Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 11 — 25 juin 2010

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS







Pôle 5 - Chambre 11









ARRET DU 25 JUIN 2010



(n°237, 8 pages)









Numéro d'inscription au répertoire général : 07/15137





sur renvoi après cassation, par arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation rendu le 9 mai 2007 (pourvoi n°D 06-11.734), d'un arrêt rendu par la 25ème chambre section A de la Cour d'appel de PARIS le 7 octobre 2005 (RG n°02/20474) sur appel d'un jugement rendu le 11 septembre 2002 par la 8ème chambre du Tribunal de commerce de PARIS (RG n°2002019016) 







INTERVENANTE VOLONTAIRE EN REPRISE D'INSTANCE et comme telle DEMANDERESSE A LA SAISINE



 

S.A.S. IDEX ENERGIES, venant aux droits de la S.A.S. ISS ENERGIES, venant elle-même aux droits de la société CSCOM, agissant en la personne de son président et de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

[Adresse 2]

[Localité 4]



représentée par la SCP TAZE-BERNARD - BELFAYOL-BROQUET, avoué à la Cour

assistée de Me Christine PFAUDLER plaidant pour et substituant Me Emmanuel JACQUES, avocat au barreau de PARIS, toque B 976







INTERVENANTE VOLONTAIRE EN REPRISE D'INSTANCE et comme telle DEFENDERESSE A LA SAISINE

 



S.A. NC NUMERICABLE, venant aux droits de la société LCO, anciennement dénommée LYONNAISE COMMUNICATIONS, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé 

[Adresse 1]

[Localité 3]



représentée par Me Louis-Charles HUYGHE, avoué à la Cour

assistée de Me Olivier WAGNON plaidant pour le Cabinet ISGE, avocat au barreau de PARIS, toque P 038





COMPOSITION DE LA COUR :





L'affaire a été débattue le 12 novembre 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :



M. Fabrice JACOMET, Président

M. Jean-Louis LAURENT-ATTHALIN, Conseiller 

M. Bernard SCHNEIDER, Conseiller



qui en ont délibéré





Greffier lors des débats : Mlle Carole TREJAUT





M. Fabrice JACOMET a préalablement été entendu en son rapport

 





ARRET :





Contradictoire

Prononcé publiquement et solennellement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile

Signé par M. Fabrice JACOMET, Président et par Mlle Carole TREJAUT, Greffier, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.













La cour statue sur renvoi d'un arrêt par lequel, le 09 05 2007, la cour a cassé partiellement l'arrêt rendu le 07 10 2005 par la cour d'appel de Paris et l'a renvoyé devant cette cour autrement composée. 





Dans le cadre d'une concession de la création et de l'exploitation d'un réseau de vidéocommunication pour 26 communes, la société LYONNAISE DES EAUX, aux droits de laquelle se trouve désormais la SA NC NUMERICABLE, a conclu, pour la commune de PANTIN, le 20 02 2001 avec la SAS CSCOM, aux droits de laquelle se trouve désormais la SA IDEX ENERGIES un contrat portant construction d' un réseau câblé pour un montant de 2137 335,20 € HT représentant un total estimé de 24 318 prises, les travaux étant réalisés au forfait unitaire et le règlement effectué, selon le prix spécifié à l'annexe 1 sur les quantités réellement exécutées de prises raccordables ou prévues raccordables, telles que ces notions étaient définies à cette annexe n°1 (article 8-1). 





Au nombre des pièces contractuelles (article 2- 1) figure en annexe 3 le calendrier prévisionnel d'exécution des travaux dont il ressort qu'il s'exécutait entre novembre 2000 et juillet 2002 à raison d'abord de 600 prises par mois puis à compter de janvier 2001 de 1260 prises par mois ce nombre devant atteindre en 08 2001 et octobre 2001 respectivement 11520 et 14400 prises. 





Le contrat stipulait entre autres dispositions :



- en son article 10 ' MODIFICATION DES TRAVAUX' une acceptation des augmentations jusqu' à 25 % du montant initial du contrat, et des diminutions jusqu'à 20% de ce montant initial, dans la masse des travaux, toute augmentation ou diminution au delà de ces seuils devant faire l'objet d'un avenant signé par les parties, 



- en son article 15, une faculté pour la société LYONNAISE COMMUNICATIONS de déclarer CSCOM défaillante 7 jours après une mise en demeure restée infructueuse au cas où l' une ou l'autre des parties ne respecterait l'une ou l'autre des obligations du contrat.





L'exécution de ce contrat a été émaillée de difficultés. 





Dès le 19 février 2001, la société CSCOM se plaignait de l'avancement insuffisant du nombre d'autorisations de prises puis le 27 04 200 du rejet de ses factures qu'elle ne pouvait établir selon les modalités contractuelles faute de recevoir les numéros d'ordre de service avant de réitérer le 20 06 2001 le non respect de la cadence promise des autorisations de prises et de préciser le 19 07 2001 qu'elle n'avait pu réaliser plus de 1500 prises, notamment à raison du manque d'autorisations .





Une réunion aura lieu le 22 08 2001 pour définir le calendrier des recettes. 





Le CEDEV ayant refusé de valider la recette de la poche 11 avec pour conséquence l'ajournement de la poche 12, par lettre du 20 09, la SA LYONNAISE COMMUNICATIONS informait la société CSCOM qu'à titre de première mesure conservatoire elle ne lui confierait plus de nouvelles poches à construire, jusqu'à nouvelle présentation prévue pour octobre, sans préjuger d'une éventuelle résiliation si aucune amélioration n'était intervenue.





Le 05 10 2001, le CEDEV, organisme de contrôle, ayant émis un nouvel avis défavorable et prescrivant une nouvelle recette, la société LYONNAISE COMMUNICATIONS, le 10 10 2001, enjoignait à la société CSCOM de procéder à une nouvelle présentation des poches 11 et 12 dans un délai de quinze jours à compter de la dernière recette, en évoquant une résiliation en cas de nouvelles carences, puis prononçait, après une nouvelle recette infructueuse le 17 10 2001, le 26 10 2001, soit quinze jours après la mise en demeure du 10 10 2001, la résiliation. 





La société CSCOM a alors vigoureusement contesté cette résiliation en mettant en demeure la société LYONNAISE COMMUNICATIONS de lui régler sous huit jours le montant de 1 660 877,70 FF de factures restées impayées et en rappelant que, au terme de la première année contractuelle, sur un minimum de chiffre d'affaires promis de 6 449 200 FF HT elle n'aura réalisé qu'un chiffre d'affaires de 1 295 770 FF HT au 30 11 2001. 

















Au vu d'une assignation délivrée le 29 03 2002, le tribunal de commerce de Paris, le 11 09 2002, a confirmé la résiliation prononcée par la SA LYONNAISE COMMUNICATIONS, débouté la SA CSCOM de sa demande de résiliation judiciaire, ordonné la restitution à cette société de la caution de bonne fin, condamné la SA LYONNAISE COMMUNICATIONS à payer à la SARL CSCOM les intérêts au taux légal sur la somme de 42 062,66 € du 12 03 au 22 04 2002, débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, rejeté les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la SARL CSCOM aux dépens. 





Au soutien de sa décision, il a essentiellement retenu que les conditions d'application de l'article 15-1 du contrat relatif à la résiliation par la SA LYONNAISE COMMUNICATIONS étaient réunies tandis que celles d' une résiliation judiciaire à ses torts ne l'étaient pas, le moyen d'une commande insuffisante étant inopérant comme formulé après la résiliation sur la demande de cette société, et celui du paiement tardif des factures n'étant pas de nature à justifier une telle résiliation dès lors qu elles avaient finalement été payées.





Par l'arrêt du 07 10 2005, partiellement cassé, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement en toutes ses dispositions et condamné la SARL CSCOM aux dépens d'appel. 





Par arrêt du 09 05 2007, la cour de cassation a cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il rejeté la demande de la société CSCOM en paiement de dommages et intérêts, l'arrêt précité, remis en conséquence sur ce point la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le dit arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Paris, autrement composée. 





Au soutien de sa cassation partielle, la cour de cassation a, au visa de l'article 455 du code de procédure civile, retenu que la cour avait méconnu les exigences de ce texte, en rejetant la demande de dommages et intérêts de la SA CSCOM, sans répondre aux conclusions de cette société qui faisaient valoir que la SA LYONNAISE COMMUNICATIONS n'avait pas respecté les termes du contrat du 22 02 2001 en fournissant un nombre insuffisant de chantiers par rapport au calendrier contractuel et que ce non respect de ses obligations par la SA LYONNAISE COMMUNICATIONS l'avait privée d' un gain correspondant à la différence entre le chiffre d'affaires minimum qui devait être généré par l'exécution du contrat et celui effectivement réalisé.





Demanderesse à la saisine, et comme telle appelante, la SAS IDEX ENERGIES, venant aux droits de la société ISS ENERGIES, venant elle-même aux droits de la société CSCOM, par conclusions du 05 11 2009, demande à la cour d'infirmer le jugement, de condamner la SA NC NUMERICABLE, à lui payer la somme de 840 834,50 € HT outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 20 11 2001 à titre de dommages et intérêts, ou celle de 560 000 € HT si elle estimait que ce montant doit être ramené à la perte de marge augmentée du coût des études techniques préalables, celle de 20 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à régler tous les dépens de première instance et d'appel. 

















La SA NC NUMERICABLE, venant aux droits de la SA LYONNAISE COMMUNICATIONS, défenderesse à la saisine et comme telle intimée, par conclusions du 12 11 2009, demande à la cour de débouter la SA IDEX ENERGIE de toutes ses demandes, à titre subsidiaire de ramener le montant des dommages réclamés à la somme de 33 618, 24 €, en tout état de cause, condamner la SA IDEX ENERGIES à lui payer la somme de 20 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à régler les entiers dépens de première instance et d'appel. 







SUR CE 







Considérant que, pour critiquer le jugement, en ce qu' il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts, la SA IDEX ENERGIES prétend que : 



- elle a rempli toutes ses obligations contractuelles, puisque le procès verbal récapitulatif du 04 122001 fait état d' une réception de toutes les poches qui lui avaient été confiées tandis que la SA LYONNAISE COMMUNICATIONS ne lui avait fourni en août 2001que 24 % des prises promises soit 2279 sur 11520 sans lui payer en temps et heure les factures dues, 



- la SA LYONNAISE COMMUNICATIONS a ainsi abusé de la dépendance financière dans laquelle elle se trouvait, et qui l'empêchait de solliciter une résiliation, puisque pour satisfaire à l'exécution de son contrat, elle avait refusé d'autres marchés, et qu'elle avait fixé son prix et ses moyens en fonction du volume d'affaires promis, correspondant à l'intégralité de son chiffres d'affaires pendant les douze mois de réalisation des travaux, 



- tant les pourparlers, que les stipulations contractuelles (prix, montant de la caution, garantie du volume de travaux, calendrier d'exécution, moyens mis en oeuvre) démontrent qu'il ne s'agissait pas d'un planning prévisionnel, 



- son préjudice correspond au chiffre d'affaires non réalisé par rapport à celui garanti, soit 840 834,50 € (1 346 310 € x 80 % dont à déduire le montant de 236 213,50 € des ordres de services émis et exécutés) sachant qu'elle devait continuer à payer ses salariés et charges fixes, ou à tout le moins au montant de 560 000 € correspondant à la marge perdue telle qu'évaluée le 27 02 2008 par son cabinet d'expertise comptable et commissaire au comptes ;





Considérant que la SA NC NUMERICABLE réplique que : 



- le bien fondé de la résiliation à son profit est définitivement tranché, seule subsistant la question du volume garanti, et la SA IDEX ENERGIE ne sollicitant plus la résolution judiciaire du contrat, 



- par application des stipulations contractuelles des articles 2.11, 8-1 et 10 du contrat, le volume des travaux confié était un montant prévisionnel, ce que confirme encore la possibilité d'adapter le calendrier d'exécution, tandis qu'il est incontestable qu'un plus grand nombre de travaux aurait été confié si leur exécution avait donné toute satisfaction, ce que confirme la lettre du 20 09 2001, 











- le reproche qui lui est fait d'avoir voulu se débarrasser de ses contractants à raison des difficultés rencontrées avec le concédant est controuvé, ce que confirme l'article 2- 4 du contrat aux termes duquel, en cas de nullité, résiliation, ajournement, modification du contrat de concession, le présent contrat à la demande de la société LYONNAISE COMMUNICATIONS pouvait être modifié, résilié, ajourné, l'entreprise CSCOM renonçant par avance à toute indemnisation ou compensation excédant celle susceptible d' être versée par le concédant, 



- le reproche du paiement tardif des factures n'est pas fondé tandis que le préjudice pouvant éventuellement en résulter n'est pas plus démontré, 



- le préjudice allégué n'est pas caractérisé, en l'absence de mise en demeure quant à la fourniture du volume garanti, ce montant étant simplement prévisionnel, la résiliation étant consécutive à des fautes grossières de la société CSCOM, cette société devant adapter ses efforts aux quantités réellement exécutées, aucun lien d causalité n'étant établi entre les fautes alléguées et les prétendus préjudices, 



- à tout le moins, le préjudice subi ne pourrait correspondre qu'à la perte de marge qui dans le secteur d'activité dont s'agit est de l'ordre de 4% en sorte que le préjudice subi ne saurait dépasser le montant de 33 618,24 € (840 456 x 4%) ;





Considérant que, s'agissant d'une cassation partielle, la cour n'est saisie que dans la limite de la cassation, et qu'il résulte des termes mêmes de cette cassation, que le seul point remis en cause, est l'éventuel non respect parla SA LYONNAISE COMMUNICATIONS aux droits de laquelle se trouve la SA IDEX ENERGIES d'un volume garanti en sorte que sont définitivement tranchés la résiliation du contrat au profit de cette dernière, les griefs tirés d' une éviction déloyale, ou de paiement tardif des factures ; 





Considérant qu' il résulte des stipulations contractuelles de l'article 10 du contrat, que le volume des travaux confiés, s'il pouvait évoluer, ne pouvait varier à défaut d'avenant signé par les parties dont il n'est pas justifié, que dans de strictes limites, soit majoration de 25 % ou diminution de 20 % en sorte que la SA IDEX ENERGIE, au regard de telles stipulations, était tenue à tout le moins de fournir un volume minimum garanti, ce que ne contredit, ni la référence dans certaines clauses et le calendrier d'exécution à un volume prévisionnel ou estimé, ni l'application d'un prix pour les quantités réellement exécutées, ni aucune autre stipulation contractuelle ; 



Considérant que la SA NC NUMERICABLE pour exclure toute indemnisation, invoque vainement les dispositions de l'article 2-4 du contrat dès lors, d'une part, que celles-ci ne sont applicables qu'en cas de nullité, résiliation, ajournement, modification de la convention de concession, d'autre part, qu'il ne résulte d'aucune pièce que la résiliation intervenue qui est fondée sur les fautes commises par la société IDEX ENERGIES, ait une telle origine ; 



Considérant cependant que la SA IDEX ENERGIES, au regard d'une résiliation prononcée à ses torts, le 26 10 2001,faisant suite à une suspension, décidée le 20 09 2001 à raison des fautes qu'elle a commises ne peut se prévaloir que du volume garanti à cette dernière date, soit 80 % des 11 520 prises correspondant à un chiffre d'affaires de 809 799,30  € (2 137 000 € HT x 11 520 / 24318 X 80 %), que le chiffre d'affaires manqué est donc, compte tenu de celui réalisé de 236 213,50 € qu'il y a lieu de déduire de 573 585,80 € (809 799,30 € - 236 213,50 €) ;



Considérant cependant que le chiffre d'affaires non réalisé s'analyse en une perte de chance qui ne peut consister, au regard des circonstances que dans la réalisation de 80% de ce chiffre d'affaires non réalisé tandis que le préjudice subi consiste, en l'espèce, non dans le chiffre d'affaires perdu mais dans la perte de marge sur le chiffre d'affaires manqué ;



Considérant que l'expert-comptable de la société IDEX ENERGIES, s'il a ajouté à la perte de marge, les frais pour mettre en place le contrat, qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte, ceux ci étant nécessairement exposés pour obtenir le marché, a évalué la marge bénéficiaire à 30%, que si la SA NC NUMERICABLE ramène ce taux à 4%, elle ne contredit pas de manière précise le taux avancé par l'expert comptable, s'appuyant sur les données comptables de cette société, que ce taux de 30 %, en l'espèce peut donc être retenu ; 



Considérant qu'il s'ensuit que le préjudice est fixé à 137 660 € HT (573 585, 80 X 80% X 30 %) soit 164 641, 36 € TTC ; 



Considérant que l'équité commande de condamner la SA NC NUMERICABLE à payer une somme de 10 000 € à la SA IDEX ENERGIES au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les conditions d'application de cet article n'étant pas autrement réunies ; 



Considérant que chacune des parties supportera ses propres dépens de première instance et d'appel, en ce compris ceux de l'arrêt cassé ; 









PAR CES MOTIFS 









Statuant au vu de l'arrêt de cassation du 09 05 2007, et dans les limites de la cassation,





Réforme le jugement en ce qu'il a débouté la SARL CSCOM de sa demande de dommages et intérêts ;





Statuant à nouveau et y ajoutant,





Dit que la SA IDEX ENERGIES intervient aux droits de la SA CSCOM et la SA NC NUMERICABLE aux droits de la SA LYONNAISE COMMUNICATIONS ;





Condamne la SA NC NUMERICABLE à payer la somme de 164 631,46 € TTC à la SA IDEX ENERGIES à titre de dommages et intérêts et celle de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



















Rejette le surplus des demandes ; 





Laisse à chaque partie ses propres dépens de première instance et d'appel, en ce compris ceux de l'arrêt cassé.





Le Greffier Le Président