Cour d'Appel · Chambre sociale — 11 janvier 2010

CP/LC



Numéro 100/10





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 11/01/2010 







 Dossier : 08/01780 





Nature affaire :



Demande d'indemnités ou de salaires















Affaire :



SOCIÉTÉ ASF - DIRECTION RÉGIONALE DE BIARRITZ



C/



[S] [M]





































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R E T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 11 janvier 2010, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 09 Novembre 2009, devant :







Madame de PEYRECAVE, Présidente



Madame ROBERT, Conseillère



Madame PAGE, Conseillère



assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.



Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 



dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



SOCIÉTÉ ASF - AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 3]



Rep/assistant : Maître FAISAN, avocat au barreau de LILLE.









INTIMEE :



Madame [S] [M]

[Adresse 4]

[Localité 1]



Comparante et assistée de Monsieur [Z], délégué syndical muni d'un pouvoir de représentation.



















sur appel de la décision 

en date du 03 AVRIL 2008

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE BAYONNE























































FAITS ET PROCÉDURE : 



Madame [S] [M] a été embauchée par la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE en qualité d'employée administrative suivant contrat à durée indéterminée à mi-temps. 



Elle a saisi le Conseil des Prud'hommes pour obtenir aux termes de ses conclusions la condamnation de son employeur à payer les sommes de 3707,39 € au titre du 13ème mois et de la prime de gestion pour les années 2001 à 2005, 700 € à titre de rappel de salaire sur une période de cinq ans celle de 386,18 € à titre d'indemnité de congés payés, 1500 € à titre de dommages et intérêts, celle de 300 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.



Le Conseil des Prud'hommes de BAYONNE, section commerce, par jugement contradictoire de départage du 3 avril 2008, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure a condamné la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE à verser à Madame [S] [M] les sommes de :



- 3707,39 € au titre du rappel de 13ème mois et de la prime de gestion pour les années 2001 à 2005,

- 646,10 € au titre du rappel de salaire sur une période de cinq ans,

- 411,82 € au titre des congés payés sur les sommes précédemment allouées,

- 300 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,



et, a condamné la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE aux dépens de l'instance.



Il a retenu sur le rappel de salaire au titre du 13ème mois pour les années 2001 à 2005, que l'article 42 de la convention collective nationale des sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroutes institue une prime de 13ème mois égale à 100 % du salaire de base et des primes fixes du mois de décembre de l'année écoulée, payables à raison de 50 % en juin et 50 % en décembre, qu'aucune indication ne vient indiquer que la prime du 13ème mois pourrait être calculée en fonction du temps de présence des salariés dans l'entreprise au cours de l'année écoulée, que le fait qu'une convention d'entreprise soit intervenue le 6 juillet 2006 pour modifier les modalités de calcul de cette prime est sans incidence sur les modalités de calcul de cette prime pour la période antérieure à cette date puisque la convention n'est pas rétroactive.



Il a retenu sur la prime de gestion pour les années 2001 à 2005, que l'article 42 de la même convention collective institue une prime de gestion pouvant aller de 10 à 25 % du salaire de base de décembre et fixée chaque année par la société en fonction de la manière de servir et payable en fin d'année, qu'il est établi que l'employeur a versé à sa salariée le maximum du pourcentage de la prime de gestion 25 % mais en calculant ce pourcentage en fonction du temps de présence dans l'entreprise, qu'il convient de considérer que dans la mesure où l'employeur donnait à ses salariés le maximum de l'indemnité de gestion depuis plusieurs années, qu'il s'était donc instauré dans l'entreprise un usage général fixe et constant dont les salariés sont fondés à se prévaloir, que l'employeur n'était pas fondé à calculer le montant de la prime sur la base de 25 % du temps de présence des salariés dans l'entreprise au cours de l'année écoulée dès lors que la convention collective prévoyait très clairement que cette prime était déterminée à partir du salaire de base du mois de décembre de l'année pour laquelle elle était due.



Sur les 700 € à titre de rappel de salaire sur une période de cinq ans, il retient qu'au regard des dispositions de la convention collective, le temps de travail effectif des salariés est fixé à 1596 heures pour un travail à temps complet, le taux horaire étant déterminé par le rapport entre le salaire de base et l'horaire mensuel moyen de référence, que l'accord d'entreprise numéro 51 stipule dans son article 2 que les 25 jours ouvrés et de congés payés, ainsi que les 11 jours fériés, ne sont pas inclus dans le calcul du temps de travail effectif et que les jours fériés sont garantis à chaque agent qu'il tombe un jour ouvré ou un jour de repos, que le temps de travail calculé sur une durée mensuelle de 151 heures 67 ainsi qu'il ressort des bulletins de salaire correspond à 1596 heures par an soit 35,625 heures par semaine, qu'elle n'a été rémunérée que sur la base de 35 heures par semaine et est donc fondée à réclamer le paiement des 0,625 heures par semaine soit 14heures par an depuis cinq ans sur la base de 9,23 €. 



Sur les congés payés, il retient que l'article 23'3 de la convention collective prévoit que l'indemnité compensatrice de congés payés est égale au 1/9,6ème de la rémunération totale perçue, qu'il convient donc de calculer les congés payés sur la prime de 13ème mois, la prime de gestion et le rappel de salaire.



Sur les dommages et intérêts il a retenu pour rejeter sa demande que la salariée ne démontrait pas avoir subi un préjudice distinct de celui résultant du défaut de paiement des sommes qui étaient dues.





La SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE a interjeté appel de ce jugement le 9 mai 2008.





Les parties ont comparu à l'audience par représentation du conseil pour l'appelant et de Monsieur [Y] [Z] représentant syndical régulièrement mandaté pour l'intimée suivant pouvoir du 20 juillet 2009.





PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :



Par conclusions déposées le 9 novembre 2009 reprises à l'audience, la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE demande à la Cour :



- de déclarer l'appel recevable,



- de confirmer le jugement sur le rejet de la demande de dommages et intérêts mais de le réformer pour le surplus, 



- de condamner Madame [S] [M] à rembourser la somme de 5065,31 € versée le 3 juin 2008 en exécution de la décision attaquée avec intérêt au taux légal depuis cette date,



- de condamner Madame [S] [M] à payer la somme de 1000 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile et de la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.



La SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE fait valoir que Madame [S] [M] est une salariée à temps partiel et qu'elle est donc hors champ d'application des textes légaux et conventionnels pris pour la réduction du temps de travail hebdomadaire à 35 heures, des dispositions relatives à la durée légale du travail et des modes d'aménagement du temps de travail.



Elle critique le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes pour n'avoir pas examiné de façon approfondie, la situation de Madame [S] [M], pour savoir si elle avait effectivement pris tous les jours de congés ou de RTT et si elle avait bénéficié d'un repos effectif pour chacun des 11 jours fériés, pour déterminer le temps de travail effectif réel sur l'année et si, par ailleurs, elle n'aurait pas été absente pour d'autres motifs au cours de chacune des périodes concernées, cette dernière n'ayant pas présenté de décompte précis de son temps effectif de travail sur la période couverte par ses demandes fondées uniquement sur le calcul purement théorique qui a été exposé, qu'en effet certaines absences, indemnisées ou non par l'employeur, doivent de plein droit être exclues du temps de travail effectif, même si au regard de la législation sur les congés payés, ces périodes d'absence sont assimilées à du temps de travail effectif, qu'en toute hypothèse la prescription en matière de salaire est fixée à cinq ans par l'article L. 3245'1 du Code du travail et elle a saisi le Conseil des Prud'hommes le 15 décembre 2006. 



Elle estime que le rappel sur le 13ème mois n'est pas dû car, d'une part, elle est salariée à temps partiel et qu'elle peut donc proratiser la prime sur le temps de présence effectif et que l'article trois de la convention d'entreprise numéro 72 du 6 juillet 2006 relative aux modalités de calcul de la prime du 13ème mois : «entérine l'application résultant de l'usage au sein des ASF relatif aux modalités de calcul de la prime de 13ème mois, en vigueur depuis le 1er juin 1979 date de la signature de la convention collective», que par cette décision les partenaires sociaux ont donc décidé de donner quitus concernant le mode de calcul antérieur depuis l'origine compte tenu de l'usage.



Qu'il résulte enfin d'une jurisprudence constante de la Cour de Cassation que n'entrent pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les sommes qui rémunèrent à la fois les périodes de travail et de congés.



Quant à la prime de gestion, elle ne peut être accordée conventionnellement à chaque salarié «qu'en fonction de la manière de servir» ce qui signifie que son octroi dépend d'une appréciation objective du travail fourni, qu'elle est variable et qu'il n'est pas démontré que l'employeur a donné à tous ses salariés le maximum de l'indemnité de gestion, qu'il ne s'agit que d'une gratification exceptionnelle et non d'un élément immuable de la rémunération, que dès lors que les modalités de son calcul de son attribution ne procèdent pas d'un mode de détermination prédéterminée susceptible de révéler sa constance et sa fixité.





Madame [S] [M], intimée, par conclusions déposées le 8 septembre 2009 reprises à l'audience, demande à la Cour de :



Au principal,



- déclarer l'appel de la SA Autoroutes du Sud de la FRANCE irrecevable,



A titre subsidiaire,



- dire et juger que l'application de la convention collective ne permet pas de proratiser le 13ème mois et la prime de gestion au temps de présence durant l'année,



- confirmer la décision du Juge départiteur du Conseil de Prud'hommes de BAYONNE du 3 avril 2008 concernant les rappels de 13ème mois, de prime de gestion et de salaire et les congés payés afférents ainsi que la somme allouée au titre des frais irrépétibles.



En conséquence statuant à nouveau,



- condamner la SA Autoroutes du Sud de la FRANCE à lui verser la somme de 3.707,39 euros au titre des rappels de prime de gestion et de 13ème mois pour les années 2001 à 2005,



- condamner la SA Autoroutes du Sud de la FRANCE à lui verser la somme de 700 euros au titre du rappel de salaire sur une période de 5 ans,



- de condamner la SA Autoroutes du Sud de la FRANCE à lui verser la somme de 459,09 euros au titre des congés payés afférents aux rappels de 13ème mois, de prime de gestion et de salaire.



Sur appel incident,



- infirmer la décision rendue par le Juge départiteur du Conseil de Prud'hommes de BAYONNE le 3 avril 2008 concernant les dommages et intérêts.



En conséquence,



- condamner la SA Autoroutes du Sud de la FRANCE à lui verser la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rétention abusive de 13ème mois, de prime de gestion et de salaire,



- condamner la SA Autoroutes du Sud de la FRANCE à lui verser en cause d'appel, la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- condamner la SA Autoroutes du Sud de la FRANCE aux entiers dépens.



Madame [S] [M] soulève l'irrecevabilité de l'appel au motif que l'employeur a exécuté en totalité les condamnations résultant du jugement du Conseil des Prud'hommes en ce compris l'article 700, que ce faisant il a acquiescé en jugement.



Elle se prévaut de l'article 42 de la convention collective des sociétés concessionnaires d'autoroutes qui prévoient que les salariés perçoivent un 13ème mois égal à 100 % du salaire de base de décembre et des primes fixes du mois de décembre, payable à raison de 50 % en juin et 50 % en décembre ce qui interdit à l'employeur de calculer le 13ème mois et la prime de gestion au prorata temporis de son temps de présence au vu du salaire de base et non du traitement de base de décembre, le salaire de base étant défini par l'article 35 de la convention collective précitée comme étant égal au nombre de points d'indice de l'agent multiplié par la valeur de ce même point. L'article 4 de l'avenant numéro 1 de l'accord d'entreprise numéro 31 de la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE stipule : 'en sus de l'indemnité mensuelle fixée par l'article 27 de la convention collective, une indemnité complémentaire sera versée dans les conditions prévues par la présente convention. Cette indemnité complémentaire sera calculée selon les modalités définies à l'article 2 de l'avenant numéro 3 de la convention collective, en fonction du traitement qu'aurait perçu avec certitude l'agent s'il avait travaillé ; le traitement comprend : le salaire de base et les éléments fixes s'y rattachant.'.



Sur le salaire, elle fait valoir qu'en vertu de l'accord d'entreprise numéro 51 les 25 jours ouvrés annuels de congés payés ainsi que les 11 jours fériés ne sont pas inclus dans le temps de travail effectif et que leur paiement est garanti à chaque agent qu'ils tombent sur un jour ouvré ou un jour de repos. La convention collective fixe le temps de travail effectif des salariés à 1596 heures pour un temps de travail à temps complet, que son temps de travail calculé sur une durée mensuelle de 151,67 comme il ressort des bulletins de salaire correspond à 1596 heures par an soit 35,625 heures par semaine alors qu'elle a été payée sur la base de 35 heures par semaine, qu'est donc fondée à solliciter le complément de 0,625 heures par semaine soient 14:00 par an depuis cinq ans calculé sur la base d'un emploi à mi-temps.



Sur les congés payés, elle indique qu'ils sont dus sur la totalité de la rémunération perçue.



Sur les dommages et intérêts, elle a fait valoir que c'est avec la plus grande mauvaise foi que l'employeur a résisté aux demandes, compte tenu des nombreuses jurisprudences en la matière et des nombreuses condamnations dont elle a déjà fait l'objet, qu'il n'a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi, qu'elle subit un préjudice particulier en raison de sa résistance abusive au regard de l'obligation qui lui a été faite de plaider et du retard pris dans le paiement des sommes incontestablement dues.



La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l'exposé des moyens de fait et de droit.





MOTIFS DE LA DÉCISION :



La Cour examinera successivement les points litigieux au vu du dossier de la procédure, des éléments des débats et des pièces régulièrement produites au dossier.





Sur la recevabilité de l'appel :



La présomption d'acquiescement instituée par l'article 410 alinéa 2 du code de procédure civile ne s'applique pas lorsque le jugement est exécutoire. En l'espèce s'agissant de condamnations au paiement de créances salariales, le jugement est exécutoire de plein droit par provision par application de l'article R. 1454-28 du Code du travail même si cette mention n'est pas portée dans le jugement et le paiement de l'article 700 a été adressé le 27 mai 2008 postérieurement à la déclaration d'appel de telle sorte que l'argument d'acquiescement implicite ne peut qu'être rejeté.



L'appel formalisé dans les délais et formes requis est recevable.



Au fond,



Il convient tout d'abord de rappeler le principe institué par l'article L. 3123'11 du Code du travail aux termes duquel «le salarié à temps partiel bénéficie des droits reconnus aux salariés à temps complets par la loi, les conventions et les accords collectifs d'entreprise ou d'établissement sous réserve, en ce qui concerne les droits conventionnels, de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif de travail». 



Il s'ensuit que la loi pose le principe d'une égalité de traitement des salariés à temps partiels avec les salariés à temps plein.





Sur la demande de rappel de salaire au titre de la prime du 13ème mois et de la prime de gestion :



L'article 42 de la convention collective des sociétés concessionnaires d'autoroutes stipule que : 



«indépendamment de leurs appointements mensuels, les agents titulaires reçoivent :

- un 13e mois égal à 100 % du salaire de base de décembre et des primes fixes du mois de décembre, payables à raison de 50 % en juin et 50 % en décembre.

- une prime de gestion pouvant aller de 10 à 25 % du salaire de base de décembre est fixée chaque année par la société en fonction de la manière de servir et payable en fin d'année.».



La SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE prétend qu'elle peut proratiser la prime sur le temps de présence effectif car l'article 3 de la convention d'entreprise numéro 72 du 6 juillet 2006 relative aux modalités de calcul de la prime du 13ème mois : «entérine l'application résultant de l'usage au sein des ASF relatif aux modalités de calcul de la prime de 13ème mois, en vigueur depuis le 1er juin 1979 date de la signature de la convention collective.».



La lecture de ce texte fait apparaître d'une part qu'aucune différence n'est faite entre les salariés à temps plein et les salariés à temps partiel et d'autre part que l'accord tend à régler le problème du calcul de la prime en cas de cessation du contrat ou d'embauche en cours d'année, réglant ainsi le problème du salarié non présent au mois de décembre, il fixe le calcul de la prime en fonction du temps de présence sur l'année calculée en cas de cessation du contrat sur le salaire de référence du dernier mois d'activité x par le temps de présence : 360, ou en cas d'embauche sur le mois de décembre.



La convention d'entreprise numéro 72 du 6 juillet 2006 ne fait pas mention du temps de présence effective telle sorte que l'employeur ne peut pas se prévaloir d'un usage antérieur qui est contredit par les termes mêmes de cette convention qui par ailleurs n'a pas d'effet rétroactif. 



La SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE n'invoque aucun accord conventionnel qui prévoirait des modalités spécifiques de calcul pour les salariés à temps partiel, de telle sorte qu'elle n'est pas fondée à calculer lesdites primes au prorata de la présence effective du salarié dans l'entreprise qui n'est prévue par aucun texte.



Il y a donc lieu de calculer le rappel du 13ème mois sur le traitement de base de décembre qui comprend le salaire de base et les éléments fixes s'y rattachant, le salaire de base étant défini par l'article 35 de la convention collective précitée comme étant égal au nombre de points d'indice de l'agent multiplié par la valeur de ce même point.



Il résulte de la lecture des bulletins de salaire que la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE a toujours accordé à Madame [S] [M] le paiement de cette prime sur la base du taux de 25 % alors même qu'elle invoque des absences de cette dernière. Le versement de la prime de gestion à taux plein, pendant plusieurs années consécutives sans aucune référence aux conditions fixées à l'article 42 de la convention collective permet de retenir que le paiement de cette prime à taux plein résulte d'un usage général constant et fixe, usage plus favorable que les modalités prévues par la convention collective, qu'en ne modulant pas le taux «en fonction de la manière de servir» elle avalise donc la pratique permanente de ce taux.



Elle n'est pas fondée à moduler la prime en fonction du temps de présence alors que la convention collective prévoit très clairement qu'elle serait déterminée sur la base du salaire de décembre.





Sur la demande de rappel de salaire en raison du dépassement de l'horaire :



L'avenant numéro 6 à l'accord Intersemca du 24 juin 1999 des accords professionnels et la convention interne numéro 51 précisent :



- Article 4 de l'avenant numéro 6 : «que les salariés à temps partiels bénéficient de la réduction du temps de travail dans les mêmes proportions que les salariés à temps complets».



- Et l'article 8 de la convention d'entreprise numéro 51 précise que : «les salariés à temps partiels bénéficient de la réduction du temps de travail dans les mêmes proportions et dans les mêmes conditions que les salariés à temps complets.».



Que donc le calcul de la durée du travail d'un salarié à temps partiel doit s'effectuer de la même façon que pour un salarié à temps complet.



La convention d'entreprise numéro 51 précise que pour tous les salariés à l'exception des salariés dont le temps de travail est compté en jours, le temps de travail des salariés bénéficiaires sera de 1596 heures par an pour tous les salariés à temps plein non postés et non cadres et que les 25 jours ouvrés de congés payés, les 11 jours fériés ne sont pas compris dans le temps effectif.



L'accord numéro 30 relatif aux jours fériés rappelle que le protocole d'accord signé en 1992 stipule que pour les agents non postés, en plus du jour de congé pris à l'occasion d'un pont, il est garantit la prise de 10 jours par an, : «les jours fériés coïncidant avec un jour 'uvré prévus au tour de service pour les agents postés, ou avec un samedi ou un dimanche pour les agents non postés donnera lieu à paiement ou récupération, dans les conditions fixées au paragraphe 8 et suivants.».



Il est ainsi acquis qu'en plus du jour pont, les salariés non postés bénéficient de 10 jours fériés payés même s'ils tombent un samedi ou un dimanche en sus des 25 jours de congés payés, soit 36 jours ou 7,2 semaines par an qui ne sont pas du temps effectif de travail, qu'il y a lieu de déduire des 52 semaines, soit un temps de travail effectif sur l'année de 44, 8 semaines.



Le temps de travail effectif des salariés est fixé par les accords conventionnels à 1596 heures par an ce qui est conforme à la loi pour être inférieur au plafond des 1600 H porté ultérieurement à 1607 heures en juin 2004 pour tous les salariés à temps plein non postés et non cadres soit 1596 : 44,8 = 35,625 heures par semaine alors qu'ils sont payés 35 heures par semaine sur la base d'un horaire mensuel de 151,67 heures ce qui donne un solde 28 heures par an non payées.



La SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE qui soutient que Madame [S] [M] ne justifie pas de certaines absences, indemnisées ou non par l'employeur, congés RTT, maladie maternité, grève, qui doivent de plein droit être exclues du temps de travail effectif, même si au regard de la législation sur les congés payés, certaines périodes d'absence sont assimilées à du temps de travail effectif, ne fait valoir aucun texte à l'appui de ses affirmations selon lesquelles ces absences devraient être décomptés du temps effectif de travail.



Peu importe de savoir si Madame [S] [M] avait effectivement pris tous les jours de congés ou de RTT et si elle avait bénéficié d'un repos effectif pour chacun des 11 jours fériés, pour déterminer le temps de travail effectif réel sur l'année puisque ces 36 jours ont été exclus du calcul du temps de travail effectif.



Par ailleurs, il résulte de l'article 27 de la convention collective que si les absences pour maladie suspendent le contrat de travail, les obligations conventionnelles s'appliquent puisque il est prévu par la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE le versement d'une indemnité mensuelle égale au salaire de base et la convention d'entreprise numéro 31 prévoit de maintenir la rémunération «en fonction du traitement qui comprend le salaire de base et les éléments fixes s'y rattachant qu'aurait perçu avec certitude l'agent s'il avait travaillé».



Les critiques de la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE sur les demandes fondées uniquement sur le calcul purement théorique qui a été exposé ne peuvent qu'être écartées en l'absence de production des accords conventionnels sur les différents points restants comme la maternité ou les pratiques de l'entreprise en ce qui concerne la grève. 



Madame [S] [M] travaille à mi-temps, c'est un agent non posté non cadre, son temps de travail est calculé sur une durée mensuelle de 151,67 heures ainsi qu'il ressort de ses bulletins de salaire qui correspond à 1596 heures par an ou 35,625 heures par semaine, elle est donc fondée à réclamer le paiement des 0,625 heure par semaine soit 14 heures par an sur cinq ans sur la base d'un salaire horaire de 9,23 € correspondant au salaire de décembre 2005.





Sur le calcul des sommes dues :



Madame [S] [M] a présenté sa demande devant le Conseil des Prud'hommes par requête déposée le 14 décembre 2006, elle est donc fondée à solliciter l'arriéré des rappels sur la période non prescrite à compter du mois de décembre 2001.



Il lui est dû au titre du rappel de salaire sur 5 ans 14 h x 9,23 € x 5 = 646,10 €.



Les rappels de la prime de 13ème mois égale à 100 % du salaire de base et de la prime de gestion à 25 % sont calculés par Madame [S] [M] à compter du mois de décembre 2001 en fonction des sommes perçues apparaissant sur les bulletins de salaire et des primes dues, le calcul est régulier et sera retenu à hauteur de 3707,39 €. 





Sur l'indemnité compensatrice de congés payés :



L'article 23'3 de la convention collective prévoit que l'indemnité compensatrice de congés payés est égale au 1/9,6 de la rémunération totale perçue.



La prime de 13ème mois et la prime de gestion sont des éléments du salaire et non pas des gratifications exceptionnelles pour présenter le caractère de fixité et de constance, il sera fait droit à la demande de congés payés calculés sur le 13ème mois, la prime de gestion et le rappel de salaire soit une somme de 411,82 €.





Sur les dommages et intérêts :



La résistance de la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE, malgré plusieurs décisions de justice concernant des salariés dépendant d'autres directions de la société, un arrêt de cette même Cour et un arrêt de cassation du 31 janvier 2006 ayant constaté le caractère de fixité de la prime de gestion et sur le calcul du 13ème mois permet de dire qu'elle n'a pas exécuté le contrat de bonne foi, elle a occasionné à Madame [S] [M] un préjudice qu'elle sera condamnée à réparer par l'allocation de la somme de 1000 €.









Sur l'art 700 du Code de procédure civile et les dépens :



Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame [S] [M] les frais par elle exposés et non compris dans les dépens, la Cour lui alloue à ce titre la somme de 1000 €. 





L'appelante qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens d'appel. 





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,





DÉCLARE l'appel recevable,



CONFIRME le jugement sur le 13ème mois, la prime de gestion et le rappel de salaire, les sommes allouées et l'article 700,



L'INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau,



CONDAMNE la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE à verser à Madame [S] [M] la somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts,



DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,



Y ajoutant,



CONDAMNE la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE à payer à Madame [S] [M] la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,



CONDAMNE la SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE aux entiers dépens de première instance et d'appel.





Arrêt signé par Madame de PEYRECAVE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







LA GREFFIÈRE,







Sylvie HAUGUEL

LA PRÉSIDENTE,







Marie de PEYRECAVE