la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 10/16575 et 10/16600 ;



Confirme en toutes leurs dispositions les ordonnances rendues le 19 juillet 2010 par les juges des libertés et de la détention des tribunaux de grande instance de Paris et de Bobigny;



Déboute la Banque SYZ et CO SA de l'ensemble de ses demandes ;



La condamne à payer à Mr le Directeur général des Finances publiques la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du CPC pour l'ensemble des deux procédures ;



La condamne aux entiers dépens.







LE GREFFIER







Fatia HENNI



LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT





Line TARDIF