Cour d’appel · Pôle 6 - Chambre 3 — 29 décembre 2009

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3

ARRÊT DU 29 décembre 2009

(n° 18 , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 08/10207

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 14 juin 2005 par le conseil de prud'hommes de Paris - Section activités diverses RG n° 03/16877

APPELANTE

Mme [J] [H] épouse [G]

[Adresse 3]

[Localité 2]

comparante en personne, assistée de Me Julien RODRIGUE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

ASSOCIATION FORMATION COIFFURE (A.F.C.)

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me François RABY, avocat au barreau de TOURS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 26 mai 2009, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente

Madame Michèle MARTINEZ, Conseillère

Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER : Mademoiselle Chloé FOUGEARD, lors des débats

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Mme Elisabeth PANTHOU-RENARD, présidente, et par M. Eddy VITALIS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [H] a été engagée par la Fédération nationale de la coiffure selon contrat à durée indéterminée à compter du 24 septembre 1985. Des contrat de travail successifs ont été signés en 1993 et 1994. En application de l'article L122-12 du code du travail, ce contrat de travail a été repris en septembre 1995, par l'Association Formation coiffure (ci-après AFC), créée pour reprendre la gestion des centres de formation d'apprentis et des lycées professionnels situés à [Localité 5] et [Localité 6]. Un avenant du 5 mars 2003 a été signé entre les parties, Mme [H] assurant désormais les fonctions de chargée de mission. Pendant cette période elle a interrompu son activité d'enseignante à l'exception de la correction des copies qu'elle a poursuivi. Elle a repris ses activités d'enseignante à compter de l'année scolaire 2003/2004.

Mme [H] est toujours en poste et occupe les fonctions de professeur de science. Elle est également correcteur de copie au centre de correspondance de l'AFC .

Elle a occupé des fonctions de représentant du personnel. Elle est actuellement membre titulaire du comité d'entreprise et déléguée du personnel.

Le 26 février 2004, elle a fait l'objet d'une mise à pied.

Estimant n'avoir pas été réglée de l'intégralité des salaires dus, Mme [H] a saisi le conseil des Prud'Hommes de Paris de demandes tendant en dernier lieu à obtenir le paiement, aussi bien au titre de sa fonction de professeur que de celle de correctrice, d'un rappel de salaire (dont les heures supplémentaires) et des congés payés afférents depuis le 1er janvier 2002, d'une indemnité compensatrice de congés payés afférente à la prime de gratification pour les années 1999 à 2004, d'une indemnité compensatrice de congés payés afférente aux heures complémentaires effectuées depuis 2001, des frais d'atelier, d'une prime de gratification d'ancienneté pour l'activité de correctrice, et les congés payés afférents, d'une indemnité en application de l'article L 223-15 du code du travail de 1999 à 2004 et les congés payés afférents.

Subsidiairement, au titre de son travail de professeur, elle a réclamé, en application du principe ' à travail égal, salaire égal', un rappel de salaire (dont heures complémentaires, reliquat de la gratification d'ancienneté), les congés payés afférents ; au titre de sa fonction de correctrice, elle demande des dommages et intérêts, un rappel des cotisations sociales indûment prélevées pour la période de janvier 1999 à décembre 2004, d'une indemnité journalière.

Elle sollicite en outre l'annulation de la mise à pied prononcée le 26 février 2004, le rappel de salaire afférent, et les congés payés afférents. Elle a demandé à voir fixé son salaire mensuel de base à 2 811,96 €, subsidiairement à 2 570,76 €. Elle a demandé enfin une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, la remise des bulletins de salaire conformes sous astreinte, les intérêts au taux légal, le tout avec exécution provisoire. A titre reconventionnel, l'AFC a réclamé une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par décision du 14 juin 2005, le conseil des Prud'Hommes a débouté Mme [H] de l'intégralité de sa demande, ainsi que l'AFC . Elle a, en outre, condamné Mme [H] aux dépens.

Mme [H] a fait appel de cette décision dont elle sollicite l'infirmation.

Vu les conclusions du 26 mai 2009 au soutien de ses observations orales à l'audience de Mme [H] qui demande à la cour, infirmant le jugement déféré, de la déclarer recevable et bien fondée en son appel, de constater les modifications illicites de son contrat de travail du 1er janvier 2005, du 25 juillet 2007 et du 1er avril 2008, de dire que son contrat de travail, en application des dispositions du code du travail, est un contrat de travail à temps partiel, de fixer la durée de son travail effectif à 86h60 mensuelles (19h15 de face à face pédagogique et 45 minutes de préparation de cours hebdomadaires soit 20h00 hebdomadaires multipliées par 4,33), d'annuler la mise à pied du 26 février 2004, en conséquence, d'ordonner à l'Association Formation Coiffure de fixer sa rémunération brute mensuelle à la somme de 2 504,71 €, et à défaut à la somme de 1 968,60 €, sous astreinte de 150 € par jours de retard à compter de la notification de l'arrêt à venir, de condamner l'Association Formation Coiffure à lui payer les sommes suivantes :

- 13 891,24 € à titre de rappel d'heures complémentaires, de délégation, de réunion et de maintien du salaire,

- 1 389,12 € à titre de congés payés afférents,

- 5 789,85 € à titre de rappel de salaires depuis le 1er septembre 2007,

- 578,98 € à titre de congés payés afférents,

- 356,16 € à titre de congés payés,

- 28 323,53 € à titre de rappel de salaire à la suite de la baisse de rémunération non acceptée consécutive à la suppression des cours par correspondance,

- 3 157,09 € à titre de congés payés afférents,

A défaut, de condamner l'Association Formation Coiffure à lui verser 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail,

- 8 716,65 € à titre de rappel de gratifications liées à son statut de professeur correcteur,

- 679,56 € au titre de rappel de gratification pour l'année 2008,

- 2 816,81 € à titre de rappel de frais d'atelier,

- 1 991,68 € au titre de l'article L.3141-29 du code du travail,

- 2 979,85 € au titre de rappel de congés payés,

- 683,23 € au titre de rappel de cotisations indûment perçues,

- 89,04 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied et 8,90 € à titre de congés payés afférents,

- 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et représentative,

d'ordonner la remise des bulletins de paie conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt, la cour se réservant le droit de liquider l'astreinte, d'ordonner le report du point de départ des intérêts à la date de la convocation des parties devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, d'ordonner la capitalisation des intérêts, et de condamner l'Association Formation Coiffure à lui verser la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

Précisant que le contrat de travail de Mme [H] est à temps complet, l'AFC conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de Mme [H] à lui payer la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier le 26 novembre 2009, reprises et complétées lors de l'audience.

Motifs de la décision

- sur la relation contractuelle des parties

Il ressort des débats que Mme [H] assurait deux fonctions, celles de professeur et celle de correcteur, au sein de l'AFC . Ces deux fonctions ont fait l'objet chacune d'un contrat de travail, et ont donné lieu à l'établissement de bulletins de salaire distincts. En outre, par un avenant au contrat de travail daté du 5 mars 2003, Mme [H] est devenue chargée de mission, jusqu'en septembre 2003 date à laquelle elle a retrouvé ses fonctions précédentes d'enseignante.

Mme [H] considère que cette situation caractérise un démembrement fictif de son contrat de travail.

L'AFC justifie la distinction litigieuse par le fait que l'activité du CFA est soumise au contrôle du conseil régional ce qui, n'étant pas le cas de la fonction de correction (CPC), suppose la tenue d'une comptabilité spécifique à chacune des activités exercées. Elle ajoute que les deux activités relèvent de deux numéros de siret distincts et de deux registres du personnel, en application de l'article L620-3 du code du travail.

Il se déduit de ces éléments qu'il importe peu que deux documents, l'un pour l'enseignement, l'autre pour la correction des copies, aient matérialisé les relations entre les parties, la relation de travail établie entre les parties caractérisant l'existence d'un contrat de travail, qui est par nature unique entre un employeur et son salarié, sans qu'il soit porté atteinte à l'article L 620-3 précité, relatif à la tenue du registre unique du personnel, qui n'a pas d'incidence sur la relation contractuelle des parties.

Il ressort, en outre, des débats que jusqu'au 20 décembre 2001, Mme [H] a travaillé 104 heures mensuelles en qualité de professeur de sciences correspondant à 24 heures hebdomadaires, réparties en 22 heures de face à face pédagogique (FFP) et deux heures consacrée au fonctionnement du CFA. Il n'est pas contesté qu'en application de l'accord d'entreprise du 8 juillet 1997 cette durée relevait d'un temps plein. Par ailleurs,

Mme [H] effectuait des vacations à la copie dans le cadre de son activité de correcteur.

Il ressort, par ailleurs, des débats qu'en application de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail signé le 20 décembre 2001 et applicable à compter du

1er janvier 2002, fixant à 35 heures par semaine la durée légale du temps de travail, le temps complet de Mme [H] a été transposé en ces termes : 20 heures de FFP outre 14 heures de travail individuel et une heure de travail hebdomadaire collectif.

Il est constant également qu'en mai 2004, l'AFC a dénoncé l'ensemble des accords collectifs, dont les accords du 8 juillet 1997 et l'accord de 2001, précités, les effets des conventions dénoncées ayant pris fin en septembre 2005, faute pour les négociations syndicats/employeur d'avoir abouti à de nouveaux accords.

Mme [H], relevant l'absence de tout accord collectif désormais applicable, soutient que les dispositions du code du travail doivent s'appliquer à compter de septembre 2005 et qu'en conséquence, elle doit être considérée comme travaillant à temps partiel, seules les heures de FFP, au nombre de 24, devant être prises en compte, les heures de préparation, au nombre de 10 étant artificiellement gonflées pour parvenir à un temps plein alors que, selon elle, on ne peut considérer les heures de préparation des cours comme étant du travail effectif.

L'AFC s'appuie sur les termes du contrat de travail pour conclure que Mme [H] exerce à temps complet. Elle ajoute que le raisonnement tenu par Mme [H] est spécieux en ce qu'il conduit à affirmer qu'un temps complet pour un professeur suppose qu'il enseigne 35 heures par semaine et que les heures de préparation des cours sont inutiles, ou plus encore que pendant ces heures les salariés peuvent vaquer à leurs occupations. Elle ajoute qu'à l'expiration des accords collectifs précités, la situation de Mme [H] est revenue à l'état antérieur, défini par le contrat de travail, avec maintien des avantages individuels acquis, en application de l'article L 2261-13 du code du travail.

Il ressort des débats que le contrat de travail de Mme [H] précise bien que son activité de professeur est exercée à temps complet alors qu'il est constant que Mme [H] a toujours enseigné à raison de 24 heures par semaine.

Il s'en déduit, quand bien même l'accord collectif du 8 juillet 1997 aurait expiré, que les parties se sont entendues pour que les conditions d'exercice de son activité d'enseignante par Mme [H] à raison de 24 heures par semaine soient qualifiées de temps complet. Cette qualification est d'ailleurs conforme à la réalité puisque les heures d'enseignement sont précédées d'heures de préparation indissociables, constituant un temps de travail effectif et, en conséquence, rémunérées, contrairement à ce que soutient Mme [H]. Il y a lieu de relever, au demeurant, qu'à ce travail exercé à temps complet a correspondu une rémunération complète dont le bien fondé n'a jamais été remis en cause par

Mme [H]. Enfin, à l'expiration des accords en cause, la situation de Mme [H] s'est trouvée régie par son contrat de travail avec maintien des avantages individuels acquis, en application de l'article L 2261-13.

Mme [H] expose en outre que l'augmentation de la durée hebdomadaire de travail à 35 heures, qu'elle qualifie de fictive, a eu pour effet de réduire le taux horaire de sa rémunération ce qui a eu pour résultat qu'à compter du mois de septembre 2002, un certain nombre d'heures diverses (heures de délégation, heures de réunion,....) ont été évaluées sur la base de ce taux minoré. Elle en déduit que cette modification de son contrat de travail ne pouvait se faire sans son consentement et que les heures litigieuses doivent lui être payées sur la base du taux antérieur. Elle évalue le montant du en conséquence.

L'AFC conteste que l'application de l'accord RTT ait eu pour implication la baisse de la rémunération de Mme [H]. Elle soutient au contraire que celle-ci a augmenté entre décembre 2001 et juillet 2002.

Il ressort de l'examen des bulletins de salaire de Mme [H] versés aux débats pour la période allant de janvier 2000 à avril 2009, que Mme [H] bénéficie d'une rémunération mensuelle correspondant au temps complet effectué, selon le contrat de travail en vigueur, à laquelle s'ajoute une rémunération à l'heure, pour diverses autres heures effectuées, cette rémunération étant calculée en fonction du nombre d'heures et d'un taux horaire.

Il ressort de ces éléments que la rémunération mensuelle de Mme [H] n'a pas souffert de la minoration du taux horaire résultant mécaniquement de l'application de l'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail. En revanche, ces mêmes éléments démontrent que le taux horaire appliqué à Mme [H] a varié de 12,70 € à plus de 20 €. Le taux horaire initial appliqué est de 18,27 € jusqu'au mois d'octobre 2002, date à laquelle il a chuté à 12,71 €, avant de fluctuer à nouveau sur la période ultérieure, pour s'élever à nouveau à 20,20 € à compter de juillet 2008.

Il s'ensuit qu'au titre des heures litigieuses (délégation, réunions,...), parfois nombreuses dans le mois, la rémunération servie à Mme [H] a varié, sans autres raisons objectives que celle résultant de l'accord RTT encore que ce taux ait aussi varié encore par la suite sans qu'il y ait non plus d'explications à cela.

Il se déduit de ce qui précède que l'employeur a fait varier à son gré, la rémunération de sa salariée au titre des heures de délégation et de réunion. L'employeur n'a ainsi pu modifier unilatéralement la rémunération de sa salariée sans porter atteinte au contrat de travail dans un de ses éléments essentiels.

Il s'ensuit qu'il convient de retenir le taux horaire qui est le plus favorable à la salariée. Compte tenu de ces éléments, il convient de retenir le décompte produit par Mme [H] qui n'est pas sérieusement contestable et de dire qu'il est du à ce titre par l'AFC à

Mme [H] la somme de 13 891,24 €, outre celle de 1 389,12 € au titre des congés payés.

En outre, Mme [H] allègue que son contrat de travail a fait l'objet, les 1er janvier 2005, 25 juillet 2007 et 1er avril 2008, de modifications décidées unilatéralement par son employeur.

Sur la modification alléguée du 1er avril 2005 :

L'AFC explique avoir régulièrement notifié à Mme [H] la suppression des corrections de copies. Elle ajoute que cette modification qui n'a fait l'objet d'aucune contestation de la part de Mme [H] a été acceptée par elle conformément aux dispositions de l'article L1222-6 du code du travail (ancien article L321-1-2).

Il ressort des débats que le comité d'entreprise a été réuni le 31 août 2004 pour consultation sur le projet de l'AFC de fermer , pour des raisons économiques, les cours par correspondance, lequel donnait lieu à correction de copies par les professeurs correcteurs. Le 21 septembre et le 30 novembre 2004 , le comité d'entreprise a été convoqué à une réunion de consultation sur le projet de licenciements économiques envisagés par l'AFC à la suite de la suppression du service des cours pas correspondance. Par courrier du

10 janvier 2005, Mme [H] a été informée par l'AFC de la suppression effective du service, de la modification consécutive de son contrat de travail en résultant pour des motifs économiques et , visant l'article L321-1-2 du code du travail, de ce qu'elle disposait d'un délai de un mois pour faire connaître son accord ou son refus. Le même courrier précise qu'à défaut de réponse de sa part dans le délai prescrit elle sera considéré comme ayant accepté la modification proposée.

Il n'est pas contesté que Mme [H] n'a pas donné suite à ce courrier. Elle a donc accepté la modification proposée et par suite, que soit supprimé le service de cours par correspondance entraînant pour elle l'arrêt de son activité de correctrice de copies.

Mme [H] est donc mal fondée à soutenir que la modification litigieuse a été décidée unilatéralement par son employeur alors qu'en réalité, en s'abstenant de répondre au courrier du 10 janvier 2005, elle y a implicitement consenti.

Elle ne peut qu'être déboutée de sa demande de ce chef.

Sur la modification alléguée conduisant à la perte d'une semaine de congé

Mme [H] expose que l'AFC l'a privée d'une semaine de congé, en lui imposant l'équivalent d'une semaine de travail supplémentaire, les 3 et 4 juillet ainsi que les 30 et 31 août 2007.

l'AFC qui ne conteste pas le bien fondé de l'allégation de Mme [H] fait valoir que la dénonciation régulière des accords collectifs a entraîné un retour à la relation contractuelle initiale avec maintien des avantages individuels acquis.

L'accord d'entreprise du 8 juillet 1997 qui reconnaît aux enseignants 14 semaines de congés dont l'intégralité des mois de juillet et août a été dénoncé en 2004 sans nouvel accord lui succédant. Il n'est plus en vigueur en 2007. La relation de travail des parties est donc régie par le contrat de travail. Celui-ci prévoit en son article 5 que la salariée bénéficie des vacances d'été et des congés scolaires et que les vacances d'été et congés scolaires sont définis par l'emploi du temps arrêté par le chef d'établissement.

Toutefois, il ressort des débats que par courrier du 24 octobre 2006 adressé à

Mme [H] , l'AFC , invoquant des difficultés économiques, a proposé à sa salariée une modification de son contrat de travail aux termes de laquelle notamment la période de congés d'été s'élève à 35 jours en juillet et août, ce qui équivaut à 7 semaines civiles au lieu des deux mois complets prévus précédemment. Mme [H] a refusé cette proposition.

Il se déduit de ce qui précède que l'AFC a placé la modification de la durée des congés d'été sur un plan contractuel, en considérant par là-même que les congés de juillet et d'août étaient des avantages individuels acquis . C'est d'ailleurs dans cet optique que l'AFC a adressé sa proposition à Mme [H] en lui impartissant un délai pour la refuser ou l'accepter, en la prévenant, dans ce dernier cas de ce qu'elle encourait le risque d'un licenciement pour motif économique.

Dans ces conditions, l'AFC ne peut valablement se borner à arguer des termes du contrat de travail pour défendre le caractère régulier de la semaine supprimée en méconnaissant le refus qu'a exprimé Mme [H] dans un courrier en réponse daté du 24 novembre 2006.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'AFC ne pouvait valablement priver sa salariée d'une partie de ses congés d'été. La demande de Mme [H] tendant à se voir payer la somme de 356,16 € à titre de rémunération des quatre jours litigieux, outre les congés payés afférents, est donc bien fondée.

Sur la modification alléguée du contrat de travail en date du 1er avril 2008

Mme [H] fait valoir que l'AFC lui a imposé de travailler le lundi pendant l'année 2007/2008. Elle soutient qu'étant à temps partiel, l'AFC n'en avait pas le droit sans recueillir préalablement son consentement, ce d'autant moins qu'elle avait la qualité de salariée protégée. Elle ajoute avoir refusé cette modification et se prévaut notamment de l'avenant du 5 mars 2003.

L'AFC explique que Mme [H] avait déjà travaillé le lundi lors des années scolaires antérieures. Elle conteste qu'il y ait eu modification de son contrat de travail ni même de ses conditions de travail.

Il convient de relever en premier lieu que l'avenant du 5 mars 2003 ne porte pas atteinte à l'intégrité du contrat de travail principal qu'il modifie uniquement pour les besoins de la fonction de chargée de mission qui en est l'objet et pour la durée de celle-ci. Or il est constant que Mme [H] a retrouvé ses fonctions d'enseignante pour l'année scolaire 2003/2004. Les dispositions de l'avenant propres à la fonction de chargée de mission, qui prévoyaient notamment une répartition du temps de travail pour Mme [H] excluant le lundi, ne trouvaient donc plus à s'appliquer à compter de septembre 2003. Il s'ensuit qu'à compter de l'expiration des effets des accords collectifs dénoncés en 2004, la relation de travail des parties est régie non par l'avenant de 2003 mais par le contrat de travail établi en 1994.

Ce contrat de travail prévoit une durée de travail pour Mme [H] de 24 heures par semaine. Ce document ne précise pas les journées de travail en FFP. En revanche, il prévoit que Mme [H] s'engage à observer toutes les instructions et consignes particulières de travail qui lui seront données. Or l'emploi du temps constitue une consigne particulière de travail. Il revient donc à la salariée, fut-elle protégée, de l'appliquer. Il ressort des pièces produites aux débats que notamment pendant l'année scolaire 2003/2004, Mme [H] a travaillé le lundi matin.

Tous les éléments produits aux débats démentent donc que la répartition des jours de FFP ait un quelconque caractère contractuel que l'employeur ne pouvait modifier sans le consentement préalable de sa salariée. Ils établissent au contraire que cette répartition relevait des conditions de travail et devait, en conséquence, être respectées par la salariée.

Or il ressort d'un courrier du 22 décembre 2008 que faisant connaître à son employeur son refus de travailler cette journée, Mme [H] reproche en outre à celui-ci la réduction se salaire corrélative qu'il lui fait subir au motif que 'dans un premier temps l'AFC m'attribue des heures de FFP complémentaires sans augmenter d'autant mon salaire, pour, dans un deuxième temps, soustraire de ce même salaire les heures que je refuse d'effectuer gratuitement'.

Aucun élément produit aux débats ne permet de donner crédit à cette version des faits.

Il s'ensuit que Mme [H] n'a subi aucune modification de son contrat de travail ou de ses conditions de travail contrevenant aux dispositions de son contrat de travail ou du code du travail. Dans ces conditions, Mme [H] qui n'a pas travaillé les lundis après-midi comme le prescrivait son emploi du temps, ne peut être rémunérée à ce titre.

Elle ne peut donc qu'être déboutée de ses demandes de ce chef.

En outre, Mme [H] ne conteste pas avoir travaillé, à compter de 2007, à raison de 22H50 par semaine de FFP au lieu de 24 H00 prévues au contrat de travail. Elle reproche à son employeur d'avoir déduit de sa rémunération les heures résiduelles (1h10), de ce fait, non travaillées alors qu'elle avait refusé la réduction de son temps de travail ainsi imposée par l'employeur.

Il ressort des débats que par son courrier du 26 octobre 2006, l'employeur a proposé à sa salariée un avenant à son contrat de travail prévoyant une nouvelle répartition de son temps de travail, pour un total hebdomadaire inchangé de 35 heures. Cette nouvelle répartition était la suivante (par semaine) : 21H00 de FFP, 13H00 d'activités de recherche, 1 heure de temps collectif.

Mme [H] n'a pas accepté ce nouvel avenant qui par ailleurs maintenait à la salariée la même rémunération mensuelle tout en prévoyant paradoxalement un taux horaire différent selon l'activité le temps de FFP étant affecté d'un taux plus avantageux que les autres activités.

Par ailleurs, l'examen des bulletins de paie de Mme [H] sur la période considérée montre que l'AFC a réduit le salaire versé à sa salariée au titre 'd'absence non rémunérée'. Celles-ci sont au nombre de quatre par mois et correspondent ainsi que l'affirme l'AFC aux lundis litigieux.

Il s'ensuit que mis en oeuvre sans son consentement, l'avenant litigieux a eu pour conséquence que la rémunération de Mme [H] a été maintenue pour un temps de travail qui lui, a été réduit.

Il s'ensuit que Mme [H] qui de surcroît, a tiré bénéfice de la situation plutôt qu'elle n'en a souffert n'est pas fondée en sa demande.

Sur les rappels de gratification

Mme [H] réclame, au titre de sa fonction de professeur correcteur, le paiement de rappels de gratification sur la période allant du 15 janvier 2002 au 31 décembre 2004, en application de l'accord d'entreprise du 8 juillet 1997, qui en prévoit le versement aux professeurs ayant plus de 10ans d'ancienneté. Cette prime annuelle s'élève à un mois de salaire et est augmentée d'une majoration de 1/10ème par année supplémentaire.

L'AFC s'oppose à la demande en faisant valoir que la gratification en cause concerne les seuls professeurs ayant plus de 10ans et indique qu'à ce titre Mme [H] a toujours perçu la gratification réclamée et qu'en revanche elle ne l'a pas perçue pour son activité de correctrice non visée par l'accord collectif.

Ainsi qu'il a été dit précédemment la relation de travail entre les parties est unique,

Mme [H] ayant été embauchée en qualité d'enseignante. Sont inhérents à cette fonction, la préparation, la présentation des cours mais également la correction des copies. Il s'ensuit que le salaire tiré par Mme [H] de la correction des copies ne doit pas être exclu du calcul de la prime de gratification, comme l'AFC l'a fait en l'espèce.

Il s'ensuit que l'AFC doit régler à Mme [H] le différentiel se dégageant dudit calcul. Compte tenu de ce que l'AFC ne conteste pas sérieusement le décompte de Mme [H] celui-ci est retenu. Le montant du à Mme [H] s'élève donc, pour la période postérieure à 2002 jusqu'en 2004, à 3 627,77 €. Mme [H] ne peut qu'être déboutée pour le surplus alors qu'il est constant qu'à compter de janvier 2005, elle n'a plus exercé de corrections de copies.

Sur les frais d'atelier

S'appuyant sur l'article L 7412-1 du code du travail (ancien article L721-1), relatif au travailleur à domicile, Mme [H] réclame une indemnité afférente à des frais d'atelier occasionnés par l'exercice de sa fonction de correctrice de copies. A défaut d'accord collectif en fixant le montant, Mme [H] sollicite que ces frais soient fixés à 13% de sa rémunération, soit pour la période allant du 15 janvier 2002 à décembre 2004, la somme de 2 816,81 €.

L'AFC considère qu'en l'absence d'accord collectif en la matière, Mme [H] devrait être indemnisée sur la base des frais réels engagés par elle pour l'exercice de son activité. Elle conclut qu'à défaut de rapporter la preuve de ces frais la salariée ne peut qu'être déboutée de sa demande.

A défaut de convention, d'accord collectif ou d'arrêté préfectoral déterminant les frais d'atelier, il appartient au juge, en l'absence d'accord des parties d'en apprécier le montant. Ces frais correspondent, en application de l'article L 7422-11 du code du travail au chauffage et à l'éclairage du local notamment.

Tel est le cas en l'espèce. Mme [H] qui effectue la correction des copies à son domicile, ainsi que le prévoit le contrat de travail, n'exerce cependant son activité professionnelle qu'en partie à son domicile. Compte tenu des éléments produits aux débats, il convient donc de fixer à 1 000 € les frais d'atelier à prendre en charge par l'AFC .

Sur l'indemnité prévue à l'article L3141-29 du code du travail

Se référant à sa fonction de correctrice de copies qui a été totalement interrompue durant les mois de congés d'été, au-delà des cinq semaines de congés légaux, Mme [H] réclame le paiement d'une indemnité d'un montant de 1 991,68 € pour les années 2002, 2003 et 2004, en application de l'article L 3141-29 du code du travail, qui prévoit que lorsque le maintien en activité d'un établissement n'est pas assuré pendant un nombre de jours dépassant la durée fixée pour la durée des congés légaux annuels, l'employeur est tenu pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant cette durée, de verser à son personnel une indemnité qui ne peut être inférieure à l'indemnité journalière de congés payés.

L'AFC conteste le bien fondé de la demande au motif que l'employeur n'a pas l'obligation de fournir un volume de travail constant au travailleur à domicile et qu'en outre le service de correction des copies, envoyées jusqu'au 20 juillet puis à nouveau à compter du

1er septembre, n'a pas été interrompu au-delà de cinq semaines.

Au soutien de ses affirmations, l'AFC verse aux débats un plan d'organisation des études dispensées par L'AFC qui montre une interruption des études entre le 20 juillet et le

1er septembre, ainsi qu'une attestation de la directrice des cours, Mme [S], certifiant 'que notre établissement fonctionne au long de l'année civile y compris pendant les périodes de vacances scolaires de l'été, et inscrit les élèves à nos préparations à tout moment, sans qu'il soit jamais fermé ; une permanence est constamment assurée'.

Les éléments produits aux débats démontrent l'existence d'une permanence administrative au sein de l'établissement y compris pendant les congés d'été. Par ailleurs il n'est pas établi que le plan d'étude produit aux débats concerne les cours par correspondance. Les documents produits ne permettent donc pas de démentir l'affirmation selon laquelle pendant toute la durée des congés scolaires, en juillet et août, soit pendant plus de 5 semaines, la correction des copies par correspondances est interrompue.

Il s'en déduit, la législation sur le travail à domicile étant sans influence, en l'espèce, que Mme [H] a droit à l'indemnité résultant de l'application de l'article précité. Sachant que les congés d'été de Mme [H] couvrent huit semaines, l'indemnité réclamée doit être calculée sur les trois semaines excédant la durée légale des congés payés fixée à

5 semaines. Le décompte produit par Mme [H] ne faisant l'objet d'aucune contestation sérieuse de la part de l'intimée, il convient d'accorder à Mme [H] la somme de 1 991,68 € qu'elle réclame, au titre des années 2002, 2003 et 2004.

Sur le rappel de congés payés

Mme [H] réclame un rappel de congés payés calculés sur le montant perçu au titre des heures complémentaires effectuées en 2002 et 2003, ainsi que sur le montant de la gratification d'ancienneté perçue de 2002 à 2008.

l'AFC estime la demande non fondée à défaut de preuve, sur le premier point. Sur le second point, elle fait valoir que la gratification d'ancienneté ne rentre pas dans l'assiette de calcul des congés payés.

Mme [H] qui bénéficie d'un contrat de travail à temps complet ne peut réclamer le paiement d'heures complémentaires, lesquelles relevant uniquement du contrat de travail à temps partiel. Elle ne peut donc qu'être déboutée de sa demande de ce chef.

Sur les rappels de salaire au titre des cotisations d'assurance vieillesse indûment prélevées

Mme [H] réclame des rappels de salaire au titre des cotisations d'assurance vieillesse pour la période 2002/2004 dont elle explique qu'elles ont été indûment prélevées par l'employeur sur la base d'un salaire excédant le plafond de la sécurité sociale qui en est l'assiette. Au soutien de sa demande, Mme [H] produit un décompte sur les années 1999 à 2004.

L'AFC ne conteste pas sérieusement les décomptes produits et avec eux en conséquence le mode de calcul retenu par Mme [H] qui met en évidence que l'assiette retenue par l'AFC pour le calcul des cotisations vieillesse est supérieure à celle ordonnée par les textes.

Il s'ensuit qu'il convient de faire droit à la demande de Mme [H] sur les années 2002, 2003 et 2004 à défaut pour Mme [H] d'avoir produit un décompte pour les années au-delà. La somme due à Mme [H] à ce titre s'élève donc à 276,82 €.

Sur l'annulation de la mise à pied du 26 février 2004

Il ressort des débats que par courrier en date du 19 février 2004, une mise à pied disciplinaire d'une journée fixée au 16 mars 2004, a été notifiée à Mme [H] au motif que le 21 janvier 2004, Mme [H] a 'bafoué' l'autorité de la directrice de CFA et qu'elle 'a porté tort à l'établissement en tenant des propos irresponsables de nature à compromettre les conditions d'exercice' de l'activité d'enseignement.

'En effet, alors que nous arrivions dans le couloir, vous n'avez pas hésité à hausser la voix en vous adressant à l'un des membres de l'équipe pédagogique, et en répétant qu'on ne pouvait vous obliger à venir dans l'établissement le vendredi.....vous avez prononcé ces mots assez fort pour que nous puissions tous les entendre, en présence d'une des personnes extérieures à l'établissement à un moment où vous auriez du être dans votre classe avec vos élèves car il était 13H15 et les cours débutent à 13h00. Ces faits constituent une faute ; ils ont perturbé le fonctionnement normal du CFA et porté atteinte à la crédibilité de notre établissement '.

Par courriers des 13 février et 12 mars 2004, Mme [H] a donné sa version des faits et contesté la sanction prononcée.

En contravention avec l'article L 1333-1 du code du travail, l'AFC ne fournit aucun élément permettant d'établir le bien fondé de la sanction prononcée. Notamment, la preuve de la réalité des faits qui ont justifié ce prononcé n'est pas établie.

Il s'ensuit que la sanction prononcée doit en conséquence être annulée. l'AFC doit en conséquence payer à Mme [H] le montant du salaire retenu au titre de la journée du 16 mars 2004, soit la somme de 89,04 €, outre celle de 8,90 € au titre des congés payés afférents.

Sur la remise des bulletins de paie

Compte tenu de c qui précède, il convient de faire droit à la demande de Mme [H] de ce chef, dans les termes précisés au dispositif de la présente décision.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination

Mme [H] fonde sa demande sur l'ensemble des faits de la cause qui traduisent selon elle l'existence d'une discrimination en lien avec son activité syndicale.

Il ressort des débats que l'ensemble des dispositions prises par l'AFC qui ont eu pour effet de réduire ses coûts trouvent leur explications dans les difficultés économiques rencontrées par l'AFC et qui sont attestées par les divers comptes-rendus de réunion avec le comité d'entreprise qui sont versés aux débats.

En outre, l'absence de preuve du bien fondé du fait ayant justifié le prononcé de la sanction litigieuse ne saurait constituer, en soi, un élément laissant supposer l'existence d'une discrimination.

Il s'ensuit que Mme [H] ne peut qu'être déboutée de sa demande de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts

Mme [H] qui, au soutien de sa demande de dommages et intérêts, argue de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur sans en rapporter la preuve ne peut qu'être déboutée de sa demande de ce chef.

Il ressort de ce qui précède que le jugement déféré est infirmé.

Par ces motifs, la cour,

- infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

- dit que Mme [H] est liée à l'AFC par un contrat de travail à temps complet,

- condamne l'AFC à payer à Mme [H] les sommes suivantes :

* 13 891,24 € à titre de rappel de salaire sur les heures de délégation et les heures de réunion

* 1 389,12 € au titre des congés payés afférents

* 356,16 € à titre de rappel des salaires des 3 et 4 juillet et 30 et 31 août 2007

* 35,61 € au titre des congés payés afférents

* 3 627,77 € au titre des gratifications

* 1 000 € à titre de frais d'atelier pour la période allant de 2002 à décembre 2004

* 1 991,68 € au titre de l'indemnité prévue à l'article L 3141-29 du code du travail pour les années 2002 à 2004

* 276,82 € au titre d'un rappel de salaire sur cotisations vieillesse indûment prélevées

- annule la mise à pied du 26 février 2004,

En conséquence :

- condamne l'AFC à payer à Mme [H] la somme de 89,04 € outre celle de 8,90 € au titre des congés payés afférents,

- dit que les intérêts seront capitalisés conformément à l'article 1154 du code civil,

- condamne l'AFC à remettre à Mme [H] les bulletins de salaires conformes, sous astreinte de 50 € par jours de retard, à l'expiration d'un délai de un mois à compter de la notification de la présente décision,

- déboute Mme [H] pour le surplus,

- condamne l'AFC aux dépens de première instance et d'appel,

Vu l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne l'AFC à payer à Mme [H] la somme de 2 000 €,

- la déboute de sa demande de ce chef.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE