Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 3 — 11 mai 2010

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 1 - Chambre 3



ARRET DU 11 MAI 2010



(n° 243 , 5 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 09/16175



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 16 Juillet 2009 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2009031942





APPELANTE

 

S.A.S ASSYSTEM FRANCE agissant poursuites et diligences en la personne de son président Monsieur [V] [R] 

[Adresse 3]

[Localité 4]



représentée par la SCP MONIN - D'AURIAC DE BRONS, avoués à la Cour

assistée de Me Pierre-Emmanuel JOBARD de la SCP JOBARD, CHEMLA & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : R182







INTIMEE 



S.A. ZENITEL WIRELESS FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 1]

[Localité 2]



représentée par la SCP LAGOURGUE - OLIVIER, avoués à la Cour

assistée de Me FLEINERT-JENSEN Thomas plaidant pour la SCP GIDE NOYRETTE NOUEL, avocats au barreau de PARIS, toque T 03











COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 29 Mars 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Joëlle BOURQUARD, Président de chambre

Madame Claire DAVID, Conseillère 

Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère



qui en ont délibéré

sur le rapport de Madame Claire DAVID



Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET



 

ARRET :



- CONTRADICTOIRE



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.







Les sociétés ASSYSTEM FRANCE et ZENITEL WIRELESS FRANCE sont co-traitantes dans l'exécution d'un marché conclu le 7 février 2004 avec l'Agence Nationale des Barrages, dépendant du Ministère des Ressources en Eau d'Algérie, relatif à la fourniture et à l'installation d'un système de liaison par satellite (VSAT) des barrages, marché dont le montant s'élève à 5 634 094 € HT.



La SA ZENITEL WIRELESS FRANCE est le chef de file du groupement d'entreprises attributaires de ce marché.



Par convention du 4 février 2005, il était précisé que la société ZENITEL WIRELESS FRANCE devait assurer la conception, l'installation et la mise en service de l'installation du système de liaison satellite et que la SAS ASSYSTEM FRANCE devait assurer la fourniture et l'installation des équipements.



 Estimant avoir rempli sa mission et reprochant à la SA ZENITEL WIRELESS FRANCE d'avoir manqué à ses obligations contractuelles, la SAS ASSYSTEM FRANCE a sollicité la désignation d'un expert. Par ordonnance du 5 février 2008, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a fait droit à la demande et l'expert a déposé son rapport le 24 mars 2009.



A la suite de ce rapport, la SAS ASSYSTEM FRANCE a assigné la SA ZENITEL WIRELESS FRANCE et la société de droit belge ZENITEL NV, selon acte du 2 juin 2009, en paiement de provision, devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris qui, par ordonnance rendue le 16 juillet 2009, a donné acte à la demanderesse de son désistement d'action à l'égard de la société ZENITEL NV et a dit n'y avoir lieu à référé en raison de contestations sérieuses.





Appelante de cette décision, la SAS ASSYSTEM FRANCE, aux termes de ses écritures déposées le 27 octobre 2009, conclut en son infirmation et elle demande de condamner la société ZENITEL WIRELESS FRANCE à lui payer la somme provisionnelle de 988 783,50 € et celle de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La SA ZENITEL WIRELESS FRANCE , aux termes de ses écritures déposées le 13 janvier 2010, demande à la cour de dire n'y avoir lieu à référé et sollicite le paiement de la somme de 20 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 









CELA ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR,





Considérant que le litige porte sur l'avance forfaitaire prévue à l'article IV.5.1 du marché conclu le 7 février 2004 entre l'Agence Nationale des Barrages et la société ZENITEL WIRELESS FRANCE prise en sa qualité de chef de file, qui fixe le principe d'une avance forfaitaire fixée à 15 % du marché ; 



Considérant que l'article IV.4.1 de ce contrat subordonne le paiement de l'avance forfaitaire à la constitution de cautions de restitution de ces avances en ces termes : 'les avances décrites ci-dessous sont octroyées, à la diligence du cocontractant, sous réserve que celui-ci ait, au préalable, constitué des cautions bancaires de restitution d'avances d'égales valeurs aux avances à percevoir' ;



Considérant que la société ZENITEL WIRELESS FRANCE oppose une contestation sérieuse, dès lors qu'il convient d'interpréter les conventions, ce qui ne ressortit pas de la compétence du juge des référés ; 



Mais considérant que les dispositions ci-après énoncées sont claires et précises et ne nécessitent aucune interprétation ; que le juge des référés est donc compétent pour apprécier si les clauses évoquées peuvent recevoir application ; 



Considérant que la société ASSYSTEM FRANCE se fonde sur l'article 11.3 de la convention de groupement des entreprises pour se retourner contre la société ZENITEL WIRELESS FRANCE ; que cette clause contractuelle énonce que 'chaque membre du groupement supportera seul les conséquences financières des retards éventuels de paiement ... sauf s'il est établi que le retard de paiement résulte d'un manquement d'un autre membre' ;



Considérant qu'il n'est pas contesté que la société ZENITEL WIRELESS FRANCE n'a pas constitué de garantie bancaire, contrairement à l'obligation qui pesait sur elle aux fins de percevoir les avances forfaitaires ; 



Considérant que la société ZENITEL WIRELESS FRANCE oppose à la société ASSYSTEM FRANCE l'article 18 de la convention qui précise qu'en cas de défaillance d'un membre du groupement, celui-ci doit démontrer, dans le délai d'un mois à partir de la notification par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée par la partie non défaillante, qu'il peut effectuer la part qui lui incombe ; que la disposition contractuelle conclut qu'à défaut, l'exécution sera assurée par les soins de la partie non défaillante ; 



Considérant qu''il est constant que la société ASSYSTEM FRANCE n'a jamais adressé de notification recommandée à la société ZENITEL WIRELESS FRANCE ;



Mais considérant que la société ASSYSTEM FRANCE ayant été substituée à la société THALES dans le cadre du groupement, avec cette précision que cette substitution ne devait pas être connue de l'Agence Nationale des Barrages, il lui était impossible de constituer une caution bancaire au profit de l'Agence, et par là même de se substituer à la société ZENITEL WIRELESS FRANCE dans ses obligations ;



Et considérant que la société ASSYSTEM FRANCE a cependant constitué, à la demande de la société chef de file dans son courrier du 7 décembre 2004, une contre-garantie ; que d'ailleurs par ce courrier, la société ZENITEL WIRELESS FRANCE précise à la société ASSYSTEM FRANCE qu'elle sera la seule bénéficiaire des sommes versées au titre des avances en cas de mise en place d'une contre-garantie ; 



Considérant que les conditions de l'article 18 de la convention ont donc été respectées, dès lors que la société non défaillante était dans l'impossibilité de se substituer totalement à la société défaillante ;



Considérant que pour s'opposer à la demande de provision, la société ZENITEL WIRELESS FRANCE se fonde encore sur l'article 8.4 de la convention qui stipule que les membres du groupement renoncent mutuellement à se demander réparation des préjudices indirects subis ;



Mais considérant qu'il est incontestable que le préjudice subi par la société ASSYSTEM FRANCE est un préjudice direct, résultant du défaut de règlement de ses prestations ; que l'article 8.4 ne peut donc pas lui être opposé ; 



Considérant enfin que l'obligation n'est pas sérieusement contestable, dès lors que l'expert a relevé que les travaux sont terminés à 95 % ; que la provision de 15 % sollicitée est donc due à titre d'avance forfaitaire pour la somme demandée ; 



Considérant que la société ZENITEL WIRELESS FRANCE oppose enfin à la société ASSYSTEM FRANCE son attitude déloyale, en ce qu'elle a répondu à la demande de résiliation du marché faite par l'Agence Nationale des Barrages une demande en paiement dirigée contre la société ZENITEL WIRELESS FRANCE, au lieu d'entreprendre une négociation avec l'Agence ;



Mais considérant que la seule contractante de l'Agence Nationale des Barrages est la société ZENITEL WIRELESS FRANCE dans le cadre du marché signé le 7 février 2004 ; qu'au surplus, la société ASSYSTEM FRANCE devait rester inconnue de l'Agence, après avoir remplacé la société THALES ; que ce grief de déloyauté doit donc être écarté ;



Considérant qu'il convient en conséquence de faire droit à la demande de provision de la société ASSYSTEM FRANCE à hauteur de la somme de 988 783,50 euro correspondant au montant non sérieusement contestable de l'obligation de la société ZENITEL WIRELESS FRANCE à son égard ;

Considérant que l'ordonnance déférée doit donc être infirmée ; 



Considérant que l'équité commande d'allouer à la société ASSYSTEM FRANCE une indemnité de 7 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;





PAR CES MOTIFS,





Infirme l'ordonnance déférée,



Et statuant à nouveau,



Condamne la SA ZENITEL WIRELESS FRANCE à payer à la SAS ASSYSTEM FRANCE une provision de 988 783,50 €,



Condamne la SA ZENITEL WIRELESS FRANCE à payer à la SAS ASSYSTEM FRANCE une somme de 7 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,,



Condamne la SA ZENITEL WIRELESS FRANCE aux dépens de première instance et d'appel, avec distraction au profit de l'avoué concerné dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile. 





LE GREFFIER,LE PRESIDENT