Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 26 novembre 2009

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5



ARRET DU 26 novembre 2009

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/04632



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 Novembre 2006 par le conseil de prud'hommes de PARIS - Section Commerce - RG n° 01/15375





APPELANT



Monsieur [X] [U]

[Adresse 2]

[Localité 4]

comparant en personne, assisté de Me Patrice BACQUEROT, avocat au barreau de PARIS, toque : C 1005





INTIME



Monsieur [L] [T] Exploitant sous l'enseigne 'Brasserie Mollard'

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par Me Philippe MOUGEOTTE, avocat au barreau de PARIS, toque : E 157





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Juillet 2009, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Ange LEPRINCE, Conseillère, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Françoise FROMENT, président

Mme Anne CARON-DEGLISE, conseiller

Mme Marie-Ange LEPRINCE, conseiller





Greffier : Madame Pierrette BOISDEVOT, lors des débats



 

ARRET :



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile.

- signé par Madame Françoise FROMENT, président et par Madame Pierrette BOISDEVOT, greffier présent lors du prononcé.





* * * 

*



Monsieur [X] [U] a été engagé par [X] [T], exploitant la Brasserie MOLLARD, en qualité de maître d'hôtel, selon contrat écrit à durée déterminée conclu à effet du 1er Septembre 1997, ce contrat de travail sera renouvelé plusieurs fois, puis transformé en contrat à durée indéterminée à compter du 1er décembre 1997.



Par courrier en date du 26 Octobre 2001, Monsieur [U] a été convoqué à un entretien préalable, puis licencié pour faute lourde par lettre recommandée avec avis d'accusé de réception datée du 12 Novembre 2001 ;



Contestant son licenciement, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris section commerce le 28 novembre 2001, lequel par jugement du 24 Novembre 2006 l'a débouté de sa demande tendant à voir dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et M. [L] [T], exploitant sous l'enseigne «  la Brasserie MOLLARD », de sa demande reconventionnelle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Par déclaration effectuée par lettre recommandée en date du 2 Août 2007, reçue au greffe de la Cour le 3 Août 2007, Monsieur [X] [U] a interjeté appel du jugement du 24 novembre 2006 du Conseil de Prud'homme de Paris ;



Par conclusions en date du 3 juillet 2009, soutenues oralement à l'audience, M. [U] demande à la cour d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'elle a rejeté ses demandes et de :

-condamner M. [L] [T] à lui verser la somme de 1320€ à titre d'indemnité de licenciement en application de l'article 32 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants pour une ancienneté de plus de 4 ans, soit du 1er septembre 1997 au 15 novembre 2001, celle de 39.636€ au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ce, en application de l'article L122-14-3 et suivants du code du travail (actuellement article L1233-2 du code du travail), celle de 6606€ au titre de l'indemnité de préavis de deux mois et celle de 660€ à titre de congés payés sur préavis, soit au total la somme de 7266€, celle de 2400€ à titre de règlement de la mise à pied entre le 25 Octobre et le 15 novembre 2001, représentant 16/22ème de jours ouvrables, celle de 4000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens, y compris les frais d'expertise ;



Subsidiairement, en application de l'article 1382 du code civil, M. [U] demande la condamnation de la Brasserie MOLLARD à lui payer une somme de 19.818€ représentant 6 mois de rémunération eu égard aux préjudices subis, moral, psychologique et financier, avec intérêts au taux légal et de la condamner aux dépens comprenant les frais d'expertise et de la débouter de sa demande reconventionnelle comme étant abusive non justifiée et non fondée ;



Par conclusions en date du 3 Juillet 2009, développées oralement à l'audience, M. [T] exerçant sous l'enseigne BRASSERIE MOLLARD demande à la cour de confirmer le jugement de première instance, de débouter M. [U] de ses demandes et de condamner M. [U] à lui payer une somme de 33.705,11€ en réparation de son préjudice et celle de 1500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, et ordonner l'exécution provisoire ;





MOTIFS ET DECISION



Considérant que la faute lourde, comme la faute grave, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits, imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ; qu'elle suppose en outre l'intention de nuire ; qu'il appartient à l'employeur, qui s'est placé sur le terrain disciplinaire, de prouver des faits fautifs invoqués dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, et de démontrer en quoi ils rendaient immédiatement impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ;



Considérant, en l'espèce, que la lettre de licenciement en date du 12 Novembre 2001 est ainsi libellée :

« Suite à notre entretien préalable du 2 Novembre 2001, nous avons le regret de vous informer que nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour faute lourde. En effet, depuis le mois d'avril 2001, nous avons noté une baisse sensible de notre marge brute nécessitant l'engagement d'une enquête. Après de multiples contrôles opérés dans les différents services de notre société (réception de marchandises, cuisine, salle) et après analyses tant de nos prix d'achat que de nos prix de vente, nous avons pu constater qu'il était opéré, au sein de la salle en charge du service à la clientèle et par voie de conséquence des encaissements, des détournements de recettes.

Plus précisément, nous avons constaté que des additions étaient régulièrement annulées sur les bandes Z et ce même depuis le mois de décembre 2000.

Ainsi, les relèves de fin de service de 17H et des 23 H, des chefs de rang sont différentes de celles qui récapitulent la journée entière et qui sont édictées en clôture de caisse vers 2H du matin. Le montant des annulations intervenaient pour des montants correspondant aux annulations.

Enfin, les corrections de règlement étaient toujours opérées dans le même sens, à savoir des espèces en moins pour des cartes bleues en plus.

Ces faits étant les signes évidents d'un détournement de recette, nous n'avons pu dès lors que conclure à l'engagement de votre responsabilité en votre qualité de maître d'hôtel de fermeture responsable de la clôture des caisses.

En effet, par votre emploi, il vous appartenait :,


De vérifier et de relever les encaissements de chaque chef de rang de coupure et de fermeture.

De vérifier la correspondance des encaissements par rapport à la bande Z de fin de journée ( correction de règlement, le cas échéant).

-De collecter les encaissements.

De rédiger les feuilles de caisse avant la mise au coffre.


Cependant , il s'avère que les résultats de notre enquête ont même mis à jour votre intervention effective aux fins de ces détournements de recettes ;

En effet, notre enquête a abouti au constat que ces annulations intervenaient alors que vous étiez le seul maître d'hôtel en place et donc le seul susceptible de pouvoir procéder à ces annulations et autres modifications.

A ce titre, nous avons pu constater qu'avant votre nomination au mois d'avril 2001 au poste de maître d'hôtel de fermeture, vous étiez employé précédemment en qualité de 2ème maître d'hôtel de fermeture en charge des caisses les dimanches et lundis. Or, de décembre 2000 à début avril 2001, les seuls jours où il y a eu des annulations sont les dimanches et lundis.

A la suite de votre nomination au poste de 1er de fermetures employé 5 soirs par semaine du mardi au samedi ( repos dimanche et lundi) nous avons constaté que ces annulations et autres modifications intervenaient désormais et de façon systématique du mardi au samedi. Aucune manipulation n'intervenait à l'occasion de vos jours de repos.

Pire, lorsque par exception, vous étiez présent le dimanche et le lundi afin d'assurer le remplacement de l'un de vos collègues, ces manipulations reprenaient.
Aussi, après avoir analysé l'ensemble des plannings de travail pour les maîtres d'hôtel mais aussi pour l'ensemble du personnel de salle, nous n'avons pu que conclure à votre mise en cause, vous seul étant systématiquement présent.

En fait , il s'avère que votre pratique a même pu être mise à jour.

Vous opériez selon le mode suivant :


Une addition était ouverte sur un chef de rang présent.

 Le client réglait sa note en espèces ou un autre mode de règlement.

 L'encaissement était fait par vous même.

Mais l'addition était ensuite transférée puis annulée par vous-même sur un chef de rang différent de celui sur lequel elle avait été ouverte de façon à ce qu'aucun chef de rang ou serveur ne vienne s'inquiéter de ce règlement.

Par suite, si le client avait payé par un autre moyen que les espèces, une correction de règlement correspondante intervenait.

Enfin, des notes étaient annulées après 0H30 car il n'y avait plus de maître d'hôtel, ni de cuisinier, ni officier ni écailler pour réclamer des articles ou des encaissements, pour vous inquiéter de quelconque façon.




Lors de votre entretien préalable auquel nous vous avons convié, vous avez pour seule observation indiqué que d'autres personnes pouvaient avoir procéder de la sorte et que peut être les horloges étaient mal réglées. En toute état de cause, vous invoquiez de pures coïncidences.

Il est bien évident que de telles observations ne sauraient outre vous dégager de vos responsabilités, vous disculper de tous ces détournements.

En effet , il s'avère qu'en aucune façon une personne de l'entreprise n'a pu procéder à des détournements à votre place. Aucune coïncidence ne peut davantage à l'analyse des plannings expliquer ces faits. Quant aux horloges, elles ont été vérifiées et ne sauraient, bien évidemment être mises en cause.



En conséquence de quoi, ces faits relevant d'une véritable intention de nuire à notre société de par les détournements qu'ils constituent et qui sont estimés pour un montant de l'ordre de 220.000€, nous obligent à vous notifier votre licenciement pour faute lourde.



Nous vous précisons, par ailleurs, que compte tenu de la nature de la faute retenue à votre encontre, nous vous privons de votre indemnité compensatrice de congés payés pour sa part afférente à la fraction du congé dont vous n'avez pas pu bénéficier pour la période de référence en cours' »



Considérant qu' une expertise a été ordonnée par les premiers juges qui ont désigné M. [W] [G] en qualité d'expert avec mission :


D'établir la relation entre les manipulations constatées au moment de la clôture des caisses et les jours de présence de M. [U], conforme avec la feuille de liaison, 

D'éclairer le conseil sur la capacité que peut avoir un serveur à intervenir sur les caisses enregistreuses informatisées à partir des éléments fournis contradictoirement par les parties,

 De donner un avis sur les manipulations frauduleuses qui ont pu être constatées.




Considérant que dans son rapport déposé le 30 Juin 2004, l'expert conclut :



- Qu'il y a une relation entre les jours de présence de M. [U] et les manipulations recensées par la Brasserie MOLLARD :

- qu'ainsi du 24 Décembre 2000 au 13 0ctobre 2001, il y a eu des annulations pendant 129 jours sur les 180 listés dans le tableau de présence dressé par l'employeur,


Que du 24 Décembre 2000 au 9 avril 2001 inclus, M. [U] n'a été que le deuxième de fermeture c'est-à-dire qu'il avait «  la responsabilité de la caisse que deux jours par semaine quand le premier de fermeture était au repos hebdomadaire et également en congés payés ». Durant cette période de 22 jours listés ( 107 ouvrés), 20annulations ont été constatées alors que M. [U] était présent,

Que du 10 Avril 2001 au 13 Octobre 2001, M. [U] a été premier de fermeture. Pendant cette période de 158 jours listés ( 187 ouvrés), 109 annulations ont été constatées alors que M. [U] était présent.

Que les procédures d'encaissement présentent en elles mêmes un certain nombre de dysfonctionnements qui laissent apparaître qu'un maître d'hôtel ( et non pas un serveur) «  a la capacité à intervenir sur les caisses enregistreuses informatisées », que toutefois de nombreux intervenants peuvent être à l'origine des manipulations même si la piste du responsable de fermeture qui est le dernier à pouvoir intervenir sur les caisses peut être privilégiée

 qu'en l'état des documents qui lui ont été soumis, l'expert déclare que les manipulations sont techniquement possibles, qu'elles sont très probables dans le cas des notes 133 et 143 du 20 Septembre 2001, que si l'état récapitulatif des sommes détournées de la cote 5 communiqué par la Brasserie MOLLARD recoupe les observations concernant la journée du 20 Septembre 2001, il ne pouvait se prononcer sur sa fiabilité pour tous les autres cas relevés, d'autant plus que , comme il l'avait souligné, certaines explications font défaut quant à leur libellé, étant entendu qu'abstraction faite du caractère irréalisable de pareille opération, et sauf à rechercher des croisements informatiques plus pertinents, les types de données recueillies à ce jour ne permettront jamais d'affirmer avec certitude que telle somme a été détournée tel jour par tel ou tel.




Considérant que M. [U] , qui a été engagé par la Brasserie MOLLARD en qualité d'extra avec un contrat à durée déterminée le 25 Août 1997, plusieurs fois renouvelé et transformé à compter du 1er décembre 1997 en contrat à durée indéterminée, a été promu dans le courant de l'année 2000 en qualité de maître d'hôtel 2èmè de fermeture puis en qualité de maître d'hôtel de 1er de fermeture à compter du 10 Avril 2001 , indique qu'il n'a jamais reçu de critique de la qualité de son travail , ni aucun avertissement pendant les quatre années durant lesquelles il a travaillé avec des responsabilités accrues à la Brasserie MOLLARD, ce qui n'est pas contesté, qu'il indique que la plainte déposée par l'employeur, le même jour que celui de la convocation à l'entretien préalable, à savoir le 26 Octobre 2001, pour détournement de recettes , vol par annulation d'addition et par manipulation de caisse a été classée sans suite par le parquet de Paris le 22 Avril 2002, l'infraction étant insuffisamment caractérisée ;



Considérant que l'expert lui-même a indiqué dans son rapport que «  les informations que nous avons reçues à travers le dire de M. [U] du 14 Juin 2004 et la note de la Brasserie MOLLARD du 15 Juin 2004, nous confortent dans le constat que le système ne permet pas de recueillir des informations précises pour affirmer la responsabilité de tel ou tel dans les manipulations probables ( les transferts ou les allers-retours peuvent être faits sur n'importe quel numéro de serveur ou de maître d'hôtel) », qu'il explique, en ce qui concerne les annulations de règlements des commandes que «  le système ne permet pas d'affirmer qu'une annulation (d'un règlement) est frauduleuse », qu'il a constaté que les procédures d'encaissement présentent en elles même un certain nombre de dysfonctionnements et qu'il conclut, in fine , « que rien ne permet d'affirmer avec certitude que M [U] est responsable des manipulations », quant bien même il a pu établir une relation entre les jours de présence de M. [U] et les manipulations recensées par la brasserie MOLLARD, puisqu'il a constaté :


 que du 24 décembre 2000 au 13 Octobre 2001, il y a eu des annulations pendant 129 jours sur les 180 listés par la brasserie Mollard dans le tableau de présence de M. [U] 

 que du 24 décembre 2000 au 9 avril 2001 inclus, M. [U] n'a été que le deuxième de fermeture et qu'il n'avait donc la responsabilité de la caisse que deux jours par semaine quand le 1er de fermeture était en repos hebdomadaire et également en congés payés » et que pendant cette période de 22 jours listés ( 107 ouvrés), 20 annulations ont été constatées alors que M. [U] était présent 

que du 10 avril 2001 au 13 Octobre 2001, M. [U] a été premier de fermeture et que durant cette période de 158 jours listés ( 187 ouvrés ) , 109 annulations ont été constatées alors que M. [U] était présent.




Considérant qu'enfin , après avoir commenté l'exemple communiqu par la brasserie MOLLARD se rapportant à la soirée du 20 septembre 2001 où M. [U] était de service concernant les « manipulations'  qu'avaient subies les notes 133 et 143, l'expert après avoir analysé dans le détail l'ensemble des procédures d'interventions successives des différents employés de l'entreprise , a pu conclure que les procédures d'encaissement présentaient en elles mêmes un certain nombre de dysfonctionnements et qu'il était probable que de nombreux intervenants pouvaient être à l'origine desdites manipulations même si la piste du responsable de fermeture qui est le dernier à pouvoir intervenir sur les caisses puisse toujours être privilégier, cette réserve étant d'autant plus importante que les dernières annotations de la brasserie MOLLARD confirment que les transferts pouvaient être faits avant la clôture de leur caisse par les serveurs sans que ces derniers s'en alarment et sans que leur rémunération en soit affecté ; qu'ainsi , dans l'état des documents soumis, l'expert déclare que les manipulations sont techniquement possibles, qu'elles sont très probables dans le cas des notes 133 et 143 du 20 septembre 2001, que l'état récapitulatif des sommes détournées de la cote 5 communiqué par la brasserie MOLLARD recoupe les observations concernant la journée du 20 Septembre 2001 , qu'il n'est pas possible de se prononcer sur la fiabilité pour tous les autres cas relevés, d'autant plus que certaines explications font défaut quant à leur libellé, étant entendu qu'abstraction faite du caractère irréalisable de pareille opération, et sauf à rechercher des croisements informatiques plus pertinents ,les types de données recueillies à ce jour ne permettent jamais d'affirmer avec certitude que telle somme à été détournée tel jour par tel ou tel. » ;



Considérant que M. [L] [T] de la brasserie MOLLAR conteste un certains nombres de points du rapport d'expertise, qui, pour lui, comprend un certain nombre d'inexactitudes flagrantes dans le relevé des modes opératoires des enregistrements des différents règlements , soit en espèces soit en carte bleue soit en cartes American express, qu'il indique que les « erreurs grossières » de l'expert judiciaire s'expliquent par la méthodologie utilisée par celui-ci, qui n'a envisagé sa mission qu'en se faisant transmettre uniquement des documents, et par l'étude du «  mode d'emploi » c'est-à-dire les documents du matériel informatique et qu'il a omis de se rendre sur place pour in situ effectuer une expérimentation, qui seule lui aurait permis d'appréhender les éléments purement factuels comme la possession des badges de premier maître d'hôtel, l'impact des annulations sur le service et la TVA, l'ordre des opérations pouvant effectuer les opérations etc', qu'en faisant fonctionner les machines elles mêmes, il aurait pu constater que M. [U], détenteur du badge S21 était bien le seul à pouvoir réaliser les opérations litigieuses ;



Considérant toutefois que l'intimé ne produit aucune pièce aux débats pour conforter son interprétation du fonctionnement qu'il décrit de façon confuse et incompréhensible, et qu'ainsi ses explications non corroborées par aucune pîèce, et en particulier des attestations, ne sauraient venir en opposition avec les conclusions claires et explicites du rapport d'expertise ;



Considérant, en conséquence, qu'aucune faute ne peut être reproché avec certitude à M. [U] ; qu'ainsi le licenciement de M. [U] doit être considéré comme étant non fondé, intervenu sans cause réelle et sérieuse, qu'il y a lieu de relever qu'en quatre années de fonction, aucune critique ou avertissement ne lui avait été envoyé ;



Considérant qu'au regard de l'ancienneté de l'appelant, qui a retrouvé un emploi similaire au sein du groupe FLO à un moindre salaire, il lui sera alloué une somme de 35 000,00€ à titre de dommages e intérêts ainsi qu'une somme de 6.606€, au titre du préavis et celle de 660,00 € au titre des congés payés afférents, ainsi que la somme de 2400€ au titre du salaire de de la mise à pied du 25 octobre 2001 au 15 Novembre 200 et celle de 1 320,00 € au titre de l'indemnité de licenciement ;



Considérant, enfin, qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de [X] [U] l'intégralité des frais irrépétibles qu'il a dû exposer pour faire valoir ses droits ; qu'il y a lieu de lui allouer la somme de 3500€ en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;



 





PAR CES MOTIFS



LA COUR INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes en date du 24 Novembre 2006,



Déclare le licenciement de M. [U] sans cause réelle et sérieuse,



Condamne M. [T], gérant de la Brasserie MOLLARD à lui payer :



- la somme de 1 320 € à titre d'indemnité de licenciement,



- la somme de 6 606 € à titre de préavis et celle de 660€ à titre de congés payés y afférents,



- la somme de 2 400 € au titre du salaire du pour la période de mise à pied,



ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 4 décembre 2001,



- la somme de 35 000,00 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,



- la somme de 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute [L] [T] de sa demande reconventionnelle,



Condamne M. [T] aux entiers dépens, y compris les frais d'expertise.





LE GREFFIER LE PRESIDENT