Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 2 février 2010

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 02 FÉVRIER 2010



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 09/09231



Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Mars 2009 -Tribunal de Commerce d'EVRY - RG n° 2007L01998





APPELANTE

 

S.C.P. COUDRAY [L] en la personne de Maître [Y] [L], ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL ABP

ayant son siège [Adresse 6]

[Adresse 6]

[Localité 4]



représentée par la SCP PETIT LESENECHAL, avoués à la Cour

ayant pour avocat Me Paul ANDREZ, du barreau de PARIS, toque C1225





INTIMES 



Monsieur [R] [I]

demeurant [Adresse 1]

[Localité 3]



assigné - défaillant





Monsieur [F] [J]

demeurant [Adresse 2]

[Localité 5]



représenté par la SCP HARDOUIN, avoués à la Cour

ayant pour avocat Me Jacques CREMER, du barreau d'EVRY





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 9 Décembre 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Christine DEGRANDI, Présidente

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Conseillère 

Madame Evelyne DELBES, Conseillère désignée par ordonnance du Premier Président du 1er Octobre 2009 pour compléter la chambre

qui en ont délibéré





Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile.





Greffier, lors des débats : Mme Marie-Claude HOUDIN





MINISTÈRE PUBLIC :



L'affaire a été communiquée au ministère public, 



ARRÊT :



- PAR DÉFAUT

- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie-Christine DEGRANDI, présidente et par Mme Marie-Claude HOUDIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Vu le jugement réputé contradictoire rendu le 30 mars 2009 par le tribunal de commerce d'Evry qui a prononcé la nullité de l'acte introductif d'instance délivré à MM. [J] et [I] à la requête de la SCP Coudray-[L], en la personne de Maître [L], agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ABP ; 



Vu la déclaration d'appel déposée le 16 avril 2009 par la SCP Coudray-Ancel en la personne de Maître [L] ;



Vu les dernières conclusions au sens de l'article 954 du code de procédure civile, déposées le 25 septembre 2009, par le mandataire liquidateur qui demande à la cour d'infirmer le jugement, vu l'article 624-3 du code de commerce de condamner in solidum MM. [I] et [J] à payer le montant de l'insuffisance d'actif de la société ADP, soit 330.137 €, en totalité ou en partie, subsidiairement, de condamner in solidum ceux-ci sur le fondement de l'article L 651-2 dudit code au paiement de cette somme, dans tous les cas, vu les articles L 653-4 et L 653-8 du code de commerce, de dire s'il y a lieu de prononcer la faillite personnelle ou telle interdiction de gérer pour une durée qu'il plaira de fixer, de condamner in solidum MM. [I] et [J] à verser 3.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Vu les dernières conclusions au sens de l'article 954 du code de procédure civile, déposées le 24 novembre 2009 par M. [J] qui demande à la cour de déclarer irrecevable et en tous les cas mal fondé l'appel, en conséquence de déclarer nulle l'assignation introductive d'instance et la procédure subséquente, subsidiairement, de déclarer l'appelant irrecevable et en tous cas mal fondé en l'ensemble de ses demandes ;



Vu l'assignation, comportant notification des conclusions de l'appelant, signifiée en l'étude de l'huissier instrumentaire, le 11 août 2009, à M. [I] qui n'a pas constitué avoué ;





SUR CE



Considérant que M. [J] déclare que l'appel est irrecevable sans autrement développer de moyen à l'appui de l'exception de procédure soulevée qui ne peut donc prospérer ; que le recours est recevable en l'absence de moyen d'ordre public susceptible d'être relevé d'office par la cour ; 



Considérant que la société ABP a été créée en mars 2002 ; que M. [I] a été nommé gérant lors de l'assemblée générale extraordinaire du 8 avril 2002, en remplacement de M. [Z], qui a donc exercé les fonctions de gérant de la société un mois seulement ; que par jugement rendu le 13 septembre 2004, le tribunal de commerce d'Evry a prononcé la liquidation judiciaire de la société ABP, fixé la date de cessation des paiements provisoirement au 2 juin 2004 et nommé Maître [L] liquidateur judiciaire ; que les opérations de liquidation judiciaire ont fait apparaître une insuffisance d'actif de 330.137 € ; que par actes des 9 et 11 juillet 2007, Maître [L], ès qualités, a saisi la juridiction consulaire aux fins d'obtenir la condamnation, sur le fondement des articles L 651-2 et suivants du code de commerce de M. [I], gérant de droit jusqu'au jugement déclaratif, et de M. [J], qui selon le liquidateur judiciaire lui est apparu comme étant le véritable gérant de la société ABP, dans laquelle il avait été associé et salarié ; que le tribunal a rendu la décision querellée ; qu'auparavant, M. [J] avait été déclaré coupable d'abus de biens ou du crédit d'une SARL à des fins personnelles, banqueroute, tenue d'un comptabilité incomplète ou irrégulière et condamné à une peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis, par jugement du 19 décembre 2006 prononcé par la chambre correctionnelle du tribunal de grande instance d'Evry ; que M. [I] a quant à lui été reconnu coupable de banqueroute pour tenue d'une comptabilité incomplète ou irrégulière et condamné à une amende de 1.500 € ; 



Considérant que les premiers juges ont prononcé la nullité de l'assignation après avoir retenu que la stipulation contenue dans cet acte précisant que le défendeur n'a pas la faculté de se faire représenter lors de son audition en chambre du conseil était contraire à celles la précédant ;



Considérant que le mandataire liquidateur fait valoir que la contradiction relevée par le tribunal n'existe pas ; qu'il déclare que l'article 164 précité n'impose la convocation du dirigeant social qu'en vue de son audition en chambre du conseil et que, hors celle-ci, le défendeur peut se faire assister ou représenter devant le tribunal, ainsi qu'il résulte des articles 853 et 56 du code de procédure civile ; qu'il souligne que la nullité d'un acte de procédure ne peut être prononcée pour vice de forme qu'à la charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief de l'irrégularité commise, ce qui manque en l'espèce ;



Considérant que M. [J] déclare faire sienne la motivation du jugement sur la nullité de l'assignation ;



Considérant que le tribunal a soulevé d'office l'irrégularité de sa saisine dont la validité est aujourd'hui soumise à l'appréciation de la cour d'appel par l'effet dévolutif de l'appel ; que les parties ont ainsi pu débattre contradictoirement dans le cadre de la présente instance sur la nullité de la procédure engagée par le mandataire liquidateur, tirée de la nullité de l'assignation ;



Considérant que par acte d'huissier de justice, remis à son épouse le 11 juillet 2007, M. [J] a été cité à comparaître le mardi 4 septembre 2007 à 14 heures en l'audience et par devant Messieurs les Président et Juges composant le tribunal de commerce d'Evry, afin d'être entendu en chambre du conseil, séant (sic) en ladite ville d'Evry.. ; que suivent ensuite les mentions ci-après :

'Les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. Le représentant, s'il n'est pas avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial (article 853 du code de procédure civile) . Faute pour le défendeur de comparaître il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire (article 56 du code de procédure civile '.

'Il est également précisé que le défendeur n'a pas la faculté de se faire représenter lors de son audition en chambre du conseil. Il doit comparaître en personne (article 164 du décret du 27 décembre 1985)' ;







Considérant que, si la précision donnée concernant l'impossibilité pour le défendeur de se faire représenter en chambre du conseil est rédigée en caractères gras, force est de constater que les mentions qui la précèdent prêtent à confusion et portent à croire que la faculté de se faire représenter demeure offerte à l'intéressé, d'autant qu'il n'est pas indiqué dans le corps de l'assignation que l'audition personnelle du dirigeant de la personne morale en chambre du conseil est un préalable obligatoire aux débats sur le fond ; qu'il ressort d'ailleurs du jugement querellé qu'une seule audience s'est tenue, le 29 septembre 2008, à laquelle M. [J] était représenté par son conseil , ce qui conforte le non-respect de la procédure régie par ledit article 164 dont l'application en l'espèce n'est pas discutée ; que l'irrégularité, qui affecte l'assignation, porte ainsi atteinte aux droits du défendeur et entache de nullité l'acte introductif d'instance ; que la décision déférée sera confirmée ;



Considérant que succombant, l'appelante n'est pas fondée à solliciter l'application de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'elle sera déboutée de cette prétention ;





PAR CES MOTIFS 



Déclare l'appel recevable ; 



Confirme le jugement déféré ;



Y ajoutant,



Rejette la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile présentée par la SCP Coudray - [L], en la personne de Maître [L], prise en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL ABP ;



La condamne aux entiers dépens qui seront comptés en frais privilégiés de procédure collective et recouvrés par les avoués de la cause conformément aux dispositions de l'article 699 dudit code. 



LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,





M.C HOUDIN M.C DEGRANDI