Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 4 — 10 décembre 2014

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 4



ARRET DU 10 DECEMBRE 2014



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 13/06504



Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Mars 2013 -Tribunal de Commerce de PARIS - 15ème chambre - RG n° J2011000579





APPELANTE : 

 

SAS CAHEMA

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 499.089.159

ayant son siège [Adresse 6]

[Localité 5]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : Me Luc COUTURIER de la SELARL HANDS Société d'Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : L0061

ayant pour avocat plaidant : Me Béatrice CREVIEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : L 237



APPELANTE : 



SA FESTI

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 326.536.703

ayant son siège [Adresse 6]

[Localité 5]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : Me Luc COUTURIER de la SELARL HANDS Société d'Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : L0061

ayant pour avocat plaidant : Me Béatrice CREVIEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : L 237







INTIME : 



Monsieur [R] [V]

demeurant [Adresse 2]

[Localité 7]



représenté par : Me Sandra OHANA de l'AARPI OHANA ZERHAT Cabinet d'Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050

ayant pour avocat plaidant : Me Aude BARATTE, avocat au barreau de PARIS, toque : D1029











INTIME : 



Monsieur [F] [Y]

demeurant [Adresse 3]

[Localité 6]



représenté par : Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125 

ayant pour avocat plaidant : Me Calmann BELLITY de l'AARPI BREDIN PRAT, avocat au barreau de PARIS, toque : T12



INTIMEE : 



SAS CALIDON

ayant son siège [Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 1]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 

représentée par : Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125 

ayant pour avocat plaidant : Me Calmann BELLITY de l'AARPI BREDIN PRAT, avocat au barreau de PARIS, toque : T12



INTIME : 



Monsieur [X] [M]

demeurant [Adresse 4]

[Localité 2]



représenté par : Me Sandra OHANA de l'AARPI OHANA ZERHAT Cabinet d'Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050

ayant pour avocat plaidant : Me Bernard LAPRIE, plaidant pour la SARL JURISOPHIA, avocat au barreau de LYON



INTIMEE : 



SARL ANAMAG

ayant son siège [Adresse 1]

[Localité 4]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



n'ayant pas constitué avocat ( PV de recherches infructueuses)



INTIMEE : 



SCP [E] 

ès qualités de mandataire judiciaire et de liquidateur de la société ANAMAG

ayant son siège [Adresse 5]

[Localité 3]

prise en la personne de Me [L], y domicilié



n'ayant pas constitué avocat (PV de dépôt à l'étude)

















COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 29 Octobre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise COCCHIELLO, Présidente de chambre

Madame Irène LUC, Conseillère, rédacteur 

Madame Claudette NICOLETIS, Conseillère

qui en ont délibéré, 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame [W] [P] dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile,





Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET



ARRET :



- défaut

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Françoise COCCHIELLO, présidente et par Madame Violaine PERRET, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire. 





Vu le jugement du 1er mars 2013, par lequel le tribunal de commerce de Paris a dit l'assignation en intervention forcée recevable mais seulement à l'encontre de Monsieur [X] [M], dit les demandes des sociétés Cahema et Festi relatives au pacte d'associés, irrecevables, joint les causes, débouté les sociétés Cahema et Festi de l'ensemble de leurs demandes, condamné in solidum les société Cahema et Festi à payer les sommes de 10 000 euros à M. [R] [V] et celle de 5 000 euros chacun à Messieurs [F] [Y] et [X] [M], au titre de l'article 700 du code de procédure civile et débouté Messieurs [R] [V], [X] [M] et [F] [Y] du surplus de leurs demandes ; 



Vu l'appel interjeté par les sociétés Cahema et Festi le 2 avril 2013 et leurs dernières conclusions signifiées le 14 octobre 2014, par lesquelles il est demandé à la cour de :

- Réformer le jugement, 

Statuant à nouveau : 

- dire et juger que les motifs d'irrecevabilité des intimés sont infondés et rejeter les demandes d'irrecevabilité ; 

- dire et juger que l'obligation de non concurrence de Monsieur [V] était connue de Monsieur [Y], de la société Anamag et de la société Calidon au moment de la commission par eux des actes de concurrence déloyale ; 

- en conséquence, dire et juger que les demandes des sociétés Cahema et Festi sont recevables, 

- dire et juger que Messieurs [V], [M] et [Y] et les sociétés Anamag et Calidon se sont livrés à l'égard des sociétés Cahema et Festi à une concurrence fautive et déloyale au travers de la société Calidon et de l'acquisition, du développement et de l'exploitation du fonds de commerce « CréaFêtes » devenu « Fiesta Compagnie », concurrent de Festi et de Cahema, 

- dire et juger que Messieurs [V] et [M] engagent à ce titre leur responsabilité contractuelle et, à défaut, qu'ils engagent leur responsabilité délictuelle, 

- dire et juger que Monsieur [Y] et les sociétés Anamag et Calidon engagent à ce titre leur responsabilité délictuelle, 



- interdire à Monsieur [V], Monsieur [M], Monsieur [Y] et aux sociétés Anamag et Calidon d'exercer, directement ou indirectement, partiellement ou totalement, toute activité concurrente de celle de Festi et de Cahema sur l'ensemble du territoire national ainsi que de prendre une participation dans des sociétés concurrentes de Festi et Cahema, pendant une durée de 5 ans à compter : 



* pour Monsieur [V], du 24 juin 2009, date de sa révocation de sa fonction de directeur général de Cahema, soit jusqu'au 24 juin 2014, 

* pour Monsieur [M], du 30 septembre 2009, date de la révocation de ses mandats de directeur général de Festi et de Cahema et d'administrateur de Festi, soit jusqu'au 30 septembre 2014, 

* pour Monsieur [Y] et la société Anamag, du 18 août 2009, date de la résiliation du contrat de prestations informatiques pour les services de hotline et de maintenance, soit jusqu'au 18 août 2014 

* pour la société Calidon, du 24 juin 2009, date à laquelle la concurrence déloyale faite par son intermédiaire a été confirmée par Monsieur [R] [V], soit jusqu'au 24 juin 2014 ;

En conséquence :

- ordonner à Monsieur [Y] et à la société Calidon de cesser l'exploitation du fonds de commerce et de l'activité « Fiesta Compagnie », sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, 

- interdire à Monsieur [V] et à la société Anamag de poursuivre leur participation à l'activité concurrente fautive et déloyale développée au moyen du fonds de commerce «Fiesta Compagnie », sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, 

- ordonner à Monsieur [M] de cesser de travailler au sein du fonds de commerce « Fiesta Compagnie », sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir. 

- condamner in solidum Messieurs [V], [M] et [Y] et la société Calidon à verser à Festi et Cahema la somme de 1 903 272 euros en indemnisation des préjudices subis du fait de la concurrence déloyale dont ils sont responsables. 

- fixer à 1 903 272 euros la créance à ce titre de Festi et Cahema au passif de la liquidation judiciaire de la société Anamag, 

- dire et juger que la société Anamag et Monsieur [Y] ont surfacturé le matériel vendu à Festi et Cahema à hauteur de 7 154,76 euros HT, à parfaire, 

- dire et juger que la société Anamag et Monsieur [Y] ont surfacturé à Festi et Cahema le nombre de licences de logiciel achetées puis concédées au regard du nombre réel de postes (caisses primaires et caisses secondaires) équipés de ce logiciel de gestion à hauteur de 32 451,75 euros, 

- condamner Monsieur [Y] à régler aux sociétés Cahema et à Festi la somme totale de 39 606,51 euros au titre de la surfacturation du matériel et du nombre de licences de logiciel achetées puis concédées au regard du nombre réel de postes (caisses primaires et caisses secondaires) équipés de ce logiciel de gestion, 

- fixer à 39 606,51 euros la créance à ce titre de Festi et Cahema au passif de la liquidation judiciaire de la société Anamag, 

- condamner Messieurs [V], [M] et [Y], et la société Calidon in solidum à régler à Cahema et Festi la somme de 70 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 

- fixer à 70 000 euros la créance à ce titre de Festi et Cahema au passif du redressement judiciaire de la société Anamag, 

- condamner Messieurs [V], [M] et [Y], et la société Calidon in solidum aux entiers dépens, 



 Vu les dernières conclusions signifiées le 2 octobre par Monsieur [X] [M], par lesquelles il est demandé à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, débouter les sociétés Cahema et Festi de toutes leurs demandes et les condamner à lui payer la somme de 35 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



 Vu les dernières conclusions signifiées le 2 octobre 2014 par M. [R] [V] par lesquelles il est demandé à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé l'irrecevabilité des demandes formulées par les sociétés Festi et Cahema sur le fondement du pacte d'associés, débouter les sociétés Festi et Cahema de ces demandes, dire et juger que Monsieur [R] [V] n'a commis aucun acte de concurrence déloyale au préjudice des sociétés Festi et Cahema, à titre subsidiaire, qu'aucun préjudice n'est établi par les sociétés Festi et Cahema, de sorte qu'il ne peut y avoir lieu à réparation, et que les injonctions sollicitées par les sociétés Festi et Cahema sont irrecevables et mal fondées, débouter les sociétés appelantes de toutes leurs autres demandes, et, enfin, condamner les appelantes in solidum à verser à M. [R] [V] la somme de 97 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 





Vu les dernières conclusions signifiées le 1er octobre 2014 par M. [F] [Y], par lesquelles il est demandé à la cour de dire et juger irrecevable et mal fondé l'appel interjeté par les sociétés Festi et Cahema, les en débouter, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que les demandes formulées par Festi et Cahema relatives au pacte étaient irrecevables, débouter en conséquence les sociétés Festi et Cahema de l'intégralité de leurs demandes, rejeter l'ensemble des griefs formulés par Festi et Cahema et confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Festi et Cahema de l'ensemble de leurs demandes, sur la prétendue responsabilité de Monsieur [Y] au titre de prétendues inexécutions par Anamag de ses obligations contractuelles, rejeter l'ensemble des griefs formulés par Festi et Cahema, débouter les sociétés Festi et Cahema de toutes leurs demandes, et, enfin, les condamner à s'acquitter d'une somme de 20 000 euros chacune entre les mains de M. [Y], en application de l'article 700 du code de procédure civile ;





Vu les dernières conclusions de la société Calidon signifiées le 1 er octobre, par lesquelles elle demande à la cour de dire les demandes relatives au pacte irrecevables, de débouter les appelantes de toutes leurs demandes et de les condamner à lui payer chacune la somme de 20 000 euros ; 



SUR CE,



Considérant qu'il résulte de l'instruction les faits suivants :



La société Cahema est la société holding qui détient l'intégralité du capital de la société Festi acquise en septembre 2003, dont l'activité principale est la vente d'articles et de produits dans le domaine de la fête, des jeux et des loisirs créatifs. La société Festi avait été acquise en septembre 2003 par MM. [V], [M] et [T].



Cette société exploite aujourd'hui un réseau de 25 magasins à enseigne 'Festi', tous implantés dans le nord de la France.



Le 18 juillet 2007, la société Cahema a été créée pour la reprise de cette société par ses trois associés, dans le cadre de sa restructuration financière. M. [K] [T] détenait 90% des actions, Messieurs [X] [M] et [R] [V], en détenant 5% chacun.



Deux fonds d'investissement, les sociétés Etoile ID et Picardie Investissement, ont rejoint les premiers actionnaires de la société Cahema. 



Un pacte d'associés a été signé le 29 juin 2007 et le capital social d'un montant de 3 039 149 € de la société Cahema a été réparti entre M. [X] [T] pour 64,76 %, M. [R] [V] pour 10,06 %, M. [X] [M] pour 4,97 %, la société Etoile ID pour 11,79 % et la société Picardie Investissement pour 8,42 %.



M. [X] [M] était directeur général de la société Festi jusqu'à sa révocation en septembre 2009, date à laquelle il a été remplacé par M. [T].



M. [T] était président de Cahema. M. [R] [V] était directeur général de la société Cahema depuis juin 2007.Il a été révoqué de son mandat le 24 juin 2009 par l'assemblée générale des actionnaires, invoquant l'existence d'un conflit d'intérêts résultant de sa participation majoritaire dans la société Anamag, prestataire informatique historique de Festi.



La société Anamag est spécialisée dans la fourniture de prestations informatiques et fournit à ses clients des services tels que la concession de licences de progiciels ainsi que des prestations hotline et de maintenance informatique. Elle est détenue à 30% par Monsieur [F] [Y], qui en était gérant depuis le 18 avril 2007, et à 70 % par M. [R] [V]. Elle a accompli pour la société Festi des services informatiques destinés à assurer la gestion de ses points de vente.



M. [F] [Y], gérant d'Anamag, est aussi président de la société Calidon, créée en février 2009, dont l'objet est la distribution et la commercialisation d'articles de fêtes. Elle possède un fonds de commerce exploité sous l'enseigne 'CréaFêtes' dans le département des Bouches du Rhône. 



En juin 2009, les sociétés Cahema et Festi, prétendant découvrir la participation majoritaire de M. [V] au capital de la société Anamag et l'existence d'une concurrence déloyale dont il se serait rendu coupable, ont décidé de mettre un terme à ses fonctions de directeur général de la société Cahema. Elles prétendaient que M. [Y] se serait rendu coupable de concurrence déloyale à leur détriment.



La société Festi a ensuite cessé ses relations commerciales avec la société Anamag.



Le 28 mars 2011, la société Anamag ne parvenant pas à surmonter ses difficultés financières, le tribunal de commerce de Rennes a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à son encontre et a désigné Maître [Z] [L], en qualité de mandataire judiciaire de la société Anamag. La liquidation judiciaire a été prononcée le 1er juin 2011.



C'est dans ces conditions que les sociétés Cahema et Festi ont assigné le 21 février 2011 M. [R] [V], la société Anamag, M. [F] [Y] et la société Calidon devant le tribunal de commerce de Paris. Elles soutenaient qu'ils s'étaient livrés à une concurrence déloyale, par l'intermédiaire de la société Calidon et de l'acquisition du fonds de commerce 'Créa Fêtes'. 





Sur l'irrecevabilité des demandes présentées par les sociétés Festi et Cahema



Considérant que les sociétés appelantes soutiennent, contrairement aux intimés, qu'elles peuvent invoquer la violation, par MM. [V] et [M], du pacte d'associés, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, et sur le fondement de la responsabilité délictuelle ;



Considérant que M. [V] prétend que les sociétés Cahema et Festi ne peuvent se prévaloir de l'inexécution contractuelle prétendument commise par lui, car elles ne sont pas créancières de l'obligation stipulée à l'article 6.2 du Pacte d'Associés et mise à sa charge ; 



Considérant que les sociétés appelantes prétendent que l'engagement de non-concurrence de Messieurs [T], [M] et [V], membres du groupe majoritaire, figurant à l'article 6-2 du Pacte d'associés n'a pas été respecté : « Messieurs [K] [T], [X] [M] s'engagent expressément et irrévocablement à consacrer l'essentiel de leur temps de travail et Monsieur [R] [V] l'essentiel de ses efforts à la Société, et à ne pas, directement ou indirectement, notamment par personne interposée ou au travers d'une société ou autre entité, prendre une participation au capital d'une société qui exercerait une activité concurrente de celle de la Société, et à ne pas, sur le territoire de la France, et pendant quatre (4) ans à compter de la signature des présentes, louer leurs services en tant que salarié ou exercer des fonctions de gérance, de direction, d'administration ou de surveillance ou d'animation dans une entreprise concurrente à la Société, sauf avec l'accord préalable écrit des Investisseurs » ; que l'objet de l'opération, énoncée dans le préambule, consiste à « constituer un groupe structuré leader en France sur la distribution de produits de la fête aux particuliers, encore insuffisamment développé en France » ; 



Considérant que la société Cahema n'est pas qualifiée de « partie » dans le pacte d'associés du 29 juin 2007, mais y est mentionnée comme la « Société », « intervenante » ; que l'article 26 du pacte mentionne qu'elle est intervenue « afin que l'ensemble des dispositions du pacte lui soit opposable et qu'elle puisse en tant que de besoin : effectuer toutes formalités requises par la loi, assurer à l'égard de tous les associés actuels ou futurs la bonne exécution du Pacte. La Société est désignée gardien du Pacte, mandataire commun de l'ensemble des Parties pour veiller au respect des dispositions contenues dans le présent Pacte » ; que, bien que signataire du Pacte, elle n'a que la qualité d'intervenante et il n'est pas établi qu'elle soit créancière de l'obligation de non concurrence, seuls les Investisseurs (les deux investisseurs Etoile ID et Picardie Investissement) ayant le droit de libérer Messieurs [T], [M] et [V] de l'obligation de non-concurrence mise à leur charge, leur accord préalable permettant à ceux-ci de s'en dispenser ; que, de plus, M. [V] soulève à juste titre que M. [T], président de Cahema avait lui-même reconnu que le pacte était négocié dans l'intérêt exclusif du groupe investisseur ; 



Considérant, en conséquence, que la société Cahema, comme la société Festi a fortiori, celle-ci n'étant même pas signataire, ni intervenante au contrat, sont irrecevables à invoquer la violation de l'article 6.2 sur le fondement de la responsabilité contractuelle ; que le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point ;



Considérant, en revanche, que tiers au pacte, elles sont recevables à invoquer un manquement contractuel sur le fondement de la responsabilité délictuelle, dès lors que ce manquement leur a causé un dommage ; que la société Festi, filiale de la holding Cahema, exploite un réseau de 25 magasins à enseigne Festi dont l'activité principale est la vente d'articles de produits dans le domaine de la fête, des jeux et des loisirs récréatifs ; qu'elle prétend avoir été victime, comme sa holding, d'actes de concurrence déloyale du fait du non-respect de la clause de non concurrence ;



Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés Cahemi et Festi sont recevables à invoquer la violation de l'article 6.2 sur le fondement de la responsabilité délictuelle ; que le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point ; 





Sur la validité de la clause de non-concurrence prévue par l'article 6.2 du pacte d'associés



Considérant que les sociétés appelantes soutiennent que la clause de non concurrence est valide et s'applique pendant la durée du contrat, hypothèse non visée dans la jurisprudence produite par la partie adverse ; que son application à la totalité du territoire n'est pas excessive ;



Considérant que MM. [V], [Y], [M] et la société Calidon exposent qu'elle est irrégulière, car trop vague dans son objet, et insuffisamment délimitée dans le temps et l'espace ;



Considérant que la clause de non-concurrence contient deux interdictions : l'interdiction de prendre une participation au capital d'une société qui exercerait une activité concurrente d'une part, et l'interdiction d'exercer des fonctions dans une entreprise concurrente d'autre part ;







Considérant que si les intimées soutiennent que la nature de l'activité concurrente de la société serait trop générale, il convient de souligner que l'activité concernée est celle qui ressort du pacte d'associés, à savoir celle de la commercialisation d'articles de fête et d'articles de loisirs créatifs, telle qu'exercée par Festi ;



Considérant que la clause s'applique sur l'intégrité du territoire national et pour une durée de quatre ans à compter de la signature du pacte, sauf pour l'interdiction faite aux associés du groupe majoritaire de prendre des participations dans des sociétés holding, qui n'est délimitée ni dans le temps ni dans l'espace ; que cette obligation, insuffisamment délimitée sera donc annulée ; que s'agissant de la deuxième obligation, si la durée ne semble pas manifestement excessive, cette clause s'appliquant durant la vie du contrat et non après le départ des associés, le champ territorial, étendu à la France entière, est excessif ; que les fonds de commerce du groupe Festi sont implantés dans la partie nord de la France et n'exercent pas de ventes par internet ; qu'elles ne s'adressent, par conséquent qu'à une clientèle de proximité ; que l'interdiction faite aux associés d'exercer des fonctions dans une entreprise concurrente sur toute la France n'est nullement nécessaire à la préservation des intérêts de Cahema ou de Festi et est donc manifestement excessive au regard de la défense des intérêts des investisseurs de la société Cahema ; qu'il y a donc lieu d'annuler cette clause de non concurrence ; 



Sur les actes de concurrence déloyale



Considérant que les sociétés appelantes soutiennent que MM. [V], [Y] et [M] ont mis en place, par l'intermédiaire des sociétés Anamag et Calidon, une concurrence fautive en : acquérant un fonds de commerce concurrent et en apportant à ce fonds de commerce des moyens, un savoir-faire et des connaissances qu'ils avaient acquis grâce à leur fonction et à leur contrôle au sein des sociétés Cahema et Festi ou pour le compte de ces sociétés ; 



Considérant qu'elles font grief au jugement déféré de n'avoir pas pris en considération l'enchaînemement des faits dans leur ensemble et d'avoir indument isolé chaque pratique ;



Mais considérant que l'action en concurrence déloyale ne repose pas sur une présomption de responsabilité, mais sur une faute ; que la preuve par faisceau d'indices, dont chacun serait insuffisant en soi, mais dont la réunion seule caractériserait une pratique, est irrecevable ; 



Sur l'acquisition du fonds de commerce 



Considérant que la société Calidon, dont l'activité est « la distribution et commercialisation d'articles de fête, loisirs créatifs, jeux, jouets, décoration, cadeaux et papeterie » aurait, selon les appelantes, été créée pour permettre à Monsieur [Y], également gérant et actionnaire d'Anamag aux côtés de Monsieur [V], d'acheter un fonds de commerce, dont le nom est CréaFêtes, situé dans la zone commerciale de Plan de Campagne dans les Bouches-du-Rhône et ayant une activité identique à celle de Festi, c'est-à-dire la distribution d'articles de fête et de loisirs créatifs ; 



Considérant que les sociétés appelantes prétendent que Monsieur [Y] aurait financé l'achat du fonds de commerce grâce à une surfacturation pratiquée par une autre de ses sociétés, la société Cordatus, pour des formations professionnelles dispensées au sein de Festi, à compter du mois de février 2007 ; 



Sur l'implication de Monsieur [V]



Considérant que Monsieur [V] aurait été à l'initiative de l'achat par la société Calidon du fonds de commerce CreaFêtes et le bénéficiaire de cette acquisition ; qu'il aurait investi dans cette société, et se serait porté caution personnelle au profit de Calidon pour son achat ;





Mais considérant que Monsieur [V] n'a violé aucune obligation de non concurrence, celles-ci ne lui étant pas opposables, compte tenu de leur irrégularité ; qu'au surplus, il n'a pris aucune partipation dans la société Calidon, dont l'objet est identique à la société Festi, s'étant simplement porté caution ; que sa prise de participation au capital de la société Anamag ne saurait lui être reprochée, cette société n'exerçant pas la même activité que Festi ; qu'il n'a, au surplus, exercé aucune activité dans une société concurrente ; 



Considérant que si, dans une attestation de Monsieur [H], rapportant les propos de Monsieur [O], celui-ci indique avoir appris de Monsieur [O] que Monsieur [V] finançait deux enseignes, au nord et au sud, ces assertions sont vagues et non assorties de preuves ; que l'attestation de Monsieur [D], selon laquelle Monsieur [V] se serait présenté comme un ancien acheteur de la société CréaFêtes et aurait demandé en septembre 2009 à obtenir le catalogue pour monter un commerce à [Localité 8] ne démontre pas un acte de concurrence déloyale mais, à supposer ce témoignage fiable, une tentative d'ouvrir un commerce à [Localité 8], ce qui ne constitue pas une faute civile ; que si une ancienne salariée de la société CréaFêtes a témoigné avoir aperçu Monsieur [V] dans le magasin de Plan de Campagne avant son rachat par Calidon, cette circonstance n'est pas davantage démonstrative de son implication financière personnelle dans l'achat de ce fonds de commerce ; que s'il a également recruté d'anciens salariés de Festi pour travailler au sein du magasin CreaFêtes, Monsieur [S] [B], qui était directeur du magasin Festi de O'Parinor et Monsieur [A] [J], qui était adjoint au directeur du magasin Festi de O'Parinor, ces deux salariés ayant démissionné respectivement les 20 janvier et 18 mai 2010, il ne peut lui être reproché d'avoir procédé au débauchage de ces salariés, aucune manoeuvre déloyale ne lui étant imputable et ces salariés étant lors de leur embauche, déliés de tout engagement envers la société Festi ;



Sur l'implication de Monsieur [Y] et de la société Calidon 



Considérant qu'il ne peut être reproché à Monsieur [Y] et à la société Calidon d'avoir embauché deux anciens salariés de la société Festi, ceux-ci étant libres de toute attache avec cette société et aucune preuve que Monsieur [Y] ou la société Calidon se seraient livrés à des manoeuvres déloyales, de concert avec Monsieur [V], n'étant rapportée ; 



Sur l'implication de Monsieur [M]



Considérant que Monsieur [M] n'a violé aucune obligation de non concurrence, celles-ci ne lui étant pas opposables, compte tenu de leur nullité ;



Mais considérant, à titre surabondant, que Monsieur [M] n'exerce aucune activité dans une société concurrente de Festi, ni ne détient de participation dans une société concurrente ; 



Considérant que si Monsieur [M] dispose d'une carte de visite à son nom du magasin Fiesta Compagnie de Plan de Campagne, la date de cette carte est inconnue, de sorte qu'il n'est pas établi qu'elle corresponde à la période d'application de la clause de non concurrence ; que son authenticité n'est pas établie, ne comportant pas le numéro de portable de M. [M], et son nom semblant apposé par tampon encreur ; 



Considérant qu'il aurait été aperçu travaillant dans le magasin, début 2010, selon une attestation de Monsieur [I], fournisseur ; 



Mais considérant que cette attestation, du 17 juin 2010, fait état d'un témoignage indirect, Monsieur [I] rapportant les propos de son agent commercial ; que fin 2010, son nom aurait été indiqué par le responsable des approvisionnements de la société Calidon, à un fournisseur s'étant rendu au magasin à la demande de M. [T], président de Cahema, ainsi qu'il ressort d'un message électronique du 18 novembre 2010 ; que ces deux témoignages, indirect pour le premier, suscité par Cahema pour le second, ne sauraient à eux seuls rapporter la preuve que M [M] aurait contrevenu à l'obligation de non concurrence, à la supposer valide ; 



Considérant qu'il n'est pas davantage démontré qu'il ait participé de manière déloyale à l'achat du fonds de commerce CréaFêtes, dans le but de concurrencer Festi et Cahema ; 



Sur l'utilisation des informations obtenues par l'intermédiaire de la société Anamag aux fins de concurrence déloyale



Considérant que la société Anamag est le prestataire de services informatiques des sociétés Cohema et Festi ; que ses prestations étaient de trois ordres : octroi d'une licence pour le progiciel utilisé dans les magasins Festi, service de hotline, maintenance informatique ; que grâce à son rôle de prestataire informatique, la société Anamag, détenue majoritairement par Monsieur [V], avait un accès permanent aux informations commerciales sensibles et confidentielles des deux sociétés et les aurait utilisées au profit du développement de l'activité concurrente de Fiesta Compagnie ;



Sur l'implication de Monsieur [V]



Considérant que Monsieur [V] qui détenait 40 % du capital social de la société Anamag avant la création de Cahema, a acquis le 10 avril 2008, des actions supplémentaires d'Anamag, portant sa participation dans cette société à 70 % ; que l'augmentation de 40 à 70 % de sa participation au capital social d'Anamag a eu pour effet de faire entrer les prestations de services informatiques assurées par Anamag dans le champ des conventions réglementées au sens de l'alinéa 3 de l'article L225-38 du code de commerce ; que cet article prévoit : « sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire de cette entreprise » ; que les sociétés appelantes prétendent que Monsieur [V] était propriétaire de l'entreprise avec 70 % de son capital depuis le 10 avril 2008 ; que contrairement aux dispositions de l'article 225- 40 alinéa 1er du code de commerce, Monsieur [V] n'a pas informé le conseil d'administration de Cahema de l'augmentation de sa participation dans Anamag et n'a donc pas pu bénéficier de l'autorisation requise (PV de constat du 10 juillet 2009 de Maître [Q] réalisé lors de l'assemblée générale de Fiesta) ; que le fait que Monsieur [M] en ait été informé ne constitue en rien l'information préalable qui doit être faite au conseil d'administration ; qu'il aurait cherché à dissimuler cette information ; qu'actionnaire majoritaire, Monsieur [V] s'est comporté en véritable gérant de fait de la société ; que la société Anamag aurait été l'instrument de la concurrence fautive à l'égard des sociétés appelantes car elle aurait fourni le moyen d'accéder aux informations commerciales et confidentielles de ces sociétés ; qu'elle avait accès à des données confidentielles extrêmement sensibles de la société Festi sur le plan commercial, financier et stratégique : tarifs, stock, chiffres clés, données diverses ; que Monsieur [Y], gérant d'Anamag et président/associé unique de Calidon et Monsieur [V] avaient accès à ces informations stratégiques relatives à l'activité de Festi, nécessaires pour permettre la mise en place et le développement d'une activité concurrente ;



Mais considérant qu'à supposer que les prestations informatiques assurées par Anamag constituent des conventions réglementées, et que le défaut d'information du conseil d'administration constitue une faute, cette faute est commise à l'égard des associés de Cahema, mais aucun lien de causalité n'est établi entre cette faute et l'activité de la société Calidon ; que M. [M], directeur général de Festi, était informé par message électronique du 5 janvier 2008 de l'augmentation de capital et de sa répartition ;



Considérant qu'il est encore soutenu qu'Anamag aurait permis à Calidon, par l'intermédiaire de M. [V], d'avoir accès à des informations confidentielles de Festi ; 



Mais considérant qu'aucune preuve ne corrobore cette assertion ; qu'en toute hypothèse, M. [V] détenait déjà 40 % des actions et la seule circonstance d'en détenir 70 % ne changeait pas sa situation à l'égard de la détention d'informations confidentielles ; que M. [V] n'était ni salarié, ni associé de Calidon ; qu'aucune transmission fautive d'informations confidentielles n'est au surplus établie ; 



Considérant qu'il est allégué que Monsieur [C] a cédé à la société Anamag le progiciel utilisé par Festi dans ses magasins, le 9 mai 2007 ; que Monsieur [V] et Monsieur [M] ont laissé Anamag acquérir les droits relatifs à ce progiciel quelques semaines avant la signature du pacte d'associés du 29 juin 2007, sans avertir les sociétés Festi et Cahema, cette défaillance étant contraire à l'article 6.1 du pacte d'associés ; que Monsieur [V] aurait fait une déclaration erronée à la date du pacte d'associés, puisque détenant depuis quelques semaines seulement le progiciel utilisé par Festi, il ne l'a pas déclaré, contrairement à l'article 6.1 prévoyant : « le groupe majoritaire déclare ne détenir et s'engage à ne détenir aucun brevet susceptible de revendiquer un quelconque droit sur un procédé, dispositif ou logiciel que la société pourrait mettre en 'uvre dans le cadre de ses activités  » ; 



Mais considérant que l'achat des droits du progiciel par Anamag est antérieur au pacte d'associés ; qu'il ne peut donc être reproché à M. [V] de ne pas avoir averti les sociétés Cahema et Festi de cette vente, lors de la conclusion du pacte, ce qui les aurait privées de la faculté de les acheter elles-mêmes ; 



Considérant qu'il pourrait tout au plus être reproché à M. [V] de n'avoir pas déclaré que la société dont il détient 70 % du capital avait déjà acheté le logiciel ; que, là encore, le lien de causalité entre ce défaut de déclaration et l'activité de la société Calidon fait défaut ; 



Considérant, de plus, que si les sociétés appelantes soutiennent que Monsieur [V] était lié par une convention d'assistance, de management et de gestion à la société Cahema, qui lui imposait des obligations et qu'à ce titre, il aurait fourni à Anamag les moyens de se développer à moindre frais, ces allégations ne sont appuyées d'aucun élément probant ; 



Considérant, enfin, qu'aucun élément ne permet d'établir que M. [V] aurait enfreint son obligation générale de loyauté en qualité d'associé au sein de Cahema et de mandataire social au sein de Cahema et Festi ;



Sur l'implication de Monsieur [Y] et de la société Calidon 



Considérant que Monsieur [Y] et la société Calidon ne sauraient être poursuivis pour tierce complicité des pratiques reprochées à Monsieur [V], celui-ci n'étant convaincu d'aucun pratique de concurrence déloyale ; qu'au surplus, aucune preuve ne démontre qu'ils auraient été au courant du contenu du pacte d'associés ni de l'obligation déclarative pesant sur Monsieur [V] du fait de l'augmentation de sa participation dans le capital d'Anamag ;



Sur les pratiques de surfacturation



Considérant que, selon les appelantes, les prestations délivrées par la société Anamag auraient généré des dépenses inutiles : que des surfacturations auraient été constatées sur du matériel, ainsi que sur des licences d'utilisation ; que le budget informatique aurait doublé en 2008 par rapport à 2007 ; 



Mais considérant que les factures et tableaux versés aux débats ne démontrent pas cette surfacturation ; qu'il y a donc lieu de rejeter les demandes des appelantes contre Monsieur [Y] et la société Calidon de ce chef ;





Considérant, en définitive, qu'il y donc lieu de confirmer le jugement entrepris ;

 

Considérant que l'équité commande de mettre à la charge des sociétés Cahema et Festi, in solidum, les frais irrépétibles encourus par les intimés ; qu'il y a lieu de les condamner, in solidum, à payer à chacun d'entre eux la somme de 15 000 euros ; 











PAR CES MOTIFS



Confirme le jugement entrepris, 



y ajoutant, déclare nulle la clause de non concurrence du pacte d'associés,



condamne les sociétés Cahema et Festi in solidum aux dépens de l'instance d'appel qui seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,



les condamne sous la même solidarité à payer à chacun des intimés, M. [V], M. [M], M. [Y] et la société Calidon, la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 





 LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE







 V. PERRET F. COCCHIELLO