Cour d'Appel · CHAMBRE 1 SECTION 2 — 23 février 2010

COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 1 SECTION 2



ARRÊT DU 23/02/2010



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N° de MINUTE : 

 

N° RG : 09/04141

Jugement (N° 07/2158) rendu le 13 Mai 2009

par le Tribunal de Grande Instance de VALENCIENNES



REF : VM/VR





APPELANTE



SCCV L'OREE DU PARC 

agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 3]



représentée par la SCP LEVASSEUR-CASTILLE-LEVASSEUR, avoués à la Cour

assistée de Maître ZIRAH MUGUETTE, avocat au barreau de PARIS







INTIMÉE



SNC EIFFAGE CONSTRUCTION ARTOIS HAINAUT 

agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 2]



représentée par la SCP CONGOS-VANDENDAELE, avoués à la Cour

assistée de Maître Laurent COTRET, avocat au barreau de PARIS







COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Gisèle GOSSELIN, Président de chambre

Dominique DUPERRIER, Conseiller

Véronique MULLER, Conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Olivier GUINART









DÉBATS à l'audience publique du 07 Décembre 2009 après rapport oral de l'affaire par Véronique MULLER

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.



ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 23 Février 2010 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Gisèle GOSSELIN, Président, et Claudine POPEK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



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FAITS ET PROCEDURE



Aux termes d'un contrat du 27 juillet 2004, la Société Civile Coopérative de Construction l'Orée du Parc (ci-après société l'Orée du Parc), maître de l'ouvrage, a confié à la société FOURRE ET RHODES, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la Société en Nom Collectif EIFFAGE CONSTRUCTION ARTOIS HAINAUT (ci-après société EIFFAGE), des travaux de gros oeuvre pour la construction d'un ensemble immobilier de 167 logements répartis en six bâtiments sur la commune de [Localité 5], pour un prix global et forfaitaire de 3.683.680 euros TTC.



La réception partielle des trois premiers bâtiments (A, B et C) est intervenue avec réserves en décembre 2005 et janvier 2006. Les trois autres bâtiments (D, E et F) ont été réceptionnés le 22 février 2007.



Le 1° août 2006, la société EIFFAGE a notifié à la société l'Orée du Parc un mémoire définitif comprenant des travaux et moyens supplémentaires, faisant apparaître un solde dû à hauteur de 1.339.470,50 euros. La société l'Orée du Parc a contesté devoir cette somme. 



Invoquant la tardiveté de la contestation du maître de l'ouvrage entraînant l'acceptation tacite de son mémoire en application de la norme NF P 03 001, la société EIFFAGE a déposé une requête aux fins de saisie conservatoire. 



Autorisée par le juge de l'exécution du Tribunal de Grande instance d'AMIENS, la société EIFFAGE a procédé à une saisie conservatoire des comptes de la société l'Orée du Parc pour paiement de la somme de 1.339.470,50 euros. La société l'Orée du Parc a sollicité la rétractation de l'ordonnance autorisant la saisie ainsi que sa main-levée, cette demande ayant été rejetée par décision du juge de l'exécution d'AMIENS, confirmé par arrêt de la Cour d'Appel d'AMIENS en date du 18 août 2009.



Par acte en date du 23 avril 2007, la société EIFFAGE a fait assigner la société l'Orée du Parc devant le Tribunal de Grande Instance de VALENCIENNES aux fins d'obtenir paiement de la somme de 1.339.470,50 euros. 



Par jugement en date du 13 mai 2009, le Tribunal de Grande instance de VALENCIENNES a :



- rejeté l'exception d'irrecevabilité présentée par la société l'Orée du Parc ,

- condamné la société l'Orée du Parc à payer à la société EIFFAGE la somme de 1.339.470,50 euros représentant le solde du marché, outre 48.299,94 euros au titre des intérêts moratoires au 10 janvier 2007, et intérêts au taux légal à compter du 11 janvier 2007,

- ordonné l'exécution provisoire,

- condamné la société l'Orée du Parc au paiement de la somme de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles. 



Par déclaration reçue au greffe le 8 juin 2009, la société L'OREE DU PARC a relevé appel du jugement déféré.



Par ordonnance en date du 17 septembre 2009, le Premier Président de cette cour a arrêté l'exécution provisoire du jugement déféré et dit que l'affaire serait appelée par priorité à l'audience collégiale du 7 décembre 2009.





PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions signifiées le 4 décembre 2009, la société l'Orée du Parc demande à la Cour de :



- infirmer le jugement déféré,

- déclarer irrecevable la demande de la société EIFFAGE, 

- débouter la société EIFFAGE de ses demandes,

- la condamner à restituer les sommes versées en exécution du jugement rendu, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir,

- subsidiairement, dire que la créance invoquée par la société EIFFAGE est infondée à hauteur de 1.275.922 euros,

- désigner un expert pour faire les comptes entre les parties, 

- à titre reconventionnel, condamner la société EIFFAGE au paiement de la somme de 104.589,01 euros avec intérêts au taux légal et capitalisation,

- condamner la société EIFFAGE au paiement de la somme de 50.000 euros au titre des frais irrépétibles.



Par conclusions signifiées le7 décembre 2009, la société EIFFAGE demande à la Cour de :

- confirmer le jugement déféré,

- subsidiairement, constater que la société l'Orée du Parc a manqué à son devoir de coopération et que le contrat n'a pas été exécuté de bonne foi, 

- en conséquence, condamner la société l'Orée du Parc au paiement des sommes de 21.670,04 euros au titre des situations antérieures, 1.327.849,44 euros au titre des coûts et moyens supplémentaires, 25.147,32 euros au titre du compte pro-rata, et 48.299,94 euros au titre des intérêts moratoires, soit un total de 1.422.966,74 euros,

- condamner la société l'Orée du Parc au paiement de la somme de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles.





* la société l'Orée du Parc soulève en premier lieu l'irrecevabilité de la demande de la société EIFFAGE au motif d'une clause du CCAP prévoyant une consultation des parties pour soumettre leur différend à un arbitre ou refuser l'arbitrage. 



A titre subsidiaire, le maître de l'ouvrage s'oppose à la demande en paiement formée par la société EIFFAGE, faisant observer qu'elle concerne pour l'essentiel des travaux supplémentaires incompatibles avec le caractère global et forfaitaire du marché, soutenant que les dispositions de l'article 1793 du code civil prévalent sur l'application de la norme, celle-ci étant donc inapplicable. Il affirme le caractère pur et simple du forfait conclu avec la société EIFFAGE et conteste tout bouleversement de l'économie du contrat. 



Le maître de l'ouvrage forme une demande reconventionnelle en paiement de son décompte définitif régulièrement notifié à la société EIFFAGE.





* la société EIFFAGE soutient pour sa part que la clause d'arbitrage figurant au CCAP n'est que facultative, de sorte que sa demande est recevable.



Elle fonde sa demande en paiement :



- à titre principal, sur la norme NF P 03-001, soutenant que faute de réponse dans le délai de 30 jours à son courrier du 10 janvier 2007 maintenant son mémoire définitif, la société l'Orée du Parc est réputée avoir accepté ses observations et sa demande en paiement à hauteur de 1.422.966,74 euros. Elle fait en outre valoir que les dispositions de l'article 1793 du code civil ne sont pas applicables, en raison du caractère simplement indemnitaire de ses demandes, et du caractère imparfait du forfait souscrit par les parties.

- à titre subsidiaire, sur les manquements de la société l'Orée du Parc à ses obligations contractuelles, et sur l'existence d'un bouleversement de l'économie de l'opération de construction.





DISCUSSION



I - SUR LA RECEVABILITE DE LA DEMANDE DE LA SOCIETE EIFFAGE



L'article 19.2 du CCAP dispose : 'pour le règlement des contestations qui peuvent s'élever à l'occasion de l'exécution ou du règlement du contrat, les parties contractantes doivent se consulter pour soumettre leur différend à un arbitrage, ou pour refuser l'arbitrage'.



Contrairement à ce que soutient la société l'Orée du Parc cette clause n'institue pas un préalable obligatoire de conciliation, mais une simple obligation de consultation - sur la seule et unique question de la soumission de la contestation à un arbitre - pouvant être assimilée à une clause facultative d'arbitrage permettant à l'une des parties de refuser l'arbitrage après consultation de l'autre.



La question des modalités de la consultation de l'autre partie n'étant pas définie au contrat, rien n'empêche d'exclure une consultation par voie d'assignation en justice, manifestant implicitement la volonté de refuser l'arbitrage, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré recevable la demande formée par la société EIFFAGE.



II - Le cadre contractuel du marché global et forfaitaire, et la position des parties



L'acte d'engagement du 27 juillet 2004 prévoit que les travaux du lot gros-oeuvre confiés à la société EIFFAGE : 'seront rémunérés par application d'un prix global et forfaitaire de 3.080.000 HT', l'article 1.6 du CCAP précisant en outre : 'le présent contrat de louage d'ouvrage est un contrat à forfait ou à prix fait au sens de l'article 1793 du code civil et global....'



L'annexe à l'acte d'engagement de la société EIFFAGE prévoit en son article 2 : 'le contrat sera régi par les clauses de la norme NF P 03-001 concernant les marchés privés'.



La demande en paiement de la société EIFFAGE (mémoire définitif) à hauteur de 1.422.966,74 euros se décompose de la manière suivante :



- coûts et moyens supplémentaires : 1.327.849,44 euros

- solde des situations antérieures : 21.670,04 euros

- compte pro-rata : 25.147,32 euros

- intérêts moratoires : 48.299,94 euros 

- total :1.422.966,74 euros 



La société l'Orée du Parc conteste ce mémoire, se fondant à titre principal sur le fait que les 'coûts et moyens supplémentaires' ne sont pas compatibles avec le caractère forfaitaire du marché qui prévaut sur la norme, à titre subsidiaire sur le fait qu'en anticipant la procédure de vérification du mémoire définitif, la société EIFFAGE s'est située hors du champ d'application de la norme. 



La contestation de la société l'Orée du Parc porte ainsi principalement sur la demande en paiement au titre des 'coûts et moyens supplémentaires', de sorte qu'il convient d'examiner ce poste en premier lieu avant d'envisager les autres demandes en paiement.





III - LA DEMANDE EN PAIEMENT DES COUTS ET MOYENS SUPPLEMENTAIRES



A - La demande en paiement fondée à titre principal sur l'application de la norme AFNOR NFP 03-001



En cause d'appel, confrontée à l'argumentation de la société l'Orée du Parc et à la jurisprudence aux termes de laquelle les dispositions de l'article 1793 du code civil relatives au marché forfaitaire prévalent sur la norme, la société EIFFAGE admet implicitement cette thèse, son argumentation tendant désormais à démontrer que les parties se sont placées hors du marché à forfait ( forfait imparfait ou bouleversement de l'économie du contrat) ou que celui-ci n'est plus en cause (demande tendant à la réparation d'un préjudice plutôt qu'au paiement de travaux supplémentaires) de sorte que la norme reste applicable.





1 - le fondement juridique alternatif des demandes : paiement de travaux modificatifs ( coûts et moyens supplémentaires) ou réparation d'un préjudice



La société EIFFAGE soutient que sa demande en paiement ne porte pas sur un supplément de rémunération (augmentation des prix ou travaux supplémentaires), mais sur la réparation d'un préjudice, de sorte que le caractère éventuellement forfaitaire du marché ne ferait pas obstacle à cette demande indemnitaire.



L'examen des documents produits aux débats permet de constater que - jusqu'à l'introduction de la procédure - la société EIFFAGE a toujours qualifié ses demandes de ' travaux modificatifs' (mémoire définitif du 1° août 2006) ou 'demande de règlement supplémentaire' (courrier du 10 janvier 2007), l'unique référence à un 'préjudice' telle que figurant dans la 'demande de règlement supplémentaire' étant fondée sur le 'bouleversement des conditions d'exécution du contrat' (cf : demande de règlement supplémentaire du 10 janvier 2007) et non sur une faute ou sur un manquement du maître de l'ouvrage à ses obligations. 



Dans le cadre de la présente procédure - et contrairement à ce qu'elle soutient - la société EIFFAGE présente alternativement des demandes en paiement 'des coûts et moyens supplémentaires' ( conclusions d'appel), ou des demandes indemnitaires en réparation des manquements du maître de l'ouvrage. 



En réalité, la demande en paiement de la société EIFFAGE repose sur deux fondements distincts et alternatifs, à savoir à titre principal l'application de la norme et la demande en paiement du mémoire définitif portant sur des travaux qu'elle qualifie elle-même dans ses dernières conclusions de 'coûts et moyens supplémentaires' en raison notamment du bouleversement de l'économie du contrat ( mise en oeuvre de moyens humains et matériels complémentaires) sans référence à une quelconque faute, cette demande n'ayant ainsi aucun caractère indemnitaire, et à titre subsidiaire l'éventuel manquement de la société l'Orée du Parc à ses obligations contractuelles, cette demande ayant seule un caractère indemnitaire. 





2- le caractère pur et simple du forfait prévaut sur la norme et interdit la demande en paiement de 'coûts et moyens supplémentaires'



La société EIFFAGE reprend à son compte l'argumentation du premier juge selon laquelle, en soumettant leur contrat à la norme et particulièrement à l'article 19, les parties ont admis l'existence de limites au principe de fixité du prix, transformant ainsi leur contrat en forfait imparfait. Elle ne précise pas toutefois en quoi consisteraient ces limites.



L'objet de l'article 19 est la constatation des droits à paiement de l'entrepreneur, et notamment la remise par ce dernier d'états de situation mensuels, d'un mémoire définitif permettant l'établissement par le maître d'oeuvre du décompte définitif, toutes procédures parfaitement compatibles avec la notion de prix global et forfaitaire. En effet, bien que global et forfaitaire, le marché peut donner lieu à la signature d'avenants pour des travaux supplémentaires, ce qui entraîne nécessairement l'établissement d'un mémoire et d'un décompte définitifs reprenant ces avenants. Contrairement à ce qu'a pu estimer le premier juge, l'article 19 de la norme ne contient donc aucune dérogation au principe de fixité du prix résultant de l'article 1793 du code civil.



Il sera en outre observé que l'acte d'engagement et le CCAP - qui aux termes de l'article 2 du CCAP prévalent sur la norme - rappellent quant à eux que l'immuabilité du prix est essentielle au forfait, avant d'exclure expressément ( article 1.6 du CCAP) la notion de forfait imparfait en précisant : ' la clause qui réserverait la possibilité au maître de l'ouvrage de modifier unilatéralement les travaux envisagés conduirait selon la jurisprudence à qualifier le forfait de 'forfait imparfait'. Il est convenu entre les parties que des modifications au contrat pourront être envisagées sous réserve qu'un avenant convenu entre les parties soit établi.'



Il apparaît ainsi que les seuls travaux supplémentaires ou modificatifs autorisés sont ceux prévus par avenant, dans les conditions de l'article 1793 précité, aucun élément ne permettant de constater la possibilité de modifications unilatérales du forfait qui seules permettraient de requalifier le contrat en forfait imparfait.



La cour retiendra donc le caractère pur et simple du forfait conclu.



3- sur l'absence de bouleversement de l'économie du contrat



Dans le cadre d'un marché forfaitaire, l'entreprise doit faire son affaire des aléas de chantier, même imprévisibles. Elle ne peut solliciter aucune augmentation de prix en raison de ces aléas, sauf bouleversement de l'économie du contrat provenant du maître de l'ouvrage. 



En l'espèce, la société EIFFAGE soutient qu'il existe un bouleversement de l'économie du contrat justifiant une augmentation du prix : ' car ce n'est qu'en mettant en oeuvre des moyens humains et matériels complémentaires' qu'elle a pu mener à bien sa mission dans les délais prévus. Pour caractériser ce bouleversement de l'économie du contrat, elle invoque différents éléments qui auraient conduit à une augmentation du coût du marché de 38,62%.



Pour justifier du bouleversement qu'elle invoque, la société EIFFAGE produit d'une part sa 'demande de règlement supplémentaire et de prolongation de délai' annexée à son courrier du 10 janvier 2007, d'autre part une dizaine de courriers adressés au maître d'oeuvre ou au maître de l'ouvrage au sujet de difficultés rencontrées au cours du chantier. 



La ' demande de règlement supplémentaire et de prorogation de délai' faisant ressortir un surcoût de 38,62% est dénuée de toute valeur probante, dès lors qu'il s'agit d'une pièce que la société EIFFAGE s'est constituée à elle-même, étant observé que les calculs effectués ne sont corroborés par aucune pièce justificative (éventuels matériels supplémentaires, ou salariés intérimaires). Ces calculs sont également démesurés en comparaison des quelques courriers qui seront analysés ci-après :



- Retards dans l'exécution des voiries et terrassements au démarrage du chantier



La société EIFFAGE invoque deux retards, en septembre 2004 et Février 2005. 



S'agissant du retard de septembre 2004, la cour observe que l'ordre de service de démarrage des travaux de la société EIFFAGE ne date que du 10 octobre 2004 (pièce n° 31) et non du 2 septembre comme tente de le faire croire la société EIFFAGE, de sorte qu'il n'est pas établi que le retard de septembre 2004 ait entraîné un quelconque bouleversement de son planning. S'agissant du retard de février 2005, le maître d'oeuvre a indiqué que le retard sur les terrassements observé le 9 février serait résorbé deux jours plus tard (télécopie du 9 février 2005) ce qui ne constitue qu'un aléa normal de chantier. 



- retards dans la remise des plans et des documents techniques



Contrairement à ce que soutient la société EIFFAGE, les courriers des 24 septembre, 20 octobre et 15 novembre 2004 qu'elle évoque ne constatent aucun retard, sollicitant uniquement la transmission de plans. 



Ce n'est qu'au travers de deux courriers adressés les 10 et 13 janvier 2005 par le maître d'oeuvre aux sociétés ETIC et BD Nord que l'on apprend l'existence de retards dans la remise de plans par ces sociétés ( 26 jours pour l'une des sociétés), ces retards n'incombant nullement au maître de l'ouvrage qui a fait le nécessaire pour relancer les responsables.



- retards dans la réalisation des remblais et terrassements



Dans un courrier du 18 janvier 2005, la société FOURRE et RHODES (EIFFAGE) informe le maître d'oeuvre de différents décalages de planning entraînant une prise de risques supplémentaires pour ses salariés et un arrêt d'une semaine pour une équipe de pose de poutres et planchers.





- retards dans la mise en place de gaines électriques



Dans deux courriers des 13 et 14 juin 2005, la société FOURRE et RHODES (EIFFAGE) informe le maître de l'ouvrage de l'absence de l'entreprise ERCIEL chargée de la mise en place des gaines électriques, ce qui occasionne une perte de 2 jours de production avec immobilisation du matériel de coffrage et une désorganisation des équipes avec main d'oeuvre en sous activité.





- jours d'intempérie



La société EIFFAGE invoque 11 jours d'intempérie.



Les huit courriers ainsi examinés ne permettent pas de caractériser un bouleversement de l'économie du contrat, les seuls retards quantifiés, de très faible importance, constituant des aléas normaux au regard du délai de réalisation des travaux fixé à 18 mois, la cour observant en outre que ces retards incombent à des tiers et non au maître de l'ouvrage.



La société EIFFAGE fait elle-même remarquer que le délai de réalisation des travaux a été globalement tenu ainsi que cela ressort de son tableau comparant l'achèvement théorique et réel des travaux. 



Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le caractère global et forfaitaire du marché ne peut être remis en cause. Ainsi que le soutient la société l'Orée du Parc, la soumission du marché aux dispositions de l'article 1793 du code civil prévaut sur la norme, de sorte que celle-ci ne peut trouver application en ce qui concerne les 'coûts et moyens supplémentaires'.





B - Sur la demande en paiement des 'coûts et moyens supplémentaires' fondée à titre subsidiaire sur la responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage



La société EIFFAGE invoque de graves manquements de la société l'Orée du Parc à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat, ce qui aurait abouti à un véritable bouleversement de l'économie de l'opération de construction. Elle reproche au maître de l'ouvrage d'avoir rendu l'exécution des travaux plus difficile, faisant référence, pour l'essentiel, aux mêmes événements (retards divers) que ceux invoqués au titre du bouleversement de l'économie du contrat, y ajoutant une légèreté certaine de la part du maître d'ouvrage qui se serait abstenu d'intervenir pour aplanir une difficulté rencontrée avec la société FONDATECH au sujet de la transmission du rapport d'essai des pieux. 



S'agissant du rapport d'essai des pieux, il n'est justifié d'aucun manquement de la société l'Orée du Parc à son obligation d'exécution loyale du contrat, dès lors que, informé de la difficulté par courrier du 12 novembre 2004, son maître d'oeuvre a aussitôt réagi en écrivant à la société FONDATECH le 17 novembre pour lui demander de confirmer les reprises de charges sur les pieux. Il n'est justifié d'aucune difficulté postérieure à cette date.



S'agissant des retards déjà évoqués au titre du bouleversement de l'économie du contrat, il sera observé que les problèmes d'organisation du chantier et de planning relèvent en premier lieu de la responsabilité du maître d'oeuvre, et non du maître de l'ouvrage. En outre, il a déjà été observé que ces retards n'étaient pas imputables au maître de l'ouvrage, mais aux autres intervenants sur le chantier, le maître de l'ouvrage (ou son maître d'oeuvre) ayant toujours répondu aux demandes de la société EIFFAGE en relançant les entreprises retardataires, de sorte qu'aucun manquement de la société l'Orée du Parc n'est caractérisé. 



La société EIFFAGE invoque encore d'importants retards de règlement de ses situations de travaux, les échanges de courrier entre les parties permettant de constater des divergences sur le bien fondé de corrections apportées par le maître d'oeuvre à quatre situations mensuelles, les seuls retards invoqués ( 2 mois sur la situation n° 12, et 3 mois sur la situation n°13) pouvant tout au plus donner lieu à application des pénalités prévues au contrat, étant toutefois observé que la société EIFFAGE ne forme aucune demande à ce titre.



La demande en paiement d'une somme de 1.327.849, 44 euros ne peut donc prospérer ni sur le fondement de l'application de la norme, ni sur le fondement de la responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage. Le jugement déféré sera donc réformé, la cour déboutant la société EIFFAGE de sa demande en paiement de la somme principale de 1.327.849,44 euros.



Le présent arrêt, infirmatif sur la demande principale, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes éventuellement versées en exécution du jugement, celles-ci portant intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision ouvrant droit à restitution. Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande en restitution formée par la société l'Orée du Parc.





IV - LES AUTRES DEMANDES EN PAIEMENT 



- sur la mise en oeuvre anticipée de la procédure de vérification du mémoire définitif



Le maître de l'ouvrage soutient qu'en anticipant la procédure de vérification du mémoire définitif, la société EIFFAGE a contrevenu aux dispositions de la norme de sorte qu'elle ne peut s'en prévaloir. 



L'article 19.5.1 de la norme NF P 03 001 prévoit que l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes dues, 'dans le délai de 60 jours à dater de la réception'. 



En l'espèce, il est constant que la réception des bâtiments A, B et C a eu lieu en décembre 2005 et janvier 2006, et la réception des autres bâtiments D, E et F le 22 février 2007. La société l'Orée du Parc soutient en conséquence que la société EIFFAGE devait lui remettre son mémoire définitif entre le 22 février et le 22 avril 2007, la remise du mémoire le 1° août 2006 ne respectant pas les dispositions de la norme. 



Aucune sanction n'était toutefois attachée à une remise anticipée du mémoire, et la société l'Orée du Parc n'a jamais formulé aucune observation sur cette anticipation avant l'introduction de la présente procédure. 



Ainsi que l'a relevé le premier juge, la société l'Orée du Parc a au contraire poursuivi cette procédure, en répondant aux différents courriers de la société EIFFAGE, et en lui notifiant son mémoire définitif par courrier du 14 décembre 2006 (trop-perçu de 104.589,01 euros), de manière également anticipée par rapport à la réception du 22 février 2007.



La société l'Orée du Parc n'a jamais modifié ce décompte définitif anticipé, dont elle réclame toujours paiement dans le cadre de la présente procédure, démontrant ainsi - contrairement à son argumentation - qu'il était matériellement possible d'arrêter les comptes entre les parties avant la réception définitive de l'ouvrage.



Ainsi que le fait observer la société EIFFAGE, le maître de l'ouvrage ne lui a pas adressé de mise en demeure - comme cela était prévu à l'article 19.5.4 de la norme - afin qu'elle lui adresse son mémoire définitif à l'expiration du délai de 60 jours, soit après le 22 avril 2007, admettant ainsi implicitement que la procédure de vérification du mémoire, bien qu'anticipée, était régulière et qu'il n'était pas nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle procédure de vérification. 



En s'abstenant de formuler des observations sur le caractère anticipé de la procédure de vérification, mais surtout en notifiant elle-même son mémoire définitif de manière anticipée par rapport à la réception, la société l'Orée du Parc a consenti à la non-application de la convention fixée par les parties relative à la date de présentation du mémoire, acceptant ainsi de valider la procédure anticipée, de sorte qu'elle n'est plus fondée à reprocher à son co-contractant le non-respect de la norme. 



- sur l'application de la procédure de vérification du mémoire définitif



La procédure de vérification du mémoire définitif décrite aux articles 19.6 et suivants de la norme repose sur un échange d'observations entre maître de l'ouvrage et entreprise sur les 'mémoire' et 'décompte' définitifs, chacune des parties étant réputée avoir accepté le décompte proposé par l'autre si elle n'a pas fait valoir ses observations dans un certain délai. 



Aux termes de l'article 19.6.3, l'entrepreneur dispose ainsi d'un délai de 30 jours pour présenter ses observations sur le 'décompte' définitif notifié par le maître de l'ouvrage, à défaut de quoi il est réputé avoir accepté ce décompte.



Parallèlement, et aux termes de l'article 19.6.4 de la norme, le maître de l'ouvrage dispose d'un délai de 30 jours pour faire connaître s'il accepte les observations de l'entrepreneur, à défaut de quoi il est réputé les avoir accepté. 



Conformément à l'article 19.6.3 de la norme, la société EIFFAGE a manifesté son désaccord - par courrier du 10 janvier 2007 - sur le décompte définitif notifié par le maître de l'ouvrage le 14 décembre 2006, en ce qu'il concluait à un trop-perçu de 104.589,01 euros. Elle a également maintenu sa demande de règlement supplémentaire à hauteur de 1.422.966,74 euros.







La société l'Orée du Parc n'a pas respecté le délai fixé à l'article 19.6.4 pour répondre aux observations de l'entrepreneur, sa réponse n'étant intervenue que tardivement le 20 février 2007, de sorte qu'elle est réputée avoir accepté les observations de la société EIFFAGE, du moins pour les postes qui ne se heurtent pas à l'application de l'article 1793 du code civil, ainsi qu'il a été analysé plus avant.



Comme le soutient à juste titre la société EIFFAGE, la société l'Orée du Parc est réputée avoir accepté l'ensemble de ses observations s'agissant d'une part des postes 'solde des situations antérieures' à hauteur de 21.670,04 euros et 'compte pro-rata' à hauteur de 25.147,32 euros, d'autre part sa contestation sur le décompte définitif à hauteur de 104.589,01 euros, de sorte que la demande reconventionnelle formée par la société l'Orée du Parc ne peut prospérer. 



La société l'Orée du Parc sera donc condamnée au paiement des sommes de 21.670,04 euros au titre du 'solde des situations antérieures' et 25.147,32 euros au titre du 'compte pro-rata'. Elle sera également déboutée de sa demande reconventionnelle en paiement de son décompte définitif.



La demande en paiement d'intérêts moratoires calculés sur la demande de règlement supplémentaire ne peut prospérer dès lors qu'elle est rejetée. Il convient de dire que les condamnations au paiement des sommes de 21.670,04 euros et 25.147,32 euros porteront intérêts, conformément à l'article 20.8 de la norme NF P 03001, au taux légal augmenté de 7 points, et ce à compter de la mise en demeure du 10 janvier 2007.



Il sera alloué à la société EIFFAGE une somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a dû exposer tant en première instance qu'en cause d'appel.







PAR CES MOTIFS



Confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté l'exception d'irrecevabilité de la demande soulevée par la société l'Orée du Parc,



Infirme le jugement déféré pour le surplus,



Statuant à nouveau,



Condamne la société l'Orée du Parc à payer à la société EIFFAGE Construction Artois Hainaut les sommes de 21.670,04 euros au titre du 'solde des situations antérieures' et 25.147,32 euros au titre du compte pro-rata, avec intérêts au taux légal augmenté de 7 points à compter de la mise en demeure du 10 janvier 2007,



Rejette le surplus de la demande de la société EIFFAGE,



Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en exécution du jugement déféré, 



Condamne la société l'Orée du Parc à payer à la société EIFFAGE Construction Artois Hainaut la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles,







Condamne la société l'Orée du Parc aux dépens de la première instance et de l'instance d'appel, avec distraction pour ces derniers au profit de la SCP CONGOS VANDENDAELE, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.







Le Greffier,Le Président,









Claudine POPEKGisèle GOSSELIN