Cour d'Appel · CHAMBRE 7 SECTION 2 — 10 juin 2010

COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 7 SECTION 2



ARRÊT DU 10/06/2010



***



N° MINUTE : 

N° RG : 09/03793

Jugement (N° 03/03047)

rendu le 16 Mars 2009

par le Juge aux affaires familiales de BETHUNE

REF : DG/FR





APPELANT



Monsieur [S] [H] [G] [D]

né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 10]

[Adresse 8]

[Localité 7]



représenté par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués à la Cour

assisté de Me Laurence VANDERMERSCH, avocat au barreau D'ARRAS



INTIMÉE



Madame [X] [R] [M] [BI]

née le [Date naissance 2] 1965 à [Localité 17] (ETATS UNIS)

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Localité 5]



représentée par la SCP COCHEME-LABADIE-COQUERELLE, avoués à la Cour

assistée de Me Anne-sophie GABRIEL, avocat au barreau D'ARRAS



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Patrick BIROLLEAU, Président de chambre

Cécile ANDRE, Conseiller

Denise GAILLARD, Conseiller



GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maryline MERLIN



DÉBATS à l'audience en chambre du Conseil du 28 Avril 2010, 



ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 10 Juin 2010 (date indiquée à l'issue des débats) par Patrick BIROLLEAU, Président, qui a signé la minute avec Christine COMMANS, Greffier présent à l'audience lors du prononcé de l'arrêt.









Vu le jugement du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de BETHUNE du 16 mars 2009;



Vu l'appel général de ce jugement formé le 27 mai 2009 par [S] [D] ;



Vu les conclusions déposées le 26 janvier 2010 pour [S] [D] ;



Vu les conclusions déposées le 14 décembre 2009 pour [X] [R] [BI] ;



Vu l'ordonnance de clôture du 28 avril 2010 ;







SUR CE



[S] [D] et [X] [RI] ont contracté mariage le [Date mariage 6] 1991 sans avoir fait précéder leur union d'un contrat ;

 

Deux enfants sont issus de cette union :



- [C], né le [Date naissance 3] 1995

- [X], née le [Date naissance 4] 1997



Statuant sur la requête de l'époux enregistrée le 21 juillet 2003, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Valenciennes, par ordonnance de non-conciliation du 6 novembre 2003, a notamment :




attribué à l'épouse le domicile conjugal, 

constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale,

fixé la résidence des enfants chez la mère, 

ordonné une expertise psychologique des enfants et de leurs parents,

attribué un droit de visite et d'hébergement progressif au père,

fixé à la somme de 600 euros par mois et par enfant la pension alimentaire due par le père au titre de sa contribution à l'entretien et l'éducation des enfants,

débouté [X] [RI] de sa demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours,

débouté [X] [RI] de sa demande à titre d'avance sur la communauté ;




Que par ordonnance du 18 février 2004, le juge aux affaires familiales statuant en matière des référés, a déclaré la demande de M.[D] de changement de la résidence des enfants irrecevable, au motif de son incompétence au profit du premier Président ou du conseiller de la mise en état, compte tenu de l'appel d'[X] [RI] de l'ordonnance de non-conciliation  ;









Que l'arrêt de la Cour d'appel de Douai du 27 janvier 2005 a réformé l'ordonnance de non-conciliation en ses seules dispositions concernant la pension alimentaire au titre du devoir de secours et a condamné M. [D] de ce chef à verser à son épouse la somme de 1 200 euros ;



Que par ordonnance du 24 janvier 2006, le juge de la mise du tribunal de grande instance de Béthune a débouté les parties de leurs demandes concernant les pensions alimentaires et a rejeté la demande de la mère visant à organiser le droit de visite du père en lieu neutre ; 



Que l'arrêt de la Cour d'appel de Douai du 18 janvier 2007 a confirmé ces dispositions ;



Attendu que le jugement entrepris a :




supprimé la pension alimentaire au titre du devoir de secours à compter du mois d'avril 2007,

prononcé le divorce aux torts partagés des époux,

fixé la résidence des enfants chez la mère dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale,

organisé le droit de visite et d'hébergement du père,

fixé à 600 euros par mois et par enfant la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants,

condamné [S] [D] à verser à [X] [RI] la somme de 50.000 euros à titre de prestation compensatoire,

débouté les époux de leur demande de faire rétroagir les effets du divorce dans leurs relations patrimoniales,

rejeté la demande d'[X] [RI] de faire application des sanctions du recel de communauté,

rejeté les demandes de dommages et intérêts et d'indemnité procédurale,

dit que chaque partie conservera ses dépens ;








Sur la demande principale en divorce 



Attendu qu'au soutien de son appel, [S] [D] reprenant les griefs invoqués devant le premier juge soutient que la rupture du lien conjugal incombe à [X] [RI] ; que sa requête a été déposée en date du 21 juillet 2003 après avoir constaté que les absences fréquentes de son épouse étaient liées à une liaison adultère avec M. [RD] depuis plusieurs mois ; qu'elle l'a alors évincé du domicile avec l'aide de sa famille ; qu'il a alors été contraint de quitter le domicile conjugal ; qu'[X] [RI] l'a insulté devant les enfants, s'est livrée à des violences avec arme et l'a menacé de mort ; qu'elle a dilapidé le patrimoine commun, ce qui l'a contraint de déposer plainte pour escroquerie ;





Attendu que selon [Y] [P] Veuve [D], mère de [S] [D], [X] [RI] a annoncé qu'elle entendait divorcer quinze jours après le décès de M. [D], soit dès avril 2002 ; que les attestations de [L] [J] qui travaillait à la pharmacie et de [Y] [P] Veuve [D] témoignent qu'à compter de cette date l'épouse s'est absentée à de nombreuses reprises les fins de semaine et durant les vacances ; qu'elle est partie 15 jours au Cameroun en avril 2003 puis pendant tout le mois de juillet et le 12 août 2003 en laissant son époux et les enfants ;





Que les attestations d'[I] [UR], son beau-frère, [E] [V] voisine du couple témoignent de la présence auprès de l'épouse de [A] [RD]  lors de ses déplacements dans la maison commune du couple à [Localité 15], ou au domicile conjugal en août 2003 ; que selon le rapport de l'agence « le Privé », le couple a passé ensemble le week-end du 28 juin 2003 et ont acheté des objets de ménage ; que [A] [RD] a accompagné [X] [RI] du 12 au 13 août 2003 dans un voyage à [Localité 13] selon le billet électronique produit ;





Que M. [D] verse aux débats d'autres attestations de [W] [T] faisant état de la présence constante de M. [RD] surnommé par les enfants « l'ami de maman » et des relations non équivoques des deux amants qui ont été surpris par [HB] [F], salariée de la pharmacie, enlacés et s'embrassant tendrement ; que celle-ci affirme qu'en septembre 2003, lorsqu'elle travaillait, M. [RD] et [X] [RI] étaient en permanence ensemble et vivaient comme un couple marié ;





Attendu que les attestations de M. [UR] et de [K] [N] relatent de nombreux incidents avec sa belle-famille,  installée chez le couple [D] en août 2003 ; que sa mère relate que le père de son épouse lui a adressé des menaces ; que [S] [D] justifie avoir déposé plainte en invoquant les menaces de mort dont il a été victime ; 





Qu'[Z] [O] et [K] [N] attestent que les beaux-parents ont entrepris de le dénigrer auprès de ses enfants en ces termes «  si tu veux un jouet demande à ton père tu sais qu'il a pris tout l'argent ; qu'[X] [D] a interrogé sa mère en se demandant si son père était mort ; 





Qu'[Z] [O] et [K] [N] attestent avoir été témoins des injures proférées contre M. [D] mettant en cause son honorabilité et colportant l'image d'un homme violent à l'égard de ses enfants ; qu'à compter de l'été 2003, M. [D] a déposé des mains courantes et s'est présenté avec un huissier pour exercer ses droits de visite et s'est vu refuser l'accès de sa maison ;





Attendu que s'agissant de la dilapidation du patrimoine commun, M. [D] produit aux débats un rapport de l'expert judiciaire M. [U] nommé dans le cadre de la vente du fonds de commerce de pharmacie établissant que son épouse a prélevé une somme de 733.040 euros outre une somme de 34 462 euros qualifiée de détournement d'actif alors que dans le même temps les fournisseurs et les autres créanciers n'étaient pas réglés ; que [X] [RI] a été mise en examen pour infractions au code de la santé publique et placée en détention provisoire en novembre 2003 ; que par jugement du 10 avril 2007 confirmé par l'arrêt du 24 juin 2008, [X] [RI] a été condamnée pour escroquerie contre son époux pour des faits commis entre juin et juillet 2004 ;



Attendu que ces faits constituent une violation grave et renouvelée des obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ;





Sur la demande reconventionnelle en divorce



Attendu qu'[X] [RI] a formé une demande reconventionnelle en invoquant des violences régulièrement exercées à son encontre par [S] [D] qui se sont aggravées, selon elle, au moment de la mort du père de M. [D] ; que cette situation s'est dégradée au cours de l'été 2003 au cours duquel il a commis des violences et a proféré des insultes devant les enfants ; qu'il a quitté le domicile conjugal le 17 juillet 2003 ; qu'il a procédé à des dénonciations calomnieuses de son époux sur un trafic prétendu de médicament recyclés dont il est en réalité à l'origine et de ce fait il s'est organisé pour retirer à l'époux tous ses moyens de paiement et a opéré un détournement de 77 000 euros ; 



Attendu qu'[X] [RI] ne verse aux débats aucune pièce de nature à justifier du grief de violence qu'elle invoque antérieurement à juillet 2003 ; que s'agissant des violences conjugales commises le 31 juillet 2003, elle produit un simple récépissé de plainte contre son époux ; 



Qu'une plainte ou une main courante, simples déclarations unilatérales, ne peuvent à elles seules établir le grief invoqué ; qu'aucune poursuite n'est justifiée contre M. [D] ;



Que le certificat médical du 28 juillet 2003 ne contient aucune constatation médicale mais reprend les déclarations d'[X] [RI] ; que selon l'attestation de [K] [N] du 3 mai 2004, [X] [RI] se montrait abattue devant le médecin et aurait obtenu un collier cervical qui est resté à la pharmacie sans être utilisé ; 



Que l'époux qui conteste le grief de violence verse aux débats de multiples attestations notamment des salariés de la pharmacie pour témoigner de son caractère pacifique ; 





Que par déclaration de main courante au commissariat, M. [D] a déclaré qu'il quittait le domicile le 17 juillet 2003 après avoir été injurié et que son épouse et sa belle-mère lui avaient notamment dit que s'il avait un frère tétraplégique « c'est qu'il le méritait » ; que sa requête en divorce a été déposée le 21 juillet suivant ; 



Que, dans ce contexte, la faute de l'époux qui a quitté le domicile conjugal en juillet 2003 n'est pas établie ; 



Que M. [D] reconnaît s'être réfugié dans leur maison commune à [Localité 15] en août 2003 après leur séparation et ne conteste pas avoir emporté des meubles à [Localité 11] pour son nouveau logement ; qu'il n'est pas contesté que ces meubles étaient dans le patrimoine commun de sorte que le vol n'est pas établi ; 



Attendu qu'[X] [RI] ne justifie pas du détournement de la somme de 77 000 euros par son époux lequel verse aux débats les avis de virements de leurs avoirs estimés à 526 000 euros partagés en deux comptes ; 



Que s'agissant du détournement des médicaments, il n'est pas discuté qu'[X] [RI] a été placée en garde à vue et incarcérée dans le cadre d'une ouverture d'information pour des infractions au code du travail et de la santé publique ;  que l'ensemble du personnel de la pharmacie a mis en cause l'épouse dans l'organisation du trafic de médicaments ; qu'il n'est justifié ni que M. [D] ait dénoncé son épouse, ni qu'il ait pris part aux faits en cause, ni que sa responsabilité pénale ait été recherchée ;



Attendu que s'agissant de l'adultère reproché à l'époux, que celui-ci reconnaît dans ses écritures avoir une relation avec [GE] [YE] depuis le courant de l'année 2007, soit cinq ans après la séparation des époux, et avoir commencé la vie commune avec elle à compter de janvier 2009 ;



Qu'en réalité un rapport de novembre 2006 de l'assistance éducative fait déjà état de la présence d'une concubine aux côtés de M. [D], à cette date, de même que l'attestation des époux [UR] du 13 novembre 2007 ;



Attendu que, compte tenu de ces circonstances et au regard des violations commises par son épouse ayant entraîné irrémédiablement la rupture entre eux, les circonstances dans lesquelles il a lui-même commis l'adultère lui enlèvent le caractère de gravité qui pourrait en faire une cause de divorce contrairement à ce que retient le premier juge ; 



Attendu que, dans ces conditions, les griefs invoqués par Madame [RI] contre son époux ne sont pas établis ; 



Attendu, en conséquence, que la Cour estime que le divorce doit être prononcé aux torts exclusifs de l'épouse ; que le jugement entrepris sera réformé en ce sens ;





Sur les demandes de dommages et intérêts



Attendu que l'article 266 du code civil n'a pas vocation à s'appliquer ; qu'[X] [R] [RI] ne justifie pas d'un préjudice sur le fondement de l'article 1382 du code civil étant observé que les époux sont séparés depuis sept années et que le divorce est prononcé à ses torts exclusifs ; 

Que la demande de dommages et intérêts de Madame [RI] ne peut être accueillie ;





Sur la prestation compensatoire



Attendu que [X] [RI] n'est pas fondée à solliciter une prestation compensatoire en application de l'article 280-1 ancien du code civil, applicable à la cause, dès lors que le mariage a été célébré le [Date mariage 6] 1991 et que le divorce sollicité par requête enregistrée le 21 juillet 2003 est prononcé à ses torts exclusifs ; 



Qu'à titre surabondant et en tout état de cause, il apparaît que la disparité des revenus n'est pas établie dès lors que les époux sont âgés respectivement de 45 ans et 43 ans et qu'ils divorcent après 17 ans de mariage mais 12 ans de vie commune ; qu'exerçant la même profession, l'ensemble du patrimoine des époux est en communauté et que la baisse temporaire des revenus de l'épouse a pour origine son propre comportement ;



Que la Cour infirmera le jugement en ses dispositions qui ont alloué à l'épouse une prestation compensatoire de 53 000 euros et déboutera Madame [RI] de sa demande de ce chef ;





Sur la résidence des enfants



Attendu que les parties s'opposent sur la fixation de la résidence des enfants et sur le droit de visite et d'hébergement ;



Que [X] [UW] a saisi le juge des enfants dans le but d'obtenir un encadrement du droit de visite du père en invoquant la crainte que celui-ci leur inspirerait ; qu'une mesure d'assistance éducative a été ordonnée le 6 novembre 2006 ainsi qu'une mesure d'investigation et d'orientation éducative ;



Que les rapports d'assistance éducative et le rapport d'IOE de mai 2006 et juin 2007 font état de la place du conflit familial et de l'instrumentalisation des enfants et soulignent qu'un apaisement est intervenu en raison de la présence des concubins respectifs des parents ; que, selon les services sociaux, M. [D] s'inscrit, à l'égard des enfants, dans une démarche d'adhésion ;











Que les enfants ont trouvé un soutien réel chez leur père et notamment au niveau de l'aide scolaire ; que l'ensemble des éléments confirme que leur père les a aidés notamment par une assistance scolaire extérieure qu'il a payée et par sa présence ;



Que les enfants sont en souffrance et n'osent pas exprimer leur choix de voir leur père dans la peur des représailles de la part de leur mère ; que le rapport du 22 octobre 2007 fait état de ce que les enfants ont trouvé chez leur père une forme de sécurité et patientent jusqu'à la décision de garde alternée ; que les enfants sont accoutumés au domicile de leur mère, aux attitudes inconstantes aux menaces de chantage et à la verbalisation de propos insultants visant à nuire à leur père ; 



Que l'ADSSEAD a en conclusions préconisé la mise en place d'une résidence alternée ;



Attendu que les enfants ont été entendus par le juge aux affaires familiales le 2 avril 2008 ; qu'ils ont exprimé leur désir de voir leur père davantage et notamment en milieu de semaine ;



Que toutefois, selon le rapport postérieur des services sociaux du 10 juillet 2008, les enfants ont encore déclaré qu'ils souhaitaient la mise en place d'une garde alternée ; que c'est en raison des réactions menaçantes et de chantage de leur mère qu'ils ont modifié leur demande lorsqu'ils ont été entendus par le juge aux affaires familiales ; que rencontrés au domicile de leur père, les enfants se sont montrés impatients de voir la mise en place d'un nouveau dispositif de garde ;



Attendu que par ordonnance du 6 novembre 2009, le juge des enfants a relevé que les parents parviennent à dialoguer davantage et à se rencontrer pour prendre des décisions communes liées à la scolarité ou aux activités des enfants ; que l'organisation des visites est plus souple ; que la mesure d'assistance éducative n'a pas été renouvelée ;



Attendu que les domiciles respectifs des parents sont proches et ne sont pas éloignés de l'école des enfants ; que le père s'est engagé à faciliter leurs déplacements et leurs activités extra-scolaires ; que le trajet entre le domicile du père et l'école se fait en 12 minutes selon le relevé « Via Michelin » versé au dossier ; que M. [D] travaille avec Mme [B] pharmacienne adjointe qui s'est engagée à le seconder lors des ses obligations paternelles ; que sa compagne a une formation de puéricultrice et s'entend bien avec les enfants, ce qui a été vérifié par les services sociaux ; 



Attendu que compte tenu de ces éléments, il convient de faire droit à la demande de M. [D] et de fixer alternativement la résidence des enfants chez leurs deux parents avec changement de domicile le lundi soir sortie des classes ; que les droits d'hébergement durant les vacances scolaires seront fixés par moitié entre les deux parents ;





Sur la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants



Attendu que le jugement relève que ni M. [D] ni Mme [RI] n'ont mis le juge aux affaires familiales et le juge de la mise en état en mesure d'apprécier la réalité de leurs facultés contributives ; que de nouvelles pièces produites ont été produites en cours de procédure et discutées par les parties dans le cadre de la fixation de la part contributive du père à l'entretien et l'éducation des enfants bien que les éléments principaux concerneront la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux ; 



Que M. [D] a exercé la profession de pharmacien salarié dans une pharmacie minière pour lequel il percevait un salaire de 5 000 euros par mois ; 

Que la pharmacie « de la [Adresse 14] », propriété commune, et exploitée par l'épouse jusqu'à son interdiction d'exercice en 2003, a été vendue pour le compte de la communauté pour un prix de 1 100 000 euros après autorisation par jugement du tribunal de grande instance de Béthune du 21 septembre 2004 ;



Qu'ensuite de cette vente, M. [D] s'est associé avec Mme [JH], qui a été retenue pour le rachat de la pharmacie « de la [Adresse 14] » sous la forme d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée à compter d'octobre 2004 ;



Que M. [D] est devenu gérant majoritaire dans la pharmacie dite « de la [Adresse 14] » et associé minoritaire à 49% dans la pharmacie « Du musée » exploitée à titre principal par Mme [JH] ; 



Que l'examen des résultats comptables des années 2004, 2005, 2006, 2007 et 2008 établissent que la rémunération comptable de M. [D] est limitée ; que pour les années 2004 et 2005, il a perçu une rémunération de 2 100 euros suivant l'attestation de l'expert comptable ; qu'en 2006, il a prélevé une rémunération de 2.100 euros ainsi qu'en 2007 ; 



Que toutefois la SELARL « de la [Adresse 14] » réalise des bénéfices et la pharmacie « Du musée » a diminué ses pertes ; que M. [D] dispose d'un compte courant d'associé sur lequel il effectue des prélèvements réguliers ; que son train de vie apparaît très confortable dès lors qu'il est établi que M. [D] peut effectuer des prélèvements pour alimenter son compte bancaire ; 



Que M. [D] perçoit des revenus de capitaux mobiliers à hauteur de 500 euros par mois de la location d'un studio à [Localité 12] et des revenus du capital de 117 756,08 euros ;



Qu'en conséquence, le salaire de 2 400 euros doit être majoré d'une somme équivalente en revenus divers dont ses revenus fonciers et les avances de trésorerie diverses ;









Que s'agissant de ses charges, que M. [D] ne justifie pas de charges de logement ; qu'il rembourse un prêt de 765,46 euros contracté pour l'acquisition d'un véhicule automobile ;





Qu'[X] [RI] a retrouvé un travail de pharmacienne salariée depuis 2006 et a perçu un salaire de 2.720 euros par mois ; qu'elle perçoit les pensions alimentaires soit 1 207 euros et des revenus mobiliers notamment des loyers de l'habitation commune de [Localité 16] et du capital de 117 756,08 euros de sa part des économies communes ;





Que les époux vivent en concubinage et leurs conjoints exercent une activité professionnelle ;





Attendu que compte tenu des éléments justifiés par les parties et des besoins des enfants, le premier juge a fait une exacte appréciation de la contribution financière du père à l'entretien et l'éducation des enfants jusqu'à la date d'effet de l'arrêt ; qu'il convient à compter de l'arrêt, en raison de la résidence alternée au domicile de chacun des parents, de mettre à la charge de M. [D] une pension alimentaire à 250 euros par mois et par enfant, outre la prise en charge par M. [D] des frais de scolarité des enfants ; qu'il convient en conséquence d'ajouter au jugement en ce sens ;







Sur la date d'effet du divorce



Attendu que les parties sont d'accord pour faire remonter les effets du divorce en 2003 date de leur séparation ; que contrairement à ce qu'ils soutiennent il convient de constater que les époux ont été autorisés à résider séparément à compter du novembre 2003 ; que toutefois ils s'accordent sur le fait qu'au plus tard au 1er août 2003 ils ne résidaient plus ensemble ; 



Qu'il convient en conséquence de réformer le jugement entrepris et de fixer à cette date la date d'effet du divorce entre les parties;







Sur le recel de communauté



Attendu qu'[X] [RI] ne justifie pas du détournement de la somme de 128 500 euros par son époux lequel verse aux débats les avis de virements de leurs avoirs estimés à 526 000 euros partagés en deux comptes ; 



Que le jugement sera confirmé de ce chef ;





Sur les dispositions non contestées



Attendu que, bien que l'appel soit général, que les parties ne remettent pas en cause les autres dispositions du jugement lesquelles, reposant sur une analyse pertinente du premier juge au vu des documents probants produits, doivent être confirmées ;





Sur les dépens



Attendu que compte tenu de la nature familiale de la procédure qu'il convient de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens engagés en cause d'appel ; qu'il n'y a pas lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;







PAR CES MOTIFS :



LA COUR,





REFORME partiellement le jugement entrepris.



PRONONCE le divorce de [S] [D] et [X] [R] [BI] aux torts exclusifs de l'épouse.



DIT que les effets du mariage seront fixés dans les rapports entre époux au 1er août 2003.



DEBOUTE [X] [R] [BI] de sa demande de dommages et intérêts.



DEBOUTE [X] [R] [BI] de sa demande de prestation compensatoire.



FIXE la résidence des enfants [C], né le [Date naissance 3] 1995 et [X], née le [Date naissance 4] 1997 alternativement chez les deux parents avec changement de résidence le lundi sortie des classes dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale.



DIT que les vacances scolaires seront partagés par moitié en alternance.



FIXE, à compter du présent arrêt, à 250 euros par mois et par enfant la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants.













CONFIRME les autres dispositions du jugement.



REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires.



LAISSE à chacune des parties la charge de ses propres dépens engagés en cause d'appel.



DIT n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile.









 Le Greffier Le Président







Christine COMMANS Patrick BIROLLEAU