Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 3 — 25 mai 2010

Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 1 - Chambre 3



ARRET DU 25 MAI 2010



(n° 283, 9 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 09/20875



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 06 Octobre 2009 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2009058826





APPELANTS

 

Monsieur [U] [P]

[Adresse 6]

[Localité 10]



Société de droit étranger PRO CAPITAL représentée par M.[U] [P] en qualité d'Administrateur délégué à la gestion journalière 

[Adresse 5]

[Localité 13]

LUXEMBOURG



ET ENCORE

[Adresse 12]

[Localité 7]

LUXEMBOURG



représentés par Me François TEYTAUD, avoué à la Cour

assistés de Me FAURE Guillaume-Denis , plaidant pour le cabinet BFPL AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, toque P 496





INTIMES 



SA GROUPE BBSP prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 3]

[Localité 8]



SAS BBSP prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 3]

[Localité 8]



SAS CREO prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 3]

[Localité 8]



SA SOSTRATOS prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 3]

[Localité 8]



Société de droit singapourien BBSP PTE LTD prise en la personne de ses représentants légaux au [Adresse 4]

[Adresse 9]

[Localité 1]



Société de droit canadien BBSP INC prise en la personne de ses représentants légaux au [Adresse 4]

[Adresse 2] 

[Localité 11]



SAS BBSP PARTNERS prise en la personne de ses représentants légaux 

[Adresse 3]

[Localité 8]



Monsieur [V] [R] président des sociétés

[Adresse 3]

[Localité 8]





représentés par la SCP FISSELIER - CHILOUX - BOULAY, avoués à la Cour

assistés de Me JOFFE Catherine, plaidant pour la SELARL JOFFE & ASS, avocats au barreau de PARIS, toque : L 108











COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Avril 2010, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Madame Claire DAVID, Conseiller, et Madame Sylvie MAUNAND, Conseiller rapporteur.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Joëlle BOURQUARD, président

Madame Claire DAVID, conseiller

Madame Sylvie MAUNAND, conseiller





Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET





ARRET :



- CONTRADICTOIRE



- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.





MM. [U] [P] et [V] [R] ont fondé le groupe BBSP, société mère d'un groupe de sociétés qui a pour activité la vente de prestations d'analyse aux salles de marchés financiers, le capital du groupe est détenu à hauteur de 31,91 % par M. [P] (directement et via PRO CAPITAL), 31, 91 % par M. [R], 28 % par des investisseurs et 9 % par des personnes physiques.

Les filiales du groupe BBSP sont les sociétés BBSP SAS, SOSTRATOS SA, CREO SAS, BBSP PARTNERS SAS au Canada, BBBSP INC et BBSP PSE Ldt à Singapour.



M. [P] a été révoqué de ses fonctions de dirigeant au sein du groupe par délibération de l'assemblée générale du 19 juillet 2007.



Par ordonnance rendue sur requête par le président du tribunal de commerce de Paris le 12 décembre 2008, il a obtenu, ainsi que la société PRO CAPITAL, la désignation de maître [W], huissier, pour, notamment, effectuer la copie de documents informatiques (arborescence du réseau BBSP, courriels échangés) afin de les conserver jusqu'à débat contradictoire.



Cette ordonnance a été rétractée par jugement rendu le 4 février 2009 par le tribunal de commerce de Paris lequel a été annulé par arrêt de la présente cour d'appel du 11 septembre 2009.



Autorisés à assigner à jour fixe selon ordonnance rendue le 18 septembre 2009, les SA GROUPE BBSP, SAS BBSP, SAS CREO, SA SOSTRATOS, BBSP PTE ldt, BBSP Inc, BBSP PARTNERS et M. [V] [R] ont par actes des 31 et 22 septembre 2009, assignés en rétractation de l'ordonnance du 12 décembre 2008 M. [U] [P] et la société PRO CAPITAL SA de droit luxembourgeois devant le président du tribunal de commerce de Paris qui, par ordonnance de référé rendue le 8 octobre 2009, a déclaré recevables les demandeurs, rétracté l'ordonnance du 12 décembre 2008, rejeté la demande de dommages et intérêts des demandeurs et condamné solidairement M. [U] [P] et la société PRO CAPITAL SA à leur payer à chacun la somme de 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les a condamnés aux dépens.



Appelants de cette décision, M. [U] [P] et la société PRO CAPITAL SA, aux termes de leurs écritures déposées le 30 mars 2010, concluent en son infirmation et demandent de confirmer en conséquence l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 12 décembre 2008 et de condamner in solidum les sociétés Groupe BBSP, BBSP SAS, BBSP Inc, BBSP Pse ltd, BBSP Partners, CREO et SOSTRATOS à leur verser à chacun une indemnité de 6 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Les sociétés GROUPE BBSP SA, BBSP SAS, CREO SAS, SOSTRATOS SA, BBSP PTE Lltd, BBSP Inc, BBSP Partners SAS et M. [V] [R], aux termes de leurs écritures déposées le 23 mars 2010, demandent de déclarer irrecevable l'appel pour défaut d'intérêt à agir et de confirmer en tout état de cause l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions. Ils sollicitent la condamnation solidaire des appelants à leur verser une indemnité complémentaire de 1 000 € à chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.





SUR CE, LA COUR





Sur la recevabilité de l'appel,

Considérant que les intimés soutiennent que l'appel est irrecevable au motif que les appelants ne justifient d'aucun intérêt à agir et tentent, en fait par leur appel, de faire revivre l'ordonnance du 12 décembre 2008, qu'ils se prévalent de l'ancienneté de l'ordonnance rendue sur requête qui ne pourrait plus être exécutée et donner lieu à une nouvelle saisie et de ce que cette décision a pour objet la saisie de documents informatiques qui ont déjà été saisis le 9 janvier 2009 et qui ne trouve plus d'intérêt si elle devait être renouvelée, étant par ailleurs relevé que l'huissier a restitué l'intégralité des documents saisis et divulgué les résultats de ses recherches au conseil de M. [P] ;



Mais considérant que les appelants estiment à juste titre avoir intérêt à agir dans le but de récupérer les éléments appréhendés lors de la mesure exécutée le 9 janvier 2009 et qui doivent être conservés sous scellés de façon à ce que l'examen contradictoire de ces éléments puisse être effectuée conformément à l'ordonnance du 12 décembre 2008 ; que leur appel sera déclaré recevable ;



au principal, 



Considérant qu'au soutien de leur recours les appelants se prévalent de ce qu'ils justifient d'un motif légitime de par l'abus de majorité dont ils sont victimes et qui est caractérisé par le fait que les dividendes qui leur étaient dus ont été amputés de moitié au titre de l'année 2007 et représentent à peine 10 % pour l'année suivante alors que dans le même temps les frais de personnel ont, à effectif constant, considérablement augmentés et que M. [R] se verse des bonus considérables ;



Qu'ils soutiennent que la mesure est nécessaire à l'établissement et la conservation des faits nécessaires à la solution du litige faisant l'objet d'un projet d'assignation du 11 décembre 2008 visant à sanctionner l'abus de majorité, qu'elle permettra de démontrer la part prise par les rétributions versées à M. [R], la collusion du bloc majoritaire telle qu'elle apparaît dans les offres de rachat de leurs titres et les récentes tentatives d'OBO ; qu'ils estiment leur objectif probatoire proportionné et cohérent avec les mesures prévues en ce qu'elles concernent des membres du directoire concernés par l'augmentation de leur rémunération, des membres du conseil de surveillance votant ces augmentations, des salariés chargés de gérer les questions financières au sein du groupe et les principaux actionnaires de Groupe BBSP ;



Qu'ils font valoir que la mesure prend place avant tout procès, que sur la base du contenu de la requête renvoyant au projet d'assignation et des pièces fournies, le président qui a signé l'ordonnance a pu se convaincre en toute connaissance de cause qu'il n'existait aucun procès en cours, étant rappelé que la mesure sollicitée est clairement identifié sur la base du seul litige visant à réparer l'abus de majorité par l'annulation de délibérations contraires à l'intérêt de la société ;



Qu'ils estiment légalement admissible la mesure ordonnée dès lors qu'elle procède d'un motif légitime et font valoir que la nécessité de déroger au principe du contradictoire s'évince du risque évident de déperdition des preuves s'agissant uniquement de preuves informatiques dont la destruction ou la dissimulation est aisée ; qu'ils affirment que la motivation de l'urgence n'est pas nécessaire et surabondamment qu'elle était constituée par la survenance prochaine de l'opération financière en train de se dérouler en fraude des droits de M. [P] ;



Que les intimés font valoir en réplique que les appelants ne justifient pas que les conditions d'application de l'article 145 du code de procédure civile soient réunies et des circonstances impliquant que la mesure ne puisse pas être prise contradictoirement ; qu'en effet, ils ont délibérément omis d'indiquer l'existence de deux procédures au fond actuellement pendantes devant la cour d'appel et ce alors que l'examen du projet d'assignation joint à la requête démontre qu'elle a un fondement identique à l'une d'elles à savoir la violation du pacte d'actionnaires ;



Qu'ils se prévalent de l'absence de dépérissement des preuves,



- dont pourrait dépendre la solution du litige, les rémunérations des dirigeants et salariés n'ayant pas vocation à disparaître et n'étant pas contesté que le Groupe BBSP fonctionne normalement,



- dans la perspective d'obtenir la communication d'informations ou la désignation d'un mandataire ad'hoc, M. [P] ayant reçu communication de toutes les informations auxquels il avait droit en sa qualité d'actionnaire,



- dans le cadre d'une action visant à voir juger un prétendu abus de majorité, le seul examen des comptes des exercices clos fin 2007 et 2008 suffisant à démontrer que les sociétés sont pérennes, les rémunérations des membres du directoire figurant dans les comptes certifiés et votés par le conseil de surveillance composés en majorité d'investisseurs ;



Qu'ils estiment qu'aucun lien n'est démontré entre la mesure sollicitée et la solution du litige futur, la saisie de courriels n'étant pas susceptible de permettre de prouver un éventuel abus de majorité ;



Qu'ils soutiennent également que les appelants ne justifient d'aucun motif légitime, qu'en effet,



les rémunérations versées aux salariés ne sont pas de nature à mettre en péril la situation financière du Groupe BBSP et la rémunération du président est fixée et contrôlée par le conseil de surveillance,



les actionnaires ont décidé de ne pas distribuer la totalité du résultat bénéficiaire de 2007 compte tenu de la conjoncture économique et décidé pour 2008 de dividendes supérieures à l'année précédente,



les sociétés du Groupe ne sont pas tenues de faire certifier un état des rémunérations des cinq personnes les mieux rémunérées,



l'absence de versement de dividendes par M. [P] (2007 et 2008) est justifiée par leur saisie en vertu d'une ordonnance,



contrairement aux affirmations de M. [P], il n'a pas été empêché de réaliser son patrimoine immobilier au Canada, ayant reconnu disposer de moyens suffisants pour n'avoir aucune activité connue en France,



M. [P] ne saurait se prévaloir d'une prétendue stratégie d'assèchement financier visant à le contraindre à céder ses titres à vil prix alors qu'il a perçu depuis juillet 2007 la somme de 750 000 € de Groupe BBSP et de BBSP Inc et dispose d'un patrimoine conséquent ;



Qu'ils estiment que la mesure d'instruction sollicitée est illégale en ce qu'elle porte atteinte à la vie privée et au secret des correspondances, l'énoncé de l'ordonnance ne différenciant nullement la nature des courriels, ni ne limitant leur destinataire ou auteur et les résultats des recherches ayant été communiqués avant même l'échéance fixée au seul conseil de M. [P] ;



Qu'ils se fondent également sur l'absence de justification par les appelants dans leur requête de circonstances imposant le recours à une procédure non contradictoire ;



Et considérant qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;



Que les conditions de mise en 'uvre de l'article 145 du code de procédure civile supposent que soit constaté qu'il existe un procès « en germe »  possible, sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ;



Que l'article 875 du code de procédure civile dispose que le président [du tribunal de commerce] peut ordonner sur requête dans les limites de la compétence du tribunal toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; 



Qu'il s'ensuit que la demande de mesures d'instruction doit pour être accueillie satisfaire à la double condition qu'il soit justifié de l'urgence des mesures sollicitées et de l'existence de circonstances autorisant une dérogation au principe de la contradiction ;



Considérant que le bien fondé de la mesure sollicitée par voie de requête doit se trouver dans la requête initiale et non dans d'autres faits non invoqués à l'origine, que l'appelant ne peut donc utilement substituer des faits nouveaux pour justifier du bien fondé de la mesure antérieurement prise au vu des éléments fournis à l'appui de sa requête ;



Et considérant que la requête présentée le 11 décembre 2008 par les appelants au président du tribunal de commerce était ainsi libellée :



« Monsieur [U] [P] et la société Pro Capital, qu'il contrôle, entendent introduire une instance à l'encontre de la société Groupe BBSP, des membres de son Directoire et de son commissaire aux comptes. Ils demanderont notamment à obtenir (a) les informations auxquelles ils doivent avoir accès en leur qualité d'actionnaires et au titre du shareholders' agreement (pacte d'actionnaires ci-après le « Pacte ») du 21 juin 2005, (b) la nomination d'un administrateur ad hoc propre à restaurer l'équité actionnariale et (c) l'annulation de délibérations prises à leur détriment au prix d'un abus de majorité manifeste. Un projet d'assignation en ce sens est joint, qui devra être complété en fonction des résultats de la mesure ordonnée en exécution de l'ordonnance rendue au visa de la présente requête.



Il apparaît que la solution de ce litige pourrait dépendre de la possibilité de corroborer les faits suivants : (i) les membres du Directoire de Groupe BBSP et de ses filiales (BBSP SAS, Creo SAS, Sostratos, BBSP Pse. Ltd., BBSP Inc., BBSP Partners - ci-après ensemble dénommés : les « Filiales ») se sont vu octroyer sous diverses formes et après l'éviction de Monsieur [U] [P] des augmentations de rémunération disséminées dans ces différentes Filiales et (ii) le groupe d'actionnaire majoritaire de Groupe BBSP et ses Filiales, emmené par Monsieur [V] [R], a mis au point une stratégie d'éviction et d'aveuglement systématique de Monsieur [U] [P], de harcèlement judiciaire et d'assèchement financier visant à contraindre Monsieur [U] [P] à céder ses titres, notamment avant la réalisation de l'opération financière appelée Owner Buy Out (ci-après : « l'OBO ») projetée dans le shareholders' agreement du 21 juillet 2005.



Monsieur le Président constatera que les circonstances exigent, afin d'éviter le dépérissement des preuves, de déroger à la règle du contradictoire.



Elle constatera en outre que les conditions de l'article 145 du Code de procédure civile sont réunies :

La demande est formée avant tout procès :



i. Les requérants produisent au soutien de la présente requête le projet d'assignation au fond qu'ils entendent régulariser. La demande préalablement formée devant le Tribunal de commerce de Paris par Monsieur [U] [P] en référés ne saurait lui être opposée à ce titre (Civ 2, 17 juin 1998, Bull Civ II, n°200 ; D.1998 IR. 194).

La requête repose sur un motif légitime :



i. Il apparaît que les dividendes versés à Monsieur [U] [P] ont été divisés par deux au titre de l'année 2007 en raison de la nécessité alléguée d'affecter la plus grande partie du bénéfice au compte « reporta nouveau » pour faire face à la conjoncture alors que pour le même exercice les frais et charges de personnel augmentaient de 20 %. Dans le même temps, Groupe BBSP a refusé de communiquer à Monsieur [U] [P] le montant global des cinq personnes les mieux rémunérées du groupe en dépit de ses demandes réitérées.



ji. Depuis son éviction de Groupe BBSP, Monsieur [U] [P] est tenu par une clause de non concurrence particulièrement stricte. Monsieur [U] [P] comptait donc sur ses dividendes et la réalisation de son patrimoine immobilier au Canada pour faire vivre sa famille durant cette période. Or, Groupe BBSP a mis en 'uvre une « guérilla judiciaire» pour l'en frustrer et, bien plus, le contraindre à engager des frais irrépétibles considérables. Monsieur [U] [P] a dénoncé ces man'uvres de façon réitérée. Parallèlement Monsieur [V] [R] reconnaît dans un courriel du 15 octobre 2008 que BBSP a « tenté défavoriser la résolution du conflit en [lui] proposant de la liquidité sur [ses] titres ». L'objectif est manifestement de profiter de l'état de faiblesse de Monsieur [U] [P] pour obtenir de sa part une cession de ses titres à vil prix avant l'OBO (prévu aux termes du Pacte avant le 31 juillet 2009) afin de rendre cette opération plus attractive pour les actionnaires majoritaires.



iii. Seule une recherche sur le système informatiques de Groupe BBSP et de ses Filiales (courriels et réseau) est de nature à permettre l'identification des preuves pertinentes dans la mesure où, notamment, (a) le commissaire aux comptes de Groupe BBSP ne certifie pas la liste des meilleures rémunérations et (b) les rémunérations des dirigeants de Groupe BBSP sont éclatées dans les différentes Filiales.

(3) Les mesures sont légalement admissibles :

Il est de jurisprudence constante que le secret des affaires ou de la correspondance et le respect de la vie privée ne constituent pas en eux-mêmes un obstacle à l'application de l'article 145, s'agissant notamment de courriels (Soc, 10 juin 2008).

L'ordonnance est toutefois assortie de restrictions pour exclure les documents individuellement désignée comme étant «personnels» ou les correspondances couvertes par le secret professionnel des avocats. Le périmètre des investigations est en outre limité dans le temps, quant à son objet et quant aux destinataires (uniquement les membres du Conseil de surveillance chargé d'autoriser la rémunération, les autres membres du Directoire, les actionnaires principalement concernés par le Pacte et les cadres dédiés aux fonctions concernées par les mesures). » ;

Et considérant qu'il convient d'estimer que le motif invoqué par M. [U] [P] et la société PRO CAPITAL à l'appui de sa requête ne saurait être considéré comme légitime dès lors qu'il repose sur une présentation tronquée de la situation ; qu'en effet, M. [P] avait accès en sa qualité d'actionnaire accès à certaines informations relatives aux rémunérations des salariés qui, au regard des bénéfices affichées par les sociétés, ne sont pas de nature à mettre en péril leur pérennité, que la preuve relative au montant global des cinq personnes les mieux rémunérées du groupe n'était nullement sujette à dépérissement et ne justifiait pas le non respect du principe du contradictoire, que l'acharnement procédural et les pressions évoquées par M. [P] visant à lui faire céder ses titres à vil prix sont, au vu de ses propres déclarations relatives à ses moyens financiers devant la juridiction canadienne, manifestement exagérées et démontrent qu'il ne se trouve nullement dans un état de faiblesse ;

Que contrairement à leurs affirmations les appelants ne justifient d'aucune circonstance justifiant de la nécessité de déroger au principe du contradictoire ;



Que dans ces conditions, il convient de dire que la mesure sollicitée par M. [U] [P] et la société PRO CAPITAL ne satisfait pas aux conditions posées par les articles 145 et 875 du code de procédure civile et de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a ordonné la rétraction de l'ordonnance rendue sur requête le 12 décembre 2008 ;



Que l'équité commande d'allouer à chacun des intimés une indemnité complémentaire en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant tel que précisé au dispositif ; que les appelants doivent supporter les entiers dépens ;





PAR CES MOTIFS





Confirme l'ordonnance déférée,



Rejette toutes autres prétentions des parties,



Condamne M. [U] [P] et la société PRO CAPITAL à verser à chacun des intimés, à savoir les sociétés GROUPE BBSP SA, BBSP SAS, CREO SAS, SOSTRATOS SA, BBSP PTE Lltd, BBSP Inc, BBSP Partners SAS et M. [V] [R] une indemnité complémentaire de 1 000 € en cause d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne M. [U] [P] et la société PRO CAPITAL aux entiers dépens et autorise l'avoué concerné à les recouvrer directement comme il est prescrit à l'article 699 du code de procédure civile.





 



LE GREFFIERLE PRESIDENT