Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE C — 21 mai 2010

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







R.G : 08/08777





SARL DIFFERENCES

[N]



C/

[N]

S.A.R.L. DIFFERENCES







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes de LYON

du 11 Décembre 2008

RG : F 07/03394











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE C



ARRÊT DU 21 MAI 2010













APPELANTES :



SARL DIFFERENCES

[Adresse 3]

[Localité 5]



représentée par Maître Laetitia SIMONIN, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE



intimée incidente,





INTIMÉE :



[W] [N]

née le [Date naissance 2] 1967 à [Localité 7]

[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée par Maître Antoine DOS SANTOS, avocat au barreau de LYON



appelante incidente,





PARTIES CONVOQUÉES LE : 11 mars 2009



DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Mars 2010



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Michel GAGET, Président de Chambre

Hélène HOMS, Conseiller

Marie-Claude REVOL, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.





ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 21 Mai 2010, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Michel GAGET, Président de Chambre, et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************



Vu le jugement rendu le 11 décembre 2008, par le conseil de Prud'hommes de Lyon qui juge que la rupture du contrat de travail de [W] [N] est une démission et qui fait droit cependant à sa demande de rappel de salaire et de congés payés ;



Vu l'appel formé par lettre recommandée du 19 décembre 2008 reçue au greffe le 22 décembre 2008 par la société DIFFERENCES ; 

Vu l'appel formé par lettre recommandée du 30 décembre 2009 par [W] [N] ;



Vu les conclusions déposées le 2 novembre 2009 de [W] [N], qui conclut à la confirmation de la décision du 11 décembre 2008 sauf en ce qui concerne la rupture pour laquelle elle soutient la réformation en réclamant le paiement des sommes suivantes : 



1) indemnité de licenciement : 7678 €

2) préavis : 11 259,17 €

3) congés payés afférents : 1125,91 €

4) dommages et intérêts : 91 447 € 

5) rappel d'heures supplémentaires : 43 063 15 €

6) congés payés afférents : 4306,31 €

7) dommages et intérêts pour non-respect

Des règles relatives au repos compensateur : 9056,06 €

8) dommages et intérêts pour travail dissimulé : 45 723,60 €

9) rappel de salaire pour les journées des 21 et 22 juin 2007 : 258,40 €

10) congés payés afférents : 25,84 €

11) gratifications annuelles : 16 668,46 €

12) article 700 du code de procédure civile : 2500 €







Vu les différentes conclusions de la SARL DIFFERENCES dont les dernières en date des 5 mars 2010 dans lesquelles elle soutient la confirmation de la décision attaquée quant à la rupture qui est une démission imputable à [W] [N] qui doit être déclarée mal fondée en toutes ses demandes à l'égard de son employeur à l'exception d'un solde de commission que la SARL DIFFERENCES accepte à concurrence de 1492,11 € pour l'année 2007 et qui doit restituer toutes les sommes versées au titre de l'exécution provisoire et être condamnée à verser en appel la somme de 2000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;





Les parties ont donné à l'audience du 19 mars 2010 leurs explications orales et ont convenu qu'elles avaient échangé, en temps utile et contradictoirement, leurs pièces et argumentations.



DECISION :





[W] [N] a été engagée, comme responsable commerciale, statut cadre, en charge de la région Rhône Alpes. Son contrat a duré du 15 septembre 2003 au 26 septembre 2007.



La SARL DIFFERENCES qui compte moins de onze salariés, applique la convention collective nationale des agences de voyage et de tourisme.

La salariée avait en charge le développement de l'activité de la société, agence de voyage offrant des produits à destination principalement des comités d'entreprises, dans la région lyonnaise.





Sur la rupture :



[W] [N] a adressé à son employeur une lettre recommandée en date du 4 juillet 2007 dans laquelle elle écrit qu'elle confirme son ' intention de quitter l'entreprise et qu'elle ' met un terme ' à son contrat de travail en observant un préavis de deux mois et en réclamant un solde de tout compte.

Cette lettre a fait l'objet d'un courrier de réception envoyé par l'employeur le 12 juillet 2007 rappelant le préavis de deux mois à compter du 6 juillet 2007, date de réception de la lettre.

L'employeur écrivait dans une lettre du 30 avril 2007 que le préavis prenait fin le 26 septembre 2007 après l'expiration des congés et que la salariée était dispensée de l'effectuer.



La lettre de démission témoigne d'une volonté claire, non équivoque et expresse de mettre fin volontairement au contrat de travail.

Cette lettre ne contient aucune ambiguïté et rappelle à l'employeur les entretiens que la salariée a eu avec lui les 21 et 26 juin 2007 au cours desquels elle l'a informé de son intention.

Sur ce point, la décision des premiers juges doit être confirmée.

Et ce d'autant que les sommes réclamées dans la deuxième partie de la lettre pour le solde de tout compte, qui n'avaient fait l'objet d'aucune réclamation préalable et qui ne sont pas présentées comme des manquements graves à l'origine de la rupture et imputables à l'employeur ne sauraient être présentées comme des manquements graves à l'origine de la rupture et imputables à l'employeur en cours d'instance, comme la preuve de manquements justifiant la rupture.

En effet, celle - ci a sa source dans une activité nouvelle à laquelle [W] [N] entend se livrer, en créant sa propre agence de voyage, la société REGARDS SUR LE MONDE dont elle était la gérante et qui a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Lyon , le 24 juillet 2007.



En conséquence, [W] [N] doit être déclarée mal fondée en ses demandes liées à la rupture, à savoir, d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, de dommages et intérêts pour rupture abusive et pour absence de cause réelle et sérieuse.





Sur la requalification 



[W] [N] revendique la qualification de chef d'agence multiple ou de son directeur correspondant au numéro d'emploi 191 au niveau IX de la grille de la convention collective applicable, ce qui permettrait de percevoir pour l'année 2003, pour un horaire mensuel de 151, 67 heures, un salaire minimum brute de 2021,77 € par mois, et pour l'année 2004 une somme brute mensuelle de 2062,21 € au lieu de 1372 €.

A ce titre, elle réclame la somme globale de 5724,24 € de rappel de salaire conventionnel outre 10 % de congés payés afférents soit 572,52 € brut. 

La SARL DIFFERENCES conclut à la réformation de la décision sur ce point et au mal fondé de cette demande de rappel en observant que la salariée n'a jamais exercé un poste de directeur commercial ou un poste de chef d'agences multiples.



En effet, le contrat de travail écrit porte la fonction de responsable commercial pour la région Rhône Alpes, avec le statut de cadre, pour un salaire mensuel forfaitaire fixé à 1372 € brut sur douze mois, hors frais professionnels, plus une commission calculée sur la marge bénéficiaire.



En effet, les bulletins de paye portent la mention de responsable commercial dans la catégorie cadre.



En effet, il appartient à [W] [N] qui, pendant l'exécution de son contrat, dans cette petite entreprise dont le nombre de salarié n'a jamais été supérieur à 15 et dont le siège social se trouve en région parisienne, n'a jamais revendiqué une autre qualification, de prouver qu'elle avait effectivement l'emploi de directeur commercial, chef d'agences multiples, alors que l'employeur le contexte.

La Cour observe qu'au début de ses fonctions [W] [N] travaillait chez elle, et non dans un bureau loué par l'entreprise.

La Cour observe que qu'aucun fait et aucun témoignage n'établit qu'elle a exercé un encadrement effectif véritable des équipes commerciales de l'entreprise, alors que cette direction et l'animation commerciale relevaient de l'activité des deux principaux associés de la SARL et d'un directeur commercial dont l'emploi était situé à [Localité 8], depuis 2005.



Les témoignages et les faits dont elle fait état ne démontrent pas qu'elle secondait le directeur ou la direction en matière commerciale.



Ils ne démontrent pas non plus qu'elle ait exercé la fonction de chef d'agences multiples, ce qui signifie qu'elle dirigeait avec une certaine autonomie deux agences en même temps.

Les témoignages et les pièces qu'elle fournit au débat démontrent, en revanche qu'elle exerçait bien la fonction de responsable commerciale chargé de développer la clientèle en Rhône Alpes, en créant l'agence de [Localité 7] et en formant les collaborateurs nécessaires à cette agence.

Ils ne démontrent pas que le gérant de la SARL lui ait délégué des pouvoirs de direction effective et d'organisation de deux agences.

Il n'est pas non plus établi qu'une agence ait été ouverte à [Localité 6], ville dans laquelle madame [X] travaillait à son domicile, pour le compte de la SARL DIFFERENCES. 

S'il ressort des échanges d'émails entre madame [X] et [W] [N] que cette dernière intervenait auprès de la première, cela ne lui donne l'activité et le titre de directrice d'agence que l'employeur n'a jamais entendu lui donner en l'embauchant comme responsable commerciale pour le secteur Rhône Alpes pour lequel elle devait développer la clientèle en créant des programmes et en recherchant les voyages et des clients parmi les comités d'entreprise. 

Contrairement à ce que les premiers juges ont retenu et comme le soutient, à bon droit, l'employeur, [W] [N] n'a pas droit à un rappel de salaire conventionnel tel qu'elle a perçu dans le cadre de la convention collective une rémunération supérieure au minimum conventionnel pour l'emploi qui était le sien en percevant un salaire fixe et des commission.

La décision attaquée doit être réformée sur ce point.



Sur le rappel d'heures supplémentaires :



[W] [N] réclame, à ce titre, 43 063,15 € outre 4306,31 € au titre des congés payés afférents.

La Cour observe que tous les bulletins de paye du 1er janvier 2004 au 26 septembre 2007 portent, sauf pour le dernier de septembre 2007 que le nombre d'heures payées est de 151,67 heures soit un total brut mensuel conventionnel de 2449,65 € en 2007, et ce à compter du 1er avril 2006.

La Cour observe que le contrat de travail écrit et signé en 2003 prévoyait un horaire de travail du lundi au jeudi de 9 heures à 18 heures avec une heure de pause déjeuner et pour le vendredi de 9 heures à 17 heures avec une heure d'arrêt pour déjeuner.



Les articles L.3171-2 et L.3171-4 du code du travail doivent être appliqués en l'espèce. Et il appartient au salarié qui réclame d'apporter des éléments de nature à étayer sa demande et à l'employeur de fournir des éléments de nature à justifier l'horaire effectivement réalisé par le salarié afin que la Cour forme sa conviction, au besoin après une mesure d'instruction.



La Cour remarque que les horaires de travail de la salariée sont donnés dans son contrat écrit signé en 2003 et qu'aucun élément des dossiers n'établit que l'employeur ait sollicité la salariée pour faire des heures supplémentaires à celles qui figurent sur tous les bulletins de paye qui portent la mention de 151h 67 par mois, soit 35 heures hebdomadaires.



[W] [N] soutient qu'elle a effectué des heures supplémentaires du 15 septembre 2003 au 5 septembre 2007 d'une part en travaillant, en réalité, chaque jour, du fait de ses fonctions, 39 heures par semaine et d'autre part en travaillant au-delà de la trente neuvième heure.

Elle établit dans les pages 15 à 19 de ses écritures un calcul pour les heures majorées à 10% ce qui donne un rappel de 11 468 €, 1146,80 € de congés payés, et pour les heures majorées s à 25% et à 502%, son calcul donne un total de 31 595,15 € plus 3159,51 € de congés payés.

Ces calculs sont 'largement théoriques' dans la mesure où elle déclare ne pas être en mesure de comptabiliser avec exactitude les heures supplémentaires qu'elle a effectivement réalisées au cours des années antérieures à 2007, année pour lesquelles elle se fonde sur son agenda.

Pour étayer sa demande, elle fait valoir l'horaire figurant sur son contrat de travail qui indiquerait qu'elle était obligée de faire 39 heures par semaine qui correspondait à l'ouverture d'une agence à [Localité 7].

Elle apporte au débat des emails envoyés par elle qui montrent qu'ils ont été envoyés avant 9 heures le matin et que donc elle travaillait au-delà des horaires prévus. 



Les attestations de [B], [J], [U], [Z], [T], démontrent qu'elle ne respectait pas un horaire stricte et qu'elle travaillait au-delà des horaires fixés dans son contrat et pour l'agence.

La production de l'agenda de l'année 2007 et sa lecture attentive permettent de remarquer que [W] [N] qui se livrait à des activités personnelles pendant les heures d'ouverture de l'agence ne respectait pas vraiment un horaire strict de travail. Cette pièce seule n'établit pas que des heures supplémentaires au-delà de la trente cinquième heure étaient effectuées par [W] [N] dont le statut de cadre, responsable commercial lui laissait une large autonomie dans l'organisation de son travail, comme cela avait été le cas au début du contrat quand elle travaillait chez elle, dans son appartement.

L'employeur fit observer que [W] [N] était payée pour effectuer 35 heures par semaine dans le cadre du salaire conventionnel et qu'elle était libre d'organiser son temps de travail, d'autant qu'un disque dur amovible lui permettait de travailler depuis son domicile, comme elle l'a fait, au début de l'exécution du contrat en organisant ses journées et son travail sur la semaine comme elle l'entendait.



La Cour qui n'estime pas nécessaire le recours à une mesure d'instruction, a la conviction que [W] [N] n'a pas effectué d'heures supplémentaires de travail au delà de celles qui figurent sur les bulletins de paye, en retenant d'une part que les éléments apportés par la salariée n'emportent pas la conviction qu'elle travaillait plus de 151h67 par mois pour percevoir un salaire conventionnel auquel s'ajoutait le paiement des frais professionnels et des commissions, et, d'autre part, que l'employeur qui lui reconnaissait un statut cadre, lui accordait, malgré le contrat écrit, pour exercer ses fonctions commerciales auprès des comités d'entreprise, une large autonomie, dans l'organisation et la gestion de son temps de travail et de ses horaires, observation faite que l'employeur n'a jamais demandé expressément un travail au delà des heures payées et qu'il ne se trouve pas à l'origine des activités auxquelles [W] [N] se livrait le soir ou le matin ou même le week- end.

En conséquence, [W] [N] doit être déboutée de sa demande de ce chef et la décision attaquée réformée.





Sur le repos compensateur : 



[W] [N] réclame la somme de 9056,06 € pour non respect des règles de repos compensateurs. La décision attaquée l'a déboutée de cette réclamation.

Cette décision doit être confirmée en ce sens qu'elle ne donne en appel aucune explication quant à cette demande, sauf un raisonnement théorique qui ne peut être retenu.



Sur le travail dissimulé :



Vu l'article L.324-11-1 du code du travail, [W] [N] à laquelle aucun rappel d'heures supplémentaires n'est accordé, n'a pas droit à l'indemnité pour travail dissimulé, l'employeur n'ayant, de surcroît, jamais eu l'intention de dissimuler l'embauche et le travail de cette salariée, à laquelle il n'a jamais réclamé un travail supplémentaire à celui qui était rémunéré par la convention des parties.



Sur le rappel de salaire pour les 21 et 22 juin 2007 :



Elle sollicite le paiement de ces deux jours, pendant lesquels elle a été absente.

Elle soutient avoir été contrainte de se rendre à [Localité 8] au siège social de la société pour s'entretenir avec le gérant de la société , monsieur [O].

Mais elle n'établit pas les manquements graves qui l'auraient contrainte à agir de la sorte.

Et l'employeur était bien fondé à retenir qu'il s'agissait de deux jours d'absence injustifiée et non autorisée.

Ces deux jours ne correspondent pas non plus à un déplacement professionnel, fait dans l'intérêt de l'entreprise.



Cette demande est mal fondée.



Sur le rappel de salaire pour heures travaillées la nuit et le dimanche :



[W] [N] sollicite, à ce titre, 847,20 € et 84,78 €.

[W] [N] qui a été déboutée en première instance et ne maintient pas cette demande en appel qui ne repose sur aucune preuve opposable à l'employeur.



Sur la prime d'ancienneté :



[W] [N] réclame la somme de 780, 30 € au titre d'une prime d'ancienneté prévue par la convention collective lorsque le salarié a trois ans d'ancienneté dans l'entreprise. Elle fait valoir que le 26 septembre 2006, elle avait trois ans d'ancienneté et qu'elle avait droit à cette prime.

La décision attaquée doit être confirmée sur ce point.



Sur la gratification annuelle :



[W] [N] sollicite le paiement de la somme de 16 668,46 € à ce titre en se fondant sur l'article 33 de la convention collective au motif qu'elle aurait dû percevoir cette gratification dès lors qu'elle avait plus de six mois d'ancienneté dans l'entreprise. 

Mais la décision des premiers juges doit être confirmée en ce qu'ils déclarent mal fondée cette demande en observant l'article 37 de la convention collective ne donne pas un caractère obligatoire à cette gratification.

[W] [N] n'a droit, à ce titre à aucune somme.



Sur le rappel de commission :



[W] [N] réclame à ce titre la somme de 43 281,77 € au total ( 4870,41 +34 476,66 + 3934,70 ) soit à titre de rappel de commissions soit à titre de dommages intérêts.

Elle rappelle que la clause contractuelle de variabilité de la rémunération doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur, et pouvant être vérifiés par le salarié.



Pour l'application de la clause figurant dans son contrat dont la base de calcul est la marge bénéficiaire compris comme marge commerciale, [W] [N] soutient qu'elle n'a pas été mise en mesure de contrôler et de vérifier, avec exactitude, les bases et le calcul de ses commissions parce que son employeur ne fournit pas de documents précis et fiables.



La SARL DIFFERENCES soutient que la salariée a perçu les commissions auxquelles elle avait droit, en 2004, 2005,2006 et que pour l'année 2007 il lui reste dû la somme de 1492,11€ qu'elle offre de régler.

La SARL DIFFERENCES fait valoir qu'elle ne peut pas produire au débat les pièces réclamées dans la sommation faite à la fin de l'année 2009 dans la mesure où les informations contenues sont confidentielles et où l'agence de [Localité 7] formée depuis 2008 a archivé ses dossiers.

Elle ajoute qu'elle ne s'oppose pas à une expertise pour vérifier si les calculs faits sont justes.

Elle conclut donc à la réformation de la décision attaquée, sur ce point, alors que [W] [N] soutient la confirmation.



Il ressort des écritures que les parties s'accordent sur le principe du calcul des commissions stipulées au contrat.

Il est bien évident que ces commissions ne sont dues que sur la marge bénéficiaire des affaires apportées par [W] [N], une fois, les voyages effectués par les clients et les fournisseurs payés, même si leurs principe est acquis lors de la signature des affaires.



Il ressort du débat en appel que [W] [N] n'a été en mesure de vérifier le montant exact des commissions qui lui étaient dues à compter de l'année 2004 et pour les années 2004,2005,2006, et 2007, en cours de procédure, d'abord en première instance, puis en appel.

La Cour en déduit qu'elle n'a pas été mise en mesure de le faire après l'arrêt de l'exercice comptable de chaque année, permettant une régularisation du solde des commissions pour lesquelles elle percevait une avance mensuelle de 1000 €.

Sans avoir besoin de recourir à une expertise dont le coût serait trop onéreux, la Cour observe, comme les premiers juges que [W] [N] ne pouvait pas vraiment vérifier le montant exact de ses commissions et que les calculs qu'elle produit dans la procédure doivent être acceptés dans la mesure où ils ne sont pas sérieusement contredits par l'employeur puisque les tableaux qu'il apporte au débat ne peuvent pas être vérifiés, au regard des pièces qui ne sont pas données au débat.

La Cour en tire la conséquence que l'employeur doit bien les sommes réclamées sur ce point.



La décision attaquée doit être confirmée.





Sur l'équité :



L'équité commande d'allouer à [W] [N] la somme de 2500 € comme partie des frais non compris dans les dépens et engagés en appel, ce qui porte donc la somme globale à 3500 € si l'on ajoute 1000 € alloués en première instance.



L'équité commande de pas appliquer l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SARL DIFFERENCES.



La SARL DIFFERENCES supporte tous les dépens comme partie perdante.









PAR CES MOTIFS 



La Cour,



 - Confirme le jugement du 11 décembre 2008,



1) en ce qu'il analyse la rupture du contrat de travail de [W] [N] comme une démission de celle - ci ;



2) en ce qu'il la déboute de ses demandes d'indemnités conventionnelles de licenciement, de préavis et de congés payés afférents, de dommages et intérêts .pour rupture abusive ;



3) en ce qu'il accorde une prime d'ancienneté de 780,30 € à [W] [N] ;



4) en ce qu'il accorde un rappel de commissions de 39 347,07 €, outre 3934,71 € de congés payés afférents ;



5) en ce qu'il accorde 1000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile;



- réforme le jugement en toutes ses autres dispositions ;



- déboute [W] [N] de ses demandes de requalification, de rappel de salaire, de rappel d'heures supplémentaires, de gratification annuelle, de rappel d'heures travaillées la nuit et le dimanche, de rappel pour le 21 et 22 juin 2007, de rappel de repos compensateur;



- condamne la SARL DIFFERENCES à payer à [W] [N] la somme de 2500 € en appel et en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;



- condamne la SARL DIFFERENCES aux entiers dépens de première instance et d'appel .









LE GREFFIER LE PRESIDENT







Malika CHINOUNE Michel GAGET