Cour d'Appel · CHAMBRE 1 SECTION 1 — 19 avril 2010

COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 1 SECTION 1



ARRÊT DU 19/04/2010



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N° de MINUTE : 

 

N° RG : 08/08628

Jugement (N° 07/9370) rendu le 22 Septembre 2008

par le Tribunal de Grande Instance de LILLE



REF : EM/VR





APPELANTE



LA DIRECTION REGIONALE DES FINANCES PUBLIQUES DU NORD - PAS DE CALAIS ET DU DEPARTEMENT DU NORD 

représentée par l'Administrateur Général des Finances Publiques, Directeur du Pôle de Gestion Fiscale

ayant son siège social [Adresse 1]. 687

[Localité 4]



représentée par la SCP COCHEME-LABADIE- COQUERELLE, avoués à la Cour







INTIMÉE



S.A. SOCIETE LILLOISE D'INVESTISSEMENT HOTELIER (SLIH)

ayant son siège social [Adresse 2]

[Localité 3]



représentée par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués à la Cour

ayant pour conseil Maître Brigitte DE FOUCHER, avocat au barreau de DOUAI







DÉBATS à l'audience publique du 01 Mars 2010 tenue par Evelyne MERFELD magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). 

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe



GREFFIER LORS DES DÉBATS : Nicole HERMANT



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Evelyne MERFELD, Président de chambre

Pascale METTEAU, Conseiller

Joëlle DOAT, Conseiller



ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 19 Avril 2010 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Evelyne MERFELD, Président et Nicole HERMANT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



VIASA DU MINISTÈRE PUBLIC du 11 janvier 2010



ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 05 Janvier 2010



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Par acte sous seing privé du 19 septembre 2000, enregistré le 16 octobre 2000, la Société Lilloise d'Investissement Hôtelier (SLIH) a acquis des parts de la Société d'Exploitation de l'Hôtel Picardy (SEHP) sise au [Localité 5], soit :




1 116 parts cédées par la SA FINANCER pour le prix de 17 756 800 F (2 707 007 €),

9 parts cédées par Monsieur [R] [X], directeur de la Société FINANCER pour le prix de 143 200 F (21 831 €).




Lors de ces cessions la Société d'Exploitation de l'Hôtel Picardy possédait en actif l'immeuble de l'Hôtel Le Picardy au Touquet et 96 % des parts de la S.A.R.L. Picardy Hôtel.



Les deux cessions ont été soumises à un droit d'enregistrement de 1 % plafonné à 20 000 F en application de l'article 726-1° du code général des impôts.



Estimant que la SEHP était à prépondérance immobilière et que les cessions devaient donc être soumises à un droit d'enregistrement de 4,80 % en application de l'article 726-2°, l'administration fiscale a notifié le 27 octobre 2003 un redressement à la SLIH. Un avis de mise en recouvrement a été émis le 08 mars 2005 pour un montant de 127 716 € de droits et 34 483 € d'intérêts de retard.



Par réclamations des 15 mars 2005 et 03 mai 2007, la SLIH a demandé la décharge de cette imposition. Par décisions des 16 avril 2007 et 17 octobre 2007 le Directeur des services fiscaux a refusé d'accéder à cette demande.





La SLIH a alors assigné l'administration fiscale par acte du 30 octobre 2007 devant le Tribunal de Grande Instance de Lille qui, par jugement du 22 septembre 2008 a :




rejeté le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure soulevée par la SLIH,

dit que la Société d'Exploitation de l'Hôtel Picardy n'est pas une Société à prépondérance immobilière,

dit en conséquence que c'est le taux de 1 % qui devait s'appliquer à la transaction litigieuse,

prononcé la décharge des droits et pénalités en litige s'élevant à la somme de 162 199 €,

 condamné l'administration fiscale aux dépens et à verser à la SLIH la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.


Le Directeur des services fiscaux du Nord Lille a relevé appel le 18 novembre 2008.



Par conclusions du 16 décembre 2009 prises sous sa nouvelle dénomination (Direction Régionale des Finances Publiques du Nord - Pas-de-Calais et du Département du Nord, représentée par l'Administration Générale des Finances Publiques, Directeur du pôle de gestion fiscale), il demande à la Cour de réformer le jugement, de débouter la SLIH de toutes ses demandes et de la condamner au paiement d'une somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à restituer la somme de 1 500 €, montant de la condamnation prononcée par le tribunal à l'encontre de l'administration fiscale à titre d'indemnité procédurale.





Il soutient :




que pour déterminer si une société est à prépondérance immobilière il convient d'apprécier le rapport entre la valeur des immeubles détenus par la société et la valeur totale de son actif, qu'au numérateur figure l'évaluation du patrimoine immobilier de la SEHP qui est de 33 000 000 F,





que la contestation ne porte que sur le dénominateur, que l'administration a retenu le montant des participations figurant à l'actif du bilan de la SEHP auquel elle a ajouté les plus values sur les biens immobiliers et la revalorisation des participations,





que pour l'évaluation d'une participation financière destinée à établir le caractère immobilier prépondérant d'une société, le Conseil d'Etat a décidé que l'administration fiscale est fondée à retenir la valeur comptable des éléments d'actifs telle qu'elle ressort du bilan le plus proche de la cession des titres, sauf pour le contribuable à établir les valeurs réelles à la date de la cession,





que l'administration a produit une cession de valeur mobilière intervenue le 16 octobre 2000 entre Monsieur [X] et la SEHP portant sur 50 parts de la S.A.R.L. le Picardy pour un prix de 100 000 F soit 2 000 F la part, augmenté de 25 % puisque la cession a été réalisée par un associé minoritaire, soit une valeur unitaire de 2 500 F, qu'ainsi l'estimation de la participation des 2 400 parts de la SEHP dans la S.A.R.L. Picardy Hôtel s'établit donc à 6 000 000 F (2 400 parts x 2 500 F),





que le rapport du commissaire aux apports établi le 30 septembre 1999 à l'occasion de l'apport consenti par les consorts [K] à la SLIH, invoqué par cette société pour fixer la valeur des 2 400 parts à 47 725 864 F, ne lui est pas opposable,





que le traité d'apport du 17 septembre 1999 n'a pas été présenté à la formalité de l'enregistrement et donc au contrôle de l'administration, qu'il s'agit d'une convention occulte à son égard et dépourvue de date certaine,





que la valorisation des actifs de la SEHP par le contribuable n'est pas conforme à la réalité du marché,









qu'en application de l'article R 202-2 du livre des procédures fiscales le ministère d'avocat n'étant pas obligatoire dans les instances en matière de droits d'enregistrement, les frais que peut occasionner l'intervention de ces conseils ne sont pas susceptibles d'être mis à la charge de l'administration fiscale.






Par conclusions du 30 novembre 2009, la Société Lilloise d'Investissement Hôtelier demande à la Cour de donner acte à l'administration fiscale de ce qu'elle a renoncé au bénéfice de l'avis de mise en recouvrement, en conséquence de constater qu'il n'y a plus lieu de statuer, le litige ayant perdu son objet et de condamner l'administration à lui verser une somme de 2 631 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle déclare que, consciente de l'irrégularité de l'avis de mise en recouvrement du 08 mars 2005, non conforme aux exigences de l'ancien article R 256-I du code des procédures fiscales, l'administration fiscale l'a annulé et remplacé par un nouvel avis de mise en recouvrement du 16 décembre 2008 qui a ouvert un nouveau délai de contestation au contribuable, que l'annulation de l'avis de mise en recouvrement a pour effet de replacer les parties dans l'état où elles étaient lors de l'établissement de ce titre, que l'avis de mise en recouvrement sur lequel le tribunal s'est prononcé n'existe plus et que la procédure d'appel se trouve donc dépourvue d'objet.



A titre subsidiaire elle conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et demande que l'indemnité procédurale qui lui a été allouée soit portée à 2 631 €.



Elle soutient que la SEHP qui possède différents actifs et principalement des parts de la S.A.R.L. Picardy Hôtel n'est pas une société à prépondérance immobilière et qu'en conséquence le redressement opéré sur la base d'un droit d'enregistrement de 4,80 % ne se justifie pas.



Elle estime que le pourcentage de 50 % entre le numérateur (valorisation des immeubles) et le dénominateur (valorisation de l'actif brut total en ce compris l'immeuble) n'est pas atteint. Elle critique la méthode d'évaluation de l'administration fiscale en fonction de la cession du 16 octobre 2000 qu'elle considère comme non significative car opérée par un associé minoritaire et ne portant pas que sur 4 % du capital. Elle retient quant à elle une valeur globale des parts de la Société Picardy Hôtel de 47 714 864 F se basant sur un rapport établi par un commissaire aux comptes du 30 septembre 1999 dans le cadre d'un traité d'apport. Elle déclare que c'est à tort que l'administration fiscale prétend que ce traité d'apport est occulte et lui est inopposable alors que le procès-verbal de l'assemblée générale des associés de la SLIH du 05 novembre 1999 qui approuve cet apport a bien été enregistré.



Monsieur le Procureur Général à qui le dossier a été communiqué s'en rapporte à justice.





SUR CE 



Attendu qu'en vertu de l'article R 256-1 ancien du livre des procédures fiscales l'avis de mise en recouvrement doit comporter les indications nécessaires à la connaissance des droits ou taxes qui font l'objet de poursuites ;





qu'il en résulte qu'il doit mentionner les articles du code général des impôts servant de base au redressement qui doivent être identiques à ceux cités dans la notification de redressement ;



que la notification de redressement adressée à la SLIH vise l'article 726 alinéa 2 du code général des impôts alors que l'avis de mise en recouvrement du 08 mars 2005 vise l'article 726 sans autre précision ; que c'est à bon droit que le tribunal a dit que ce défaut de précision ne saurait être considéré comme une contradiction puisque l'alinéa 2 de l'article 726 repris dans la notification du redressement fait partie intégrante de l'article 726 mentionné dans l'avis de mise en redressement ;



Attendu que le 16 décembre 2008, après le prononcé du jugement, l'administration fiscale a annulé l'avis de mise en recouvrement du 08 mars 2005 et l'a remplacé par un nouvel avis de mise en recouvrement ;



qu'elle explique que lors de l'exécution du jugement il lui est apparu que l'avis de mise en recouvrement émis le 08 mars 2005 visait non seulement l'article 726 du code général des impôts mais également l'article 727 qui ne figurait pas dans la notification de redressement du 27 octobre 2003 ;



Attendu que l'administration fiscale est en droit d'émettre de nouveaux avis de mise en recouvrement répondant aux exigences de l'article R 256 - 1 du livre des procédures fiscales tant que le délai de reprise n'est pas expiré ; que l'objet de l'instance exercée en application de l'article L199 du livre des procédures fiscales n'est pas l'avis de mise en recouvrement mais la décision de l'administration qui a rejeté la réclamation du contribuable ; qu'il s'en suit que l'annulation de l'avis de mise en recouvrement et son remplacement par un nouvel avis en cours de procédure ne privent pas la présente action de son objet ;





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* * * 



Attendu qu'à la date des deux actes de cession objets du litige l'article 726 du code général des impôts prévoyait que les cessions de droits sociaux étaient soumises à un droit d'enregistrement de 1 % plafonné à 20 000 F, sauf lorsque les cessions de parts concernaient une société à prépondérance immobilière ; que dans ce cas le taux applicable était de 4,80 % ;



Attendu que sont à prépondérance immobilière les personnes morales non cotées en bourse dont l'actif brut total est constitué pour plus de la moitié d'immeubles ou de droits immobiliers ;



que la notion de prépondérance immobilière s'apprécie au regard de la composition de l'actif de la personne morale au jour de la cession ;



Attendu que pour apprécier la prépondérance immobilière d'une personne morale il y a lieu de retenir : 




au numérateur, la valeur des immeubles et droits réels immobiliers qu'elle possède en France et la valeur des participations qu'elle détient dans des personnes morales à prépondérance immobilière,





au dénominateur, la valeur brute réelle de la totalité des éléments d'actif français ou étrangers, et notamment, outre les actifs retenus au numérateur, la valeur des immeubles à l'étranger et les participations dans des personnes morales qui ne sont pas à prépondérance immobilière ;




Attendu que les parties s'accordent sur le numérateur où figure l'évaluation du patrimoine immobilier de la SEHP pour un montant de 33 000 000 F ;



que la contestation porte sur le dénominateur et plus précisément sur la valeur des 2 400 parts de la SEPH dans la S.A.R.L. Picardy Hôtel ;



Attendu que la valeur des parts de société non cotées en bourse est déterminée soit par comparaison avec les valeurs retenues lors de cessions du même titre ou de titres de sociétés comparables soit à partir de l'estimation globale de l'entreprise ;



Attendu que l'administration fiscale fait état d'une cession intervenue le 16 octobre 2000 par laquelle la SEHP a racheté à Monsieur [R] [X], pour le prix de 100 000 F les 50 parts qu'il détenait dans la S.A.R.L. Picardy Hôtel, soit 2 000 F la part, valeur qu'elle a portée à 2 500 F pour tenir compte du fait que la cession a été opérée par un associé minoritaire ; qu'elle en a déduit que la valeur des 2 400 parts de la SEPH dans la S.A.R.L. Picardt Hôtel s'établit à 6 000 000 F ;



Attendu que la SLIH oppose à ce calcul l'estimation des parts de la S.A.R.L. Picardy Hôtel dans le traité d'apport du 19 septembre 1999, validé par le commissaire aux apports désigné par ordonnance du Président du tribunal de commerce de Lille, dans son rapport du 30 septembre 1999 ayant donné lieu à un procès verbal de l'assemblée générale de la SLIH du 05 et du 29 novembre 1999 décidant d'une augmentation de capital à la suite des apports faits par les consorts [K], de participations dans différentes sociétés hôtelières et notamment 50 parts de la S.A.R.L. Picardy Hôtel ;



que le traité d'apport précise que les participations dans les différentes sociétés hôtelières ont été valorisées par application de la formule suivante :

valeur nette = excédent brut d'exploitation multiplié par un coefficient de 8 pour les établissements 4 étoiles, montant duquel est retranché l'actif net immobilisé au bilan au 31 décembre 1998 et auquel sont ajoutés les capitaux propres au 31 décembre 1998 ;



que la S.A.R.L. Picardy Hôtel a ainsi été valorisée à 49 714 442 F ; que la Société SEHP détenant 96 % de la Société Picardy Hôtel la valeur de ses parts s'élève donc, selon cette évaluation, à 47 725 864 F ;



Attendu que les pièces produites par SLIH, résultant d'une opération d'augmentation de capital régulièrement publiée dans un journal d'annonces légales le 03 décembre 1999 et enregistrée par les services fiscaux le 25 janvier 2000, ne sont pas des documents occultes ; qu'ils ont été régulièrement versés aux débats et donc soumis à la contradiction lors du débat judiciaire ;



que cependant la Cour n'est pas liée par l'estimation entérinée par le commissaire aux comptes et en apprécie librement la valeur et la portée au regard de l'ensemble des éléments d'information qui lui sont soumis ;







Attendu que la Société SLIH soutient à tort que la référence à l'apport doit être considérée comme la seule significative 'en tant que l'opération porte sur la quasi totalité des titres' ; que les consorts [K] n'ont apporté à la SLIH que 50 parts de la S.A.R.L. Picardy Hôtel ; que cette opération porte donc sur le même nombre de parts que la cession intervenue le 16 octobre 2000 entre la SEHP et Monsieur [X] ;



Attendu que s'il est exact que l'apport des titres a été valorisé à partir d'une approche globale de la situation économique, commerciale et financière de la Société, cette évaluation forfaitaire a été établie à partir du bilan clos au 31 décembre 1998 alors que s'agissant d'apprécier le caractère immobilier prépondérant d'une société, il y a lieu de se référer au bilan le plus proche de la cession de titres litigieuse, donc celui clos du 31 décembre 1999 ;



Attendu qu'il convient également de constater que si l'on retient la valeur des 2400 parts de la S.A.R.L. Picardy Hôtel détenues par la SEHP à 47 725 864 F telle qu'elle ressort du traité d'apport invoqué par l'intimée, il en résulte que le prix des cessions litigieuses du 19 septembre 2000, par lesquelles la SLIH a acquis les 1 116 parts de la SEHP appartenant à la Société FINANCER et les 9 parts de la SEHP appartenant à Monsieur [X], a été sous évalué ; que ces cessions soit 1 116 parts pour 17.756 800 F et 9 parts pour 143 200 F se sont faites sur la base de 15 911 F la part, soit une valorisation de 39 777 500 F pour les 2 500 actions de la SEHP ;



Or que sur la base d'une valorisation des participations de la SEHP dans la Société Picardy Hôtel à 47 725 864 F telle que ressortant du traité d'apport, l'actif total de la SEHP s'établit à la somme de 83 677 684 F déterminée par le contribuable comme suit :




valeur brute au bilan hors amortissement19 520 000 F

revalorisation des immeubles


 (33 000 000 F - 16 328 000 F)16 672 000 F


revalorisation des participations


 (47 725 864 F - 240 000 F)47 485 864 F

-----------



83 677 864 F 



que les parts de la SEHP auraient donc dû être cédées à la valeur unitaire de

33. 471 F (83 677 864 F / 2 500) si la valeur des participations de la SEHP dans la Société Picardy Hôtel s'était effectivement élevée à 47 485 864 F ainsi que le soutient l'intimée pour contester la prédominance immobilière de la SEHP ; que cette somme de 33 471 F représente plus du double du prix réel de cession sur la base de 15 911 F ; que l'administration fiscale soutient donc à juste titre que la valorisation des actifs de la SEHP par le contribuable n'est pas conforme à la valeur vénale des parts, c'est à dire au prix obtenu par le jeu normal de l'offre et de la demande dans un marché réel à la date de la cession ;



Attendu que sur la base d'une évaluation des participations de la SEHP dans la Société Picardy Hôtel de 6 000 000 F telle que ressortant de la cession du 16 octobre 2000 (vente de Monsieur [X] à la SEHP) dont se prévaut l'administration fiscale, la valorisation des actifs de la SEHP s'établit ainsi :








valeur brute au bilan hors amortissement19 520 000 F

revalorisation des immeubles 


 (33 000 000 F - 16 328 0000 F)16 672 000 F


revalorisation des participations


 (6 000 000 F - 240 000 F) 5 760 000 F

----------

41 952 000 F



que cette somme de 41 952 000 F est proche de celle de 39 777 500 F obtenue par référence au prix unitaire de cession de 15 911 F appliqué lors des deux ventes litigieuses du 19 septembre 2000 ;



Attendu que dans ces conditions il convient de retenir l'évaluation de l'administration fiscale et, par voie de conséquence, de constater que le rapport entre les actifs immobilisés de la SEHP (33 000 000 F) et la valorisation de la totalité des éléments d'actifs de la Société (41 952 000 F) s'établissant à 78,66 %, la SEHP était bien à prépondérance immobilière et qu'il en résulte que le taux des droits de mutation applicable était de 4,80 % .



que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a accueilli la réclamation de la SLIH ;



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Attendu que l'indemnité procédurale due par la SLIH qui succombe en ses prétentions sera fixée à 1 000 € ;



que par voie de conséquence la condamnation de l'administration fiscale sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sera infirmée ; qu'il n'y a toutefois pas lieu de statuer sur la demande de restitution puisque le présent arrêt infirmatif constitue en lui même le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement ;







PAR CES MOTIFS



La Cour statuant contradictoirement, 



DIT que la présente procédure n'est pas dépourvue d'objet ;



CONFIRME le jugement en ce qu'il a rejeté le moyen titre de l'irrecevabilité de la procédure soulevé par la Société Lilloise d'Investissement Hôtelier ;



L'INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau ;



DÉBOUTE la Société Lilloise d'Investissement Hôtelier de ses demandes, y compris celle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;





DIT n'y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution présentée par l'administration fiscale ;



CONDAMNE la Société Lilloise d'Investissement Hôtelier aux dépens de première instance et d'appel avec, pour les dépens d'appel, droit de recouvrement direct au profit de la SCP COCHEME LABADIE COQUERELLE avoué ; 



LA CONDAMNE en outre à verser à la Direction Régionale des Finances Publiques du Nord Pas-de-Calais et du Département du Nord la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Le Greffier,Le Président,









Nicole HERMANTEvelyne MERFELD