Cour d'Appel · chambre sociale — 20 octobre 2009

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD'HOMMES

GROSSES le 20 OCTOBRE 2009 à

la SELARL 2 BMP BARON-BELLANGER-MARSAULT-PALHETA

la SCP FIDAL TOURS



COPIES le 20 OCTOBRE 2009 à

[K] [F]

S.A.R.L. SRDI

S.A.S. TOURAINE ROUTAGE

ARRÊT du : 20 OCTOBRE 2009 



N° : - N° RG : 09/01285 



DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud'hommes de TOURS en date du 6 Avril 2009 - Section : INDUSTRIE



ENTRE



APPELANT :



Monsieur [K] [F]

né le [Date naissance 2] 1955 à [Localité 7]

[Adresse 6]

[Localité 4]



comparant en personne, assisté de Maître Philippe BARON membre de la SELARL 2 BMP BARON-BELLANGER-MARSAULT-PALHETA, avocat au barreau de TOURS





ET



INTIMÉES :



1°) S.A.R.L. SRDI prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au siège

[Adresse 5]

[Localité 3]



représentée par Monsieur [L] (Gérant), assisté de Maître PROUST de la SCP FIDAL TOURS, avocat au barreau de TOURS





2°) S.A.S. TOURAINE ROUTAGE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 3]



représentée par Monsieur Pascal HERMANGE (Président), assisté de Maître PROUST de la SCP FIDAL TOURS, avocat au barreau de TOURS











Après débats et audition des parties à l'audience publique du 22 Septembre 2009



LA COUR COMPOSÉE DE :



Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre,

Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller,

Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller,



Assistés lors des débats de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier,



Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 20 Octobre 2009, Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, assisté de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :





RÉSUMÉ DES FAITS et DE LA PROCÉDURE



Monsieur [K] [F] a saisi le Conseil de Prud'hommes de TOURS de diverses demandes à l'encontre de la S.A.R.L. SRDI et de la S.A.S. TOURAINE ROUTAGE, pour le détail desquelles il est renvoyé au jugement du 6 avril 2009, la cour se référant également à cette décision pour l'exposé de la demande reconventionnelle de la première et des moyens initiaux.



Il a obtenu de la société TOURAINE ROUTAGE :




3.159,00 de majorations d'heures de nuit ;





 315,90 euros de congés payés afférents ;





la remise d'un bulletin de paie correspondant ;





 800,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.




Le jugement lui a été notifié le 16 avril 2009.



Il en a fait appel le 23 avril 2009.



DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES



Il demande :




la résiliation du contrat aux torts des 2 sociétés ;





leur condamnation à lui payer 2.161,13 euros de 13ème mois, 216,13 euros de congés payés afférents, 1.745,89 euros de congés payés, 4.322,62 euros de préavis, 432,26 euros de congés payés afférents, 1.433,54 euros de solde d'indemnité de licenciement et 40.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement infondé ;









des bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation A.S.S.E.D.I.C. sous astreinte de 50 euros par jour ;





à la société TOURAINE ROUTAGE, 8.851,50 euros d'heures de nuit majorées et 885,15 euros de congés payés afférents ;





à la société SRDI, 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.




Il expose qu'il était conducteur au service de la société SRDI et que début 2008, elle lui a annoncé de façon précipitée que la branche d'activité routage était cédée à la société TOURAINE ROUTAGE au 1er février 2008, et que son contrat était transféré à celle-ci en application de l'article L 122-12 du code du travail, 4 salariés étant concernés.



Il ajoute qu'après avoir pris conseil auprès de l'inspecteur du travail et de son avocat, il a refusé ce transfert, les conditions d'application du texte précité n'étant pas remplies, et une application volontaire de celui-ci ne pouvant lui être imposée.



Il estime que l'activité routage ne constituait pas une entité économique autonome car il n'y a pas cession de clientèle (les clients continuant à s'adresser à SRDI qui sous traitera le routage à TOURAINE ROUTAGE), d'encadrement propre ni de comptabilité autonome, ne s'agissant que d'un démembrement de l'activité économique de SRDI.



Il ajoute que seuls les salariés affectés exclusivement à l'unité cédée sont transférés, alors que les feuilles de planning démontrent que les salariés, dont lui même, faisaient autant d'encartage que de routage, et qu'aucun personnel d'encadrement n'a été transféré.



Il soutient que même s'il avait été transféré de plein droit, la société TOURAINE ROUTAGE n'a pas repris son ancienneté sur les 2 1ers bulletins de paie, et lui doit les majorations d'heures de nuit dont il détaille le calcul sur 5 ans, ainsi qu'un 13ème mois, les absences assimilées à du travail effectif pour le calcul des congés payés y ouvrant droit.



Il fonde sa demande de résiliation, qui est préalable, sur le défaut d'information concernant le transfert et sur la modification qui résultait de celui-ci, puisque selon les plannings transmis il ne devait plus faire d'heures de nuit, d'où une perte de revenus.



Il fait enfin valoir subsidiairement que son licenciement du 8 juillet 2009 pour inaptitude est infondé car la société a manqué à son obligation de reclassement en ne recherchant pas activement celui-ci, détaillant les sommes qui découlent de la résiliation (dont 23,50 jours de congés payés à la charge de TOURAINE ROUTAGE).



Les sociétés demandent 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



La société TOURAINE ROUTAGE réclame 1.552,50 euros de trop versé sur les heures de nuit en application de l'exécution provisoire.







Elles exposent qu'une entité économique autonome se caractérise par une activité 

spécifique, une organisation propre (emploi de salariés exclusivement affectés à celle-ci), et par des éléments corporels ou incorporels ce qui est le cas :




activité routage spécifique (plannings et chiffre d'affaires distincts) ;





organisation propre (Monsieur [F] étant affecté exclusivement à celle-ci, n'ayant fait de l'encartage que 3 fois en 17 ans) ;





cessions des machines SITMA et d'un savoir faire.




Elles ajoutent que l'activité a été maintenue et que les arguments sur l'absence de transfert d'une clientèle et de comptabilité autonome sont inopérants.



La société TOURAINE ROUTAGE soutient que la non reprise de l'ancienneté est une erreur matérielle et que Monsieur [F] a été normalement informé.



Elle invoque des dispositions spécifiques aux heures de nuit dont il résulte qu'elles se terminent à 6 heures et que les majorations ne seraient alors que de 1.606,50 euros, et une erreur de calcul de Monsieur [F] qui a doublé les heures de nuit, les majorations étant en ce cas de 4.452,75 euros.



Elle conteste les congés payés qui ont été pris du 2 au 26 juin 2009, le 13ème mois qui a été payé selon les dispositions conventionnelles, le solde d'indemnité de licenciement, et soutient qu'elle a recherché un reclassement avec sérieux et diligence.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Eu égard aux dates ci-dessus, les appels, principal et incident, sont recevables.



La société SRDI est une imprimerie qui, le 5 novembre 1990, engage Monsieur [F] comme conducteur.



Le 23 janvier 2008, elle l'informe que, cédant sa branche autonome d'activité routage à la société TOURAINE ROUTAGE le 1er février 2008, son contrat sera transféré à celle-ci en application de l'article L 122-12 du code du travail.



Le 29 janvier 2008, avec ses 3 collègues concernés, il écrit pour protester contre la brièveté du délai de prévenance, et pose diverses questions sur ses nouvelles conditions de travail, ajoutant que tant qu'ils n'auront pas un contrat de travail avec la société TOURAINE ROUTAGE, ils considéreront qu'ils sont toujours au service de la société SRDI.



Le 30 janvier 2008, la société TOURAINE ROUTAGE lui écrit pour lui indiquer ses horaires, la société SRDI lui rappelant le 31 janvier 2008 qu'il avait été informé verbalement en décembre 2007.



Monsieur [F] ne se présente pas à la société TOURAINE ROUTAGE.



Il est en arrêt de travail à compter du 5 février 2008.







Il consulte l'inspection du travail qui, le 12 février 2008, lui répond qu'à son avis l'article L 122-12 ne s'applique pas, en expliquant pourquoi.



Il fait écrire par son conseil, dans le même sens, le 15 février 2008.



La société SRDI maintient sa position et le 25 février 2008, répond à l'inspecteur du travail de façon argumentée.



Le 31 mars 2008, Monsieur [F] saisit le Conseil de Prud'hommes pour obtenir la résiliation.



La situation n'évolue pas jusqu'à ce qu'à l'issue de ses prolongations d'arrêts, Monsieur [F] fasse l'objet de 2 visites par le médecin du travail, les 2 et 17 juin 2009 ; il est licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 8 juillet 2009.



La demande de résiliation, antérieure au licenciement, doit être analysée en 1er lieu.



La résiliation :



L'article L 122-12 :



Ce texte s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise.



Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels qui poursuit un objectif propre.



Il faut donc rechercher s'il existe une branche d'activité «routage» répondant à ces conditions.



Selon l'acte de cession, la société SRDI a une activité d'impression, de découpe, de façonnage et de routage de revues et de prospectus.



Il s'agit donc de 2 activités distinctes :




le façonnage c'est à dire l'impression, le coupage, et le pliage, est à dire la fabrication des revues et des prospectus ;





le routage, c'est à dire leur triage, leur classement et leur regroupement selon leur destination, même si la 2ème est le plus souvent le complément de la 1ère.




Les plannings qui mentionnent le routage à part le confirment.



L'activité routage était assurée au moyen de machines dites SITMA qui ont été cédées à la société TOURAINE ROUTAGE.



En outre, la société SRDI a cédé les «savoir faire et tours de main», c'est à dire les qualités professionnelles et l'expérience des employés au service routage qui leur permettent de le faire tourner avec toute l'efficacité nécessaire.







Il y a donc cession d'éléments corporels et incorporels.



Au départ, la société SRDI a envisagé le transfert de 4 salariés.



Elle a ensuite admis que Madame [C] n'étant pas exclusivement affectée à la branche routage, elle ne devait pas être transférée.



Il reste à déterminer si les 3 salariés concernés, dont Monsieur [F], l'étaient.



Ses bulletins de paie, ainsi que ceux de Monsieur [E] mentionnent «conducteur SITMA», ce qui prouve leur affectation aux machines servant au routage.



En outre, les parties produisent un certain nombre de plannings des années 2006, 2007 et janvier 2008, dont il résulte que c'est de façon tout à fait exceptionnelle que Monsieur [F], Monsieur [E] et Madame [X] ont travaillé sur l'encarteuse.



Pour s'en tenir à Monsieur [F], c'est arrivé à 3 reprises, seulement en octobre 2007, mais ce n'est nullement le signe d'une polyvalence car, ces jours là, et contrairement aux autres jours, personne n'a fait de routage ; c'est donc parce qu'il n'y avait pas de routage à faire qu'il a travaillé sur l'encarteuse.



L'absence d'encadrement propre est sans effet sur le fait que les 3 employés de l'activité routage constituaient un ensemble organisé de personnes ; il est évident qu'un chef d'équipe ne pouvait être exclusivement affecté à l'encadrement de 3 personnes expérimentées et donc relativement autonomes.



Il en est de même de l'absence de comptabilité propre, qui est d'ailleurs à relativiser si l'on considère que pour les besoins de la cession la société SRDI a pu sans difficulté déterminer le chiffre d'affaires de l'activité routage au cours des 3 dernières années, ne pouvant donner qu'un résultat d'exploitation estimé qu'en raison de l'absence d'une comptabilité analytique.



Il reste l'absence de cession de clientèle, prévue par l'acte de cession, qui précise que les clients habituels de la société SRDI souhaitant une prestation globale (façonnage plus routage) continueront de confier leurs commandes à la société SRDI, qui fera faire le routage, en sous traitance, par la société TOURAINE ROUTAGE.



Elle est aussi sans effet, la clientèle n'étant que l'un des éléments incorporels susceptibles de constituer une entité économique, alors qu'en l'espèce d'autres, y compris corporels, ont été cédés (les machines, les savoir faire et tours de main).



Le secteur routage constituait ainsi une entité autonome qui a conservé son identité chez la société TOURAINE ROUTAGE, puisque la société SRDI continuait à lui sous traiter du routage, effectué par Madame [E], Madame [X] et le remplaçant de Monsieur [F].



La société SRDI n'a pas commis d'abus en imposant le transfert puisqu'il s'appliquait de plein droit.









Le défaut d'information et sa tardiveté :



Si Monsieur [F] avait été informé verbalement du projet de transfert en décembre 2007, il est vrai que :




la notification officielle du 23 janvier 2008 ne respectait pas un délai suffisant ; 





l'une ou l'autre des sociétés aurait dû donner par écrit et préalablement les informations essentielles sur les conditions de la reprise.




La modification des conditions de travail :



Le lieu du travail n'a été modifié que de façon insignifiante (la société SRDI est au [Adresse 5], et la société TOURAINE ROUTAGE au 12).



Monsieur [F] effectuait certes des heures de nuit, mais il était d'équipe de jour et le montant des majorations est très inférieur à celui qu'il réclame (voir ci-après).



En outre, la société TOURAINE ROUTAGE lui a précisé qu'en cas de surcharge de travail il pourra travailler en équipe (5 heures-13 heures ou 13 heures-21 heures) et donc faire des heures de nuit.



Le défaut d'information et leur tardiveté n'est pas assez grave pour justifier la résiliation.



Le changement des conditions de travail n'est pas significatif et ne saurait justifier cette mesure.



Les demandes annexes :



La reprise d'ancienneté :



Les bulletins de paie de février et mars 2008 mentionnaient une ancienneté au 1er février 2008 alors qu'elle aurait dû remonter au 1er novembre 1990. Il s'agissait toutefois une erreur, rapidement régularisée. Elle est sans aucune gravité. Monsieur [F] en est tellement conscient qu'il ne réclame aucun dommages-intérêts à ce titre.



Le rappel de salaire :



L'article 312 de la convention collective des imprimeries de labeur et des industries graphiques qualifie d'heures anormales celles faites entre 19 et 7 heures, et les majore de 25 %.



Il institue toutefois des dérogations, prévues à l'article 314, selon lequel, en cas de travail en double équipe, aucune majoration pour heures anormales ne jouera : entre 6 heures et 21 heures, ou bien entre 7 heures et 22 heures.



Il faut considérer que l'expression «entre 6 heures et 21 heures» s'applique quand le salarié est du matin, et celle «entre 7 heures et 22 heures» quand il est du soir.







Le matin :



Les parties admettent que Monsieur [F] commençait à 4 heures 45 du lundi au jeudi et à 5 heures le vendredi.



Sont donc majorées celles faites avant 6 heures, soit 1 heure 25 x 4 = 5 heures + 1 heure = 6 heures.



Le soir :



En réclamant 1 heure 1/4 majorée au delà de 19 heures, et 1 heure le vendredi, Monsieur [F] reconnaît qu'il finissait le soir soit à 20 heures 1/4, soit à 20 heures, ce qui est confirmé par les plannings.



Or, le soir, elles ne sont majorées qu'à partir de 22 heures.



Rien n'est dû (ce serait d'ailleurs aussi le cas même si on appliquait la tranche 6 heures-21 heures).



Il a donc droit à 6 heures majorées le matin une semaine sur 2, soit 6 x 23 = 138 heures par an.



La majoration est de 9 x 125 = 11,25 - 9 = 2,25 par heure, soit 310,50 euros par an 

 100

et 1.552,50 euros sur 5 ans, plus 54 euros pour janvier2008 (somme reconnue) = 1.606,50 euros.



Les congés payés sont de 160,65 euros.



En application de l'article L 122-12-1 du code du travail, ces sommes sont à la charge de la société TOURAINE ROUTAGE.



Monsieur [F], qui a obtenu 3.159 et 315,90 euros en application de l'exécution provisoire, devra restituer l'excédent.



Le 13ème mois :



Il est payé en 2 fois, au 30 juin et au 31 décembre.



L'article 3 du texte conventionnel est ainsi libellé :



«Sont assimilées aux périodes de travail effectif les périodes d'absence, au cours de l'année calendaire, reconnues par la Convention collective pour les congés payés.

Les absences non prévues au paragraphe précédent entraîneront une réduction de la prime à raison de 1/156ème par jour d'absence au cours de la période semestrielle».



Selon l'article 320, les arrêts de travail pour maladie ne sont considérés comme temps de travail effectif que pour une période de 3 mois.









Monsieur [F] est en arrêt de travail du 6 février 2008 au 8 juillet 2009.



Il n'avait donc droit qu'à une partie de la prime due au 30 juin 2008 ; elle a pourtant été payée en totalité (849,12 euros). Pour les périodes suivantes, il n'a droit à rien.



Il est d'ailleurs symptomatique d'observer qu'il n'indique pas le mode de calcul des 2.161,31 euros, ni de quelles primes semestrielles il s'agit.



Cette demande est infondée.



Les congés payés :



Il résulte des bulletins de paie qu'au cours de la période de référence du 1er juin 2008 au 31 mai 2009, il n'a été crédité que de 2,08 jours de congés payés, alors que son absence maladie ouvrait droit à congés payés dans la limite de 3 mois, soit 7,5 jours. Il reste 7,5 - 2,08 = 5,42 jours, soit 37,94 x 9,76 = 370,29 euros.



Le licenciement :



Les 2 avis d'inaptitude sont libellés dans les termes, identiques, suivants :



«Inapte aux postes de conducteur machine et à tous les autres postes de l'entreprise. Pas de reclassement possible dans l'entreprise».



Ils sont du 2 et du 17 juin 2009.



Le 19 juin 2009, la société écrit au médecin du travail pour lui confirmer qu'elle n'a pas de poste disponible pouvant être proposé, et pour lui demander s'il existe malgré tout des possibilités, et selon quelles indications thérapeutiques.



Le médecin répond le 23 juin 2009 qu'il avait effectué une visite de l'entreprise et une étude des postes et conditions de travail le 4 juin 2009, et qu'il confirme que, pour raison de santé, un reclassement ne peut être envisagé.



C'est donc après une étude des postes et des conditions de travail que le médecin a informé l'employeur qu'aucun reclassement n'était possible, ce qui excluait tant l'affectation à l'un des autres postes existant que leur aménagement.



La société, qui ne fait pas partie d'un groupe, a interrogé des sociétés avec lesquelles elle avait des rapports commerciaux en leur donnant les informations nécessaires, ce qu'elle n'était pas tenue de faire mais elle ont répondu par la négative.



Elle a donc recherché les possibilités de façon loyale et complète, mais il n'en existait pas.



Le licenciement est bien fondé.



Le préavis sera rejeté, Monsieur [F] n'étant pas en mesure de l'effectuer.









Il reste le solde d'indemnité de licenciement.



Selon les bulletins de paie et l'attestation A.S.S.E.D.I.C., la moyenne des 12 derniers mois, plus favorable que celle des 3 derniers, est de 1.919,39 euros, Monsieur [F] n'expliquant pas pourquoi elle serait de 2.161,31 euros.



Son ancienneté à la fin du préavis (le 8 septembre 2009) est de 18 ans et 10 mois.



Selon l'article 220 de la convention, pour le calcul de l'ancienneté, ce qui inclut celle pour l'indemnité de licenciement, les périodes de maladie ne sont à déduire que si elles sont inférieures à 3 mois ; il n'y a pas lieu de déduire le dernier arrêt.



Il est dû :




pour les 18 ans et 10 mois :




1.919,39 x 1 x 18 = 6.909,80 + 1.919,39 x 1 x 10 =319,90 = 7.229,70 euros ;

 5 5 x 12 




pour 8 ans et 10 mois :




1.919,39 x 2 x 8 = 2.047,35 + 1.919,39 x 2 x 10 = 213,26 = 2.260,61 euros ;

 15 15 x 12



Total : 9.490,31 euros.



Monsieur [F] ayant reçu 9.379,40 euros, il reste 110,91 euros.



Les documents :



La société devra remettre un bulletin de paie pour les sommes allouées sous une astreinte telle qu'indiquée au dispositif. Elles ne modifient pas le libellé du certificat de travail et de l'attestation A.S.S.E.D.I.C.



Les frais irrépétibles :



Les sommes réclamées n'étant que très partiellement justifiées, il convient de confirmer les 800 euros. Il n'est pas inéquitable que la société SRDI supporte les siens.



Les dépens :



Monsieur [F] en supportera les 2/3, et la société TOURAINE ROUTAGE 1/3.



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,



CONFIRME le jugement, sauf sur les points ci-après ;



L'INFIRMANT de ce chef, et statuant à nouveau,







RAMÈNE le montant :




des majorations d'heures de nuit de 3.159 à 1.606,50 euros ;





des congés payés afférents de 315,90 à 160,65 euros ;




CONDAMNE Monsieur [K] [F] à rembourser à la S.A.S. TOURAINE ROUTAGE l'excédent payé en application de l'exécution provisoire ;



CONDAMNE la S.A.S. TOURAINE ROUTAGE à payer à Monsieur [K] [F] :




370,29 euros de solde de congés payés ;





110,91 euros de solde d'indemnité de licenciement ;




LA CONDAMNE à lui remettre un bulletin de paie pour les sommes allouées, sous une astreinte provisoire de 10 euros par jour faute d'exécution 15 jours après la notification de l'arrêt ;



REJETTE la demande de la S.A.R.L. SRDI pour frais irrépétibles devant la cour ;



CONDAMNE Monsieur [K] [F] à supporter les 2/3 des dépens de première instance et d'appel, et la S.A.S. TOURAINE ROUTAGE à en supporter 1/3.



Et le présent arrêt a été signé par le Président de Chambre et par le Greffier







Valérie LATOUCHE Daniel VELLY