Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 5 octobre 2010

Grosses délivrées aux parties le :



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS









COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 7



ORDONNANCE DU 05 OCTOBRE 2010



(n° 345 ,7 pages) 







Numéro d'inscription au répertoire général : 10/03701



Décision déférée : Ordonnance rendue le 18 Février 2010 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance d'EVRY



Nature de la décision : Contradictoire



Nous, Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, Conseillère à la Cour d'appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l'article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l'article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;



assistée de Fatia HENNI, greffier lors des débats ;



Après avoir appelé à l'audience publique du 14 septembre 2010 :



L' APPELANTE



- La société ARCHIPEL ApS, société de droit danois

prise en la personne de son représentant légal 

siége sociale : [Adresse 5]

ayant une succursale établie en france

[Adresse 1]

[Localité 7]



représentée par Maître Pierre ULLMANN, avocat plaidant pour WILLKIE-FARK- GALLAGHER LLP, barreau de Paris, toque : J003





et



L' INTIMÉ



- LE DIRECTEUR GENERAL DES FINANCES PUBLIQUES 

DIRECTION NATIONALE D'ENQUETES FISCALES

Pris en la personne du chef des services fiscaux, 

[Adresse 2]

[Localité 3]



représenté par Maître Dominique HEBRARD MINC, avocate au barreau de MONTPELLIER







Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 14 septembre 2010, l'avocat de l'appelante et l'avocat de l'intimé ;



Les débats ayant été clôturés avec l'indication que l'affaire était mise en délibéré au 05 Octobre 2010 pour mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.





* * * * * *



Avons rendu l'ordonnance ci-après :







Vu l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ayant modifié l'article 16B du Livre des procédures fiscales en ouvrant la voie de l'appel à l'encontre des ordonnances du juge des libertés et de la détention en matière de visites domiciliaires et de saisies ;



Vu l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Evry en date du 18 février 2010 par laquelle il a autorisé les agents de l'administration des finances publiques à procéder à des opérations de visite domiciliaire et de saisie à l'encontre de la société Archipel ApS, société de droit danois, présumée avoir développé sur le territoire national du 20 novembre 2006 au 30 novembre 2008 une activité commerciale de marchand de biens immobiliers, sans souscrire la totalité des déclarations fiscales y afférentes et avoir ainsi omis sciemment de passer les écritures comptables correspondantes et s'être soustraite à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés ;



Vu la déclaration d'appel formée contre ladite ordonnance en date du 8 mars 2010, par la société Archipel ApS ;



Vu les dernières conclusions soutenues à l'audience par l'appelante en date du 10 septembre 2010, tendant à l'annulation de l'ordonnance déférée et des opérations ordonnées et à la condamnation de l'administration fiscale aux dépens ;



Vu les conclusions de l'administration fiscale reçues au greffe de la cour le 14 septembre 2010 tendant à la confirmation de la même ordonnance et à la condamnation des appelants aux dépens.





Sur ce :



Selon l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés et la jurisprudence tant nationale qu'européenne, qui consacrent le droit de la protection de la vie privée, la visite domiciliaire est un procédé compatible avec l'ordre démocratique dès lors que cette ingérence est prévue par la loi, est entourée de garanties adéquates et suffisantes contre les abus et qu'elle constitue une mesure qui est nécessaire, notamment au bien être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales.

 

En application de l'article 16 B du Livre des procédures fiscales, l'autorité judiciaire, saisie par l'administration, peut ordonner de telles mesures lorsqu'elle estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts :



- en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, 

- en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles 

- ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures 

- ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts.



En application du même texte, le juge, de première instance comme d'appel, doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession de l'administration de nature à justifier la visite. Le juge motive sa décision par l'indication des éléments de faits et de droit qu'il retient et qui laissent présumer, en l'espèce, l'existence des agissements frauduleux dont la preuve est recherchée. 



Il ressort des textes précités que le juge de l'autorisation n'est pas le juge de l'impôt et que les présomptions qu'il retient doivent découler d'un examen 'in concreto' de la situation soumise à son examen, en sachant que 'les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu' (article 1349 du code civil) et que 'les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes.' (Article 1353 du code civil)



A l'appui de son recours, l'appelante conteste l'existence des présomptions de fraude fiscale permettant, en application de l'article 16B, la mise en oeuvre des mesures de visite et de saisie. Elle conteste également être l'auteur de procédés de fraude visés par ce texte. 



Sur le premier point, elle expose que la société Archipel est une entreprise de droit danois qui répond à toutes ses obligations, notamment comptables et fiscales, imposées par les lois du Danemark. Elle ajoute que c'est à tort que l'administration fiscale a considéré qu'elle n'avait pas de substance dans ce pays alors que son activité de marchand de biens, impliquant de s'appuyer sur des prestataires extérieurs (conseil en gestion d'actifs et administrateur de biens) l'a conduite à se doter d'infrastructures peu nombreuses, strictement nécessaires à son activité. 



Elle ajoute que la société Cleaveland est l'un de ces prestataires externes qui, au regard des termes mêmes de la convention signée avec elle, se saurait caractériser l'existence d'un 'établissement stable' au sens de la convention fiscale franco-danoise. Elle précise avoir également chargé la société New Heaven Trust de la tenue de la vie sociale, de la comptabilité, des déclarations fiscales et de la direction générale de la société. Elle ajoute qu'elle procède tant auprès de l'administration fiscale danoise que de l'administration fiscale française aux déclarations exigées en sa qualité de société de droit danois non résidente en France. 



Sur le second point, se fondant sur les articles 53 A et 54 du code général des impôts, elle expose que c'est en toute régularité qu'elle n'a pas procédé aux déclarations fiscales litigieuses dès lors qu'en sa qualité de société étrangère, elle ne dispose, en France, d'aucun établissement stable. Elle en conclut qu'aussi bien l'élément matériel et intentionnel font défaut à caractériser la présomption de fraude visée à l'article L16B du Livre des procédures fiscales privant l'administration fiscale de toute possibilité d'obtenir une autorisation de pratiquer une opération de visite et de saisie.



L'administration fiscale, qui soutient le bien fondé de l'autorisation accordée, fait valoir que des éléments recueillis tant auprès des autorités fiscales danoises, que de la consultation de bases de données internationales, ont révélé que la société Archipel ApS ne disposait pas au Danemark des moyens matériels et humains nécessaires à l'exercice de son activité, que des opérations immobilières importantes avaient été réalisées en France sur un cycle complet d'activité, via la société Cleaveland sise en France. Elle indique que ces éléments lui ont permis de présumer que la réalisation de l'objet social de la société Archipel ApS n'était pas effectuée dans le pays d'immatriculation mais en France en utilisant les moyens d'exploitation de la SAS Cleaveland à partir de ses locaux situés à [Localité 7].



Elle soutient que l'ensemble de ces éléments constitue bien des présomptions de fraude tant au plan matériel qu'intentionnel, celui-ci résultant de l'absence même de toute déclaration fiscale en France établie au nom de la société Archipel ApS au titre de l'impôt sur les sociétés sur toute la période litigieuse, période sur laquelle elle a réalisé 7 M € de plus-values, ce indépendamment du fait qu'elle s'est conformée à ses obligations envers l'administration fiscale française, en matière de TVA.



Enfin, l'administration fiscale souligne que la convention fiscale franco-danoise, en vigueur jusqu'en 2008, exonère d'impôt les plus-values immobilières réalisées en France par des sociétés danoises, sauf si ces sociétés disposent en France d'un établissement stable et relève qu'à la suite de sa dénonciation par le Danemark, la société Archipel ApS a, en novembre 2008, constitué une succursale en France.



Il ressort des pièces produites aux débats, soumises à l'examen du premier juge et qui ne sont pas contestées que :





Sur l'activité au Danemark de la société Archipel



Selon les renseignements transmis par les autorités danoises le 26 février 2009 (pièces n°2 et 2-1), à la demande de l'administration fiscale française et selon les renseignements obtenus à partir de la consultation des bases de données internationales et auprès de l'Urssaf du Bas-Rhin (pièce 21) :



-la société Archipel ApS n'avait pas de salariés au Danemark ; elle a embauché un salarié en France, M.[B] domicilié en France;



-son siège était situé à une adresse de domiciliation et elle ne disposait d'aucune infrastructure, ni d'aucun équipement pour exercer son activité au Danemark.



- elle n'a pas d'activité au Danemark



-la société Archipel Aps disposait à son adresse de Copenhague d'un siège sans établissement et d'un numéro de téléphone, dont le titulaire de la ligne était une société Blue Investments Aps sise à la même adresse (pièce n°5)



-264 autres sociétés étaient situées à la même adresse (pièce n°6).





Sur les opérations réalisées par la société Archipel



La consultation du fichier informatisé interne à la Direction générale des finances publiques Base Nationale de Données Patrimoniales (BNDP) (pièce n°3) a révélé que l'intégralité du portefeuille détenu par la société Archipel est situé en France et que la société Archipel Aps avaient procédé :



-entre le 22 décembre 2006 et le 19 juillet 2007, à 62 acquisitions de biens immobiliers en France pour un montant global de plus de 100 millions d'euros,



-entre le 29 juin 2007 et le 6 novembre 2008, à 22 cessions de biens immobiliers en France, pour un montant global de plus 29 millions d'euros.





Sur l'engagement de la société Cleaveland auprès de la société Archipel et sur son caractère d'établissement stable 



Sur l'engament de la société Cleaveland auprès de la société Archipel



Dans le rapport annuel pour l'exercice 2006-2007, transmis par les autorités fiscales danoises, la société Archipel Aps déclarait elle-même disposer 'd'une excellente équipe en France, notamment d'un gestionnaire de patrimoine spécialisé dans l'immobilier, CLEAVELAND ASSET MANAGEMENT, dont la mission principale consiste à gérer les biens détenus'.



Ce rapport précisait également que la société disposait 'd'un administrateur francophone et d'une équipe capable de communiquer avec les parties françaises impliquées dans l'acquisition, la gestion et la cession des biens'.





Plus précisément, les extraits d'actes et documents hypothécaires consultés ont révélé que pour de nombreux actes de ventes passés en son nom, la société Archipel s'est fait représenter par un membre de la société Cleaveland. Ainsi :



-Un acte de vente du 6 novembre 2008 entre la société Archipel Aps et J.V. IMMOBILIER, portant sur un immeuble sis à [Localité 6], mentionnait [M] [Z], directeur de société domicilié professionnellement à [Adresse 9], en qualité de représentant de la société Archipel Aps, en vertu des pouvoirs conférés par [S] [X], directeur.





Or [M] [Z] exerçait la fonction de Président de la Société Cleaveland, à la même adresse, et avait plus particulièrement en charge les acquisitions d'actif, la gestion de patrimoine et l'arbitrage.



-Lors de la vente du 15 novembre 2007, conclue avec la SCI ENCO, portant sur un immeuble sis à [Localité 11], la société Archipel Aps était représentée par [T] [W], clerc de notaire à [Adresse 8], en vertu des pouvoirs conférés par [M] [Z].



-Lors de la vente du 22 janvier 2008, conclue avec la SNC JUPITER, portant sur un immeuble sis à [Adresse 10], la société Archipel Aps était représentée par [N] [W], asset manager domicilié professionnellement à [Adresse 9], siège de la société Cleaveland.



-Lors de la vente du 25 juillet 2008, conclue avec la société LOFRED, portant sur un immeuble sis à [Adresse 4], la société Archipel Aps était représentée par [P] [Y], asset manager domicilié en cette qualité également à [Adresse 9], en vertu des pouvoirs conférés par [S] [X].



Corroborant l'ensemble de ces éléments, le site internet de la Société Cleaveland présentait [N] [W] et [P] [Y] comme membres de l'équipe de travail Cleaveland, en charge de la gestion de patrimoine, de l'acquisition de bureaux et de la cession.



Au surplus, des éléments d'information extraits du site Business Immo (pièce n°15) mentionnent le groupe Cleaveland comme ayant investi en 2007 plus de 150 millions d'euros dans des immeubles de bureaux pour le compte de différents fonds et joint-ventures sous gestion, dont le fonds danois Archipel Aps. 



Enfin, les renseignements figurant au fichier BNDP, ont établi que la société Archipel Aps avait acquis, entre le 22 décembre 2006 et le 19 juillet 2007, notamment les portefeuilles Archipel, Cyclades et Mosaïque 3.



Or la société Cleaveland se présente, sur le site professionnel Business Immo, comme l'acquéreur des portefeuilles ' Archipel ', ' Cyclades ' et ' Mosaïque 3 ', pour lesquels les actes d'achat correspondants sont passés au nom de la société Archipel Aps (pièces 3 et 15).





Sur le caractère d'établissement stable de la société Cleaveland



 A l'absence ainsi établie de tout moyen humain et matériel laissant présumer l'absence de substance de la société Archipel ApS, l'appelante n'oppose aucun élément sérieux attestant de la réalité d'une activité effective en lien avec son objet social. Bien au contraire, les pièces qu'elle produit corroborent l'inexistence alléguée en particulier en établissant qu'aucun numéro de téléphone ne figurait sur les courriers de la société en 2006 ni en 2007 et que tous les immeubles détenus en porte-feuille sont situés en France.



De l'ensemble des éléments ainsi recueillis, est présumé le fait que la société Archipel exerce son activité en France via la société Cleaveland.



Or la convention franco-danoise tendant à éviter la double imposition (pièce n°7), en vigueur jusqu'en 2008, prévoyait que les plus-values immobilières réalisées en France par des sociétés danoises n'étaient imposables ni en France, ni au Danemark, sauf si ces sociétés danoises disposaient en France d'un établissement stable.



Selon l'article 2.3 de la Convention, l'établissement stable désigne 'les sièges de direction effective, les succursales, fabriques ou installations permanentes dans lesquelles s'exerce tout ou partie de l'activité de l'entreprise'. Il s'applique également à 'une agence à la condition que l'agent possède et exerce habituellement un pouvoir général de négocier et de conclure les contrats pour le compte de l'entreprise.'



Il convient donc de vérifier si la société Cleaveland peut être présumée constituer un établissement stable de la société de droit danois Archipel ApS.



Au soutien de la contestation selon laquelle la société Cleaveland ne saurait constituer un établissement stable au sens de ladite convention, l'appelante produit la convention d'Assistance à la Gestion d'Actifs conclue le 22 décembre 2006 avec cette société en soutenant, qu'à défaut d'avoir donné mandat général à cette dernière de négocier et de conclure des contrats pour son compte, il ne pouvait être présumé qu'elle aurait disposé d'un établissement stable en France au sens de la Convention fiscale franco-danoise. 



Il convient de relever, avec l'administration fiscale, que le contrat produit par l'appelante comporte effectivement la mention selon laquelle la société Cleaveland intervient comme conseiller sans être investie d'aucun pouvoir de représentation et ne devra à aucun moment se présenter à l'égard des tiers, quels qu'ils soient, comme mandataire apparent du propriétaire.



Toutefois, les éléments produits aux débats par l'une et l'autre des parties font une présentation différente de la réalité de leurs relations. Ainsi comme il a été vu précédemment, la société Archipel se prévaut disposer 'd'une excellente équipe en France au sein de la société Cleaveland'(Pièces 2 et 2-1 p : 11)

Inversement, la société Cleaveland se présente sur le site Business immo comme l'acquéreur des portefeuilles 'Archipel', 'Cyclages' et 'Mosaïque 3" qui sont en réalité la propriété de la société Archipel (pièce 15)



Ces éléments, qui émanent de la société Archipel ApS elle-même, et de sa partenaire, doivent être considérés comme très significatifs des relations entretenues entre elles, nonobstant les termes du contrat les liant. Or ces éléments font présumer que la société Archipel Aps a réalisé en France des opérations de gestion, d'achat et de revente de biens immobiliers en utilisant les moyens humains, matériels et techniques de la société Cleaveland. 



Celle-ci se présente donc comme une installation permanente dans laquelle s'exerce tout ou partie de l'activité de la société Archipel. En conséquence, elle peut être à tout le moins présumée constituer un établissement stable au sens de la convention fiscale franco danoise. 



Au vu de l'ensemble de ces éléments, il est présumé que la société Archipel Aps, - qui ne disposait d'aucune infrastructure ni équipement au Danemark selon les autorités fiscales de ce pays - a réalisé en France des opérations dont l'importance caractérise un cycle économique complet d'activité immobilière en utilisant les moyens matériels et humains de la société Cleaveland, ce qui lui a permis de réaliser, sur la période du 22 décembre 2006 au 6 novembre 2008 plus de 7 millions d'euros de plus-value au moyen d'une installation fixe d'affaires.



L'exercice d'une telle activité soumettait donc la société Archipel ApS non seulement à la TVA, pour laquelle elle s'était régulièrement fait connaître (pièce n°12), mais également à l'ensemble des impôts commerciaux, donc à l'impôt sur les sociétés, dont l'omission de toute déclaration constitue l'un des agissements visés par l'article 16B du Livre des Procédures fiscales et caractérise l'élément intentionnel de la fraude présumée. 



Il s'ensuit que les éléments sérieux, issus de l'examen des pièces produites par l'administration fiscale, constituent bien des présomptions au sens de l'article L16 B du Livre des procédures fiscales. 



Il s'en déduit que c'est à juste titre que le premier juge a considéré établie l'existence de présomptions que la société Archipel ApS se soustraiyait à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts. 



L'autorisation a donc été délivrée par le juge des libertés et de la détention conformément à l'article 16 B précité.



Il convient, en conséquence, de confirmer l'ordonnance déférée.







PAR CES MOTIFS

 



CONFIRMONS en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Evry en date du 18 février 2010 par laquelle il a autorisé les agents de l'administration des finances publiques à procéder à des opérations de visite domiciliaire et de saisie à l'encontre notamment de la société Archipel ApS.



CONDAMNONS aux dépens la société de droit danois Archipel ApS.







LE GREFFIER











Fatia HENNI



LA DÉLÉGUÉE DU PREMIER PRESIDENT







Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU