Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 27 novembre 2014

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 5-7



ARRÊT DU 27 NOVEMBRE 2014



(n° 168 ,28 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 2013/16393



Décision déférée à la Cour : rendue le 05 juin 2013 

par L'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS





DEMANDEURS AU RECOURS :

 

- M. [C] [Z]

Né le [Date naissance 2] 1950 à [Localité 12]

Nationalité : Française

Retraité

Demeurant : [Adresse 5]

Elisant domicile au cabinet de Maître Ludovic MOITIE

[Adresse 8]



Assisté de Maître Emmanuel MOITIE, 

avocat au barreau de PARIS, 

toque : E0428

[Adresse 8]





- M. [L] [V]

Né le [Date naissance 1] 1949 à [Localité 10]

Nationalité : Française

Dirigeant de société

Demeurant : [Adresse 7])

Elisant domicile au cabinet de Maître Jeanne BAECHLIN

[Adresse 6]



Assisté de :

- La SCP Jeanne BAECHLIN, 

avocat au barreau de PARIS, 

toque : L0034

[Adresse 6]

- Maître Nicolas HUC-MOREL,

avocat au barreau de PARIS

[Adresse 4]





EN PRÉSENCE DE : 



- L'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

représentée par son Président 

[Adresse 3]



représentée par Mme [N] [X], munie d'un pouvoir





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 18 septembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :



- M. Christian REMENIERAS, Président de chambre

- Mme Sylvie LEROY, Conseillère 

- Mme Valérie MICHEL- AMSELLEM, Conseillère



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU





MINISTÈRE PUBLIC :



L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Mme Madeleine GUIDONI, Avocate Générale , qui a fait connaître son avis.





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par M. Christian REMENIERAS, président et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.



* * * * * * * *



La société anonyme ADT SIIC (aujourd'hui dénommée Foncière [Localité 11] Nord, ci-après «ADT») a pour activité la détention et la gestion d'actifs immobiliers, ses titres étant cotés sur le compartiment C d'Eurolist Paris. Elle possède l'intégralité du capital de plusieurs filiales et sous-filiales, l'ensemble constituant le groupe consolidé ADT.



Au 1er janvier 2009, le capital de la société ADT se composait de 434 421 861 actions, dont M. [L] [V], résident suisse, et la société Lado détenaient respectivement 0,06% et 37,64%, le premier étant l'actionnaire de référence de la seconde.



En 2008 et 2009, le président-directeur général de la société ADT était M. [C] [Z]. M. [L] [V], membre du conseil d'administration de la société ADT, était également dirigeant et actionnaire principal de deux autres sociétés foncières immobilières, les sociétés Acanthe Développement et AOC SIIC, dont les titres étaient cotés sur le compartiment C d'Eurolist [Localité 11].



Le principal actif du groupe ADT, représentant plus de 90% de son patrimoine, est constitué d'un complexe de bureaux composé de trois immeubles situés au [Localité 9] en Seine-Saint-Denis.



En 2008, près de 25% du chiffre d'affaires de la société ADT provenait de la location de près de 5000 m 2 de bureaux à la société Forclum (ci-après « Forclum ») qui occupait, depuis le 10 juillet 2003, plus de 26% d'un des trois l'immeubles situés au [Localité 9], dénommé Ampère, dont une partie faisait l'objet d'un crédit-bail consenti par la société Eurosic, société d'investissement immobilier, à une filiale d'ADT, la société AD Invest (partie ci-après dénommée « immeuble Ampère AD Invest»).



Le 7 octobre 2008, la société Forclum a notifié à de la société ADT, par acte d'huissier, son congé pour le 1er juillet 2009. Elle a effectivement quitté les lieux le 29 juillet 2009.



Le 31 août 2009, dans le cadre de la publication de son rapport financier consolidé du premier semestre 2009, la société ADT a informé le marché du départ de la société Forclum, ainsi que des conséquences produites sur le taux de vacance et la perte de son chiffre d'affaires. Elle a précisé qu'un certain nombre d'éléments favorables à la commercialisation rapide du complexe de bureaux lui permettait toutefois de maintenir les évaluations des immeubles « à des niveaux comparables à ceux du 31 décembre 2008 ».



Entre les mois de juillet et décembre 2009, la société Lado a déclaré avoir franchi à la baisse les seuils de 1/3, 25%, 20%, 15%, 10% et 5% du capital et des droits de vote de la société ADT, sa participation étant passée de 37,64%, le 1er janvier 2009, à 0,38%, le 31 décembre 2009.



C'est dans ce contexte que le 14 janvier 2010, une enquête sur « l'information financière et le marché du titre ADT SIIC, et de tout titre qui lui serait lié, à compter du 1er décembre 2008» a été ouverte par le Secrétaire Général de l'AMF. Par décision du 15 avril 2011, cette enquête a été étendue pour remonter au 1er octobre 2008.



A l'issue de l'enquête, un rapport a été établi le 21 novembre 2011 et soumis à la Commission spécialisée n°3 du Collège de l'AMF, qui a notifié le 21 décembre 2011 des griefs à l'encontre notamment de MM. [L] [V] et [C] [Z].



En substance, aux termes des notifications de griefs qui leur ont été adressées le 21 décembre 2011, il était notamment reproché :



- à M. [C] [Z], à titre personnel en sa qualité de président-directeur général de la société ADT à l'époque des faits, d'avoir :



* communiqué tardivement une information privilégiée au marché en s'abstenant de lui révéler, avant le 31 août 2009, l'information relative au congé notifié par huissier, à la société ADT par sa locataire, la société Forclum, alors qu'il détenait cette information depuis le 7 octobre 2008,

* communiqué une information inexacte, imprécise et non sincère au marché, en ne prenant pas en compte le départ de Forclum dans la valorisation des actifs de la société ADT dans ses comptes annuels 2008 et semestriels 2009 ;



- à M. [L] [V], d'avoir utilisé l'information privilégiée relative au congé donné par la société Forclum en cédant, entre le 7 janvier et le 21 juillet 2009, par l'intermédiaire de la société Lado dont il était le principal actionnaire, 124 126 851 actions ADT, ce qui lui aurait permis de réaliser une économie de 514 203 €.





****



Par décision du 5 juin 2013, la Commission des sanctions de l'AMF a prononcé une sanction de :

- 50 000 € à l'égard de la société ADT et de 20 000 € à l'encontre de M. [C] [Z], pour avoir, en violation de l'article 223-2 I du règlement général de l'AMF, communiqué tardivement l'information privilégiée relative au départ du principal locataire de la société qu'il dirigeait,





- 100 000 € à l'encontre de la société Lado, actionnaire de la société ADT, pour avoir manqué à ses obligations déclaratives relatives aux franchissements de seuil et à ses obligations d'information en matière d'opérations réalisées sur le titre ADT par les dirigeants et assimilés,

- 500 000 € à l'encontre de M. [L] [V], pour avoir commis un manquement d'initié en utilisant cette information privilégiée en cédant des titres ADT détenus par l'intermédiaire de la société Lado qu'il contrôlait, en violation de l'article 622-1 2° du règlement général de l'AMF.



Par ordonnances des 14 mai et 18 juin 2013, les demandes de M. [C] [Z] et de ADT aux fins de suspension de l'exécution de la décision de l'AMF du 5 juin 2013 ont été déclarées irrecevables par le magistrat délégué par le Premier Président de la Cour d'appel de Paris.



Par deux arrêts du 24 juin 2014, la Cour de cassation a rejeté leurs pourvois contre cette décision. 



LA COUR



Vu les recours formés le 6 août 2013, par MM. [C] [Z] et [L] [V] à l'encontre de la décision du 5 juin 2013, de la Commission des sanctions de l'AMF ;



Vu l'ordonnance de jonction rendue le 3 septembre 2013 ;



Vu les mémoires déposés au greffe les 12 juin 2014 et 12 septembre 2014 par M. [C] [Z] ;



Vu les mémoires déposés au greffe les 12 juin 2014 et 12 septembre 2014 par M. [L] [V] ;



Vu les observations de l'AMF déposées au greffe les 26 mars 2014 et 29 juillet 2014 ;



Vu les observations écrites du ministère public déposées au greffe le 24 juin 2014, communiquées aux requérants et à l'AMF avant l 'audience ;



Après avoir entendu à l'audience publique du 17 septembre 2014, en leurs observations orales, les conseils des requérants, puis le représentant de l'AMF et le ministère public auxquelles les requérants, qui ont eu la parole en dernier, ont été en mesure de répliquer ;



SUR CE



Sur l'irrecevabilité des demandes et moyens nouveaux :



Considérant que l'AMF observe que plusieurs demandes et moyens développés selon elle, pour la première fois par les parties, dans leurs mémoires du 12 juin 2014 sont irrecevables ;



Considérant que l'article R 641-46 - I du code monétaire et financier dispose :

'Le recours devant la cour d'appel de Paris est formé par une déclaration écrite déposée en quadruple exemplaire au greffe de la cour d'appel de Paris contre récépissé. [...] Lorsque la déclaration ne contient pas l'exposé des moyens invoqués, le demandeur doit, sous la même sanction, déposer cet exposé au greffe dans les 15jours qui suivent le dépôt de la déclaration. La déclaration de recours mentionne la liste des pièces et documents justificatifs produits. Ces pièces et documents sont remis au greffe de la cour d'appel en même temps que la déclaration. Le demandeur au recours joint à la déclaration une copie de la décision attaquée ».



Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que M [Z] a, pour la première fois dans son mémoire déposé au greffe de la cour le 12 juin 2014, soit après le délai de 15 jours suivant le dépôt de leur déclaration de recours, imparti par le texte précité, présenté des moyens nouveaux tirés de la violation des articles L 621-14 du code monétaire et financier et de l'article 143-3 du règlement général de l'AMF ; qu'il en est de même pour M [L] [V] en ce qui concerne ce dernier moyen ;



qu'ils seront déclarés irrecevables comme tardifs :



Considérant en revanche que le caractère tardif au regard du texte précité, de la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision de la CJUE sur la question préjudicielle « relative à la définition et la publication des informations privilégiées», ne peut être sanctionné par l'irrecevabilité de cette demande ; qu'en effet, la question préjudicielle dont est saisie la CJUE lui a été posée par la Cour de cassation par un arrêt du 26 novembre 2013 ; qu'il en résulte que l'événement qui motive la demande de sursis à statuer de M. [C] [Z] est intervenu plusieurs mois après son recours déposé devant la cour d'appel ; qu'il ne peut par voie de conséquence, lui être fait grief de n'avoir pas respecté le délai de 15 jours imparti par l'article R 641-46 - I du code monétaire et financier ;



que de la même façon, la demande de M [L] [V] tendant à l'annulation de la décision par application du principe 'non bis in idem' ne sera pas déclaré irrecevable dans la mesure où il invoque au soutien de ce moyen, un arrêt de la CEDH intervenu le 4 mars 2014 ;



Considérant enfin, sur la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision du tribunal de grande instance sur la procédure pour voie de fait, que le moyen d'irrecevabilité soulevé par l'AMF ne sera pas davantage retenu ; qu'en effet, l'action pour voie de fait a été introduite par M [Z] le 30 avril 2012 ; que certes, il n'a pas expressément demandé, dans sa déclaration de recours déposée le août 2013, le sursis à statuer de la présente procédure dans l'attente du jugement à intervenir du tribunal de grande instance sur l'action pour voie de fait;



Mais considérant qu'en sollicitant dès l'introduction de son recours devant la cour d'appel, la nullité de la décision rendue par la Commission des sanctions au motif qu'elle avait rejeté sa demande de sursis à statuer, M. [C] [Z] a nécessairement contesté le refus opposé à sa demande ; que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de déclarer irrecevable cette demande, pour avoir seulement été formalisée dans son mémoire du 12 juin 2014 ;



Considérant qu'il est par ailleurs indiqué que M [V], intervenu volontairement à l'action pour voie de fait, par conclusions régularisées devant le tribunal de grande instance le 17 octobre 2013, sollicite également le sursis à statuer de la présente procédure ;

 

qu'en outre, le moyen tiré de l'incompétence de la Commission des sanctions pour statuer sur des moyens de procédure, avait été soulevé dans la déclaration de recours de M. [C] [Z] ; qu'il n'y a pas lieu de le déclarer irrecevable ;



Sur la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision de la CJUE :



Considérant que M. [C] [Z] soutient que le sursis à statuer s'impose dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, dans la mesure où l'enjeu du présent procès est exactement le même que celui qui a conduit la Cour de cassation à poser la question préjudicielle à la CJUE et que la généralité des termes de l'article 621-1 du code monétaire et financier impose une clarification ;







Considérant que ce texte dispose :



'Une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés. 

Une information est réputée précise si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours des instruments financiers qui leur sont liés.

Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement ».



Considérant que la question a été posée par la Cour de cassation dans son arrêt du 26 novembre 2013 (pourvoi n° 12 21361) en ces termes : 'Les articles 1er, point 1, de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 28 janvier 2003, sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) et 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/124/CE de la Commission, du 22 décembre 2003, portant modalités d'application de la directive 2003/6 en ce qui concerne la définition et la publication des informations privilégiées et la définition des manipulations de marché, doivent-ils être interprétés en ce sens que seules peuvent constituer des informations à caractère précis au sens de ces dispositions celles dont il est possible de déduire, avec un degré de probabilité suffisant, que leur influence potentielle sur les cours des instruments financiers concernés s'exercera dans un sens déterminé, une fois qu'elles seront rendues publiques '' [surlignes ajoutées];



Considérant qu'il s'en déduit que la question posée concerne le degré de précision requis de l'information en cause ; 



Considérant qu'en l'espèce l'AMF a dit que le contenu de l'information, et le contexte dans lequel elle intervenait, ne laissait planer aucune incertitude sur le sens de l'évolution du cours du titre ; qu'elle a ainsi retenu que l'information était de nature à avoir un impact négatif sensible sur le cours du titre ;

que les critiques avancées à cet égard par M. [C] [Z], qui reproche à l'AMF d'avoir procédé par affirmation, relèvent du débat de fond qui sera abordé dans les développements qui suivent ;

que la réponse à la question préjudicielle posée à la CJUE n'a pas d'incidence sur la solution du présent litige et qu'il n'y a pas lieu, d'accueillir la demande de sursis à statuer ; 



Sur la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision du tribunal de grande instance sur la procédure pour voie de fait :



Considérant qu'il convient à titre liminaire de rappeler que :



- dans le cadre de l'enquête 'sur l'information financière et le marché du titre ADT SIIC, et de tout titre qui lui serait lié', initiée par le secrétaire général de AMF, les enquêteurs de cette autorité, agissant en vertu de leurs pouvoirs propres conférés par l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, se sont rendus au siège social d'ADT, où M. [C] [Z] leur a donné accès aux locaux professionnels de la société, les 27 janvier et 24 février 2010 et leur a remis copie des documents qu'ils sollicitaient ;



- que dans la procédure pendante devant le tribunal de grande instance, les requérants soutiennent notamment que l'appréhension des documents de la société ADT SIIC réalisée les 27 janvier et 24 février 2010 'constitue une perquisition non autorisée préalablement par une décision du juge des libertés et la détention, et donc une voie de fait' ;





- qu'ils opposent à l'occasion du présent recours les mêmes contestations relatives à l'irrégularité des opérations de saisie devant conduire à annuler les actes subséquents et l'intégralité des actes d'enquête ou de la procédure d'enquête ;



Considérant qu'au soutien de leur demande de sursis à statuer, ils font valoir le risque de contrariété de décisions et l'incidence de l'issue de la procédure pour voie de fait puisque si leur demande est accueillie, elle entraînera la nullité des actes subséquents aux visites en cause ; 



Mais considérant que conformément aux dispositions de l'article 378 et suivants du code de procédure civile, le sursis à statuer peut être prononcé pour un motif de bonne administration de la justice ;



Or, considérant que les deux procédures actuellement pendantes sont autonomes et que leurs fondements respectifs sont différents ; qu'en effet, l'action pour voie de fait dont est saisi le tribunal de grande instance de Paris est caractérisée lorsque l'administration a pris une décision portant atteinte à une liberté fondamentale si cette décision est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l'autorité administrative ; que pour leur part, l'AMF, et la cour d'appel en cas de recours, sont saisies de questions relatives à la régularité de l'enquête essentiellement au regard des dispositions des articles 621-10 et 621-12 du code monétaire et financier ;



que dès lors, rien n'empêche que chacune des procédures suive son cours indépendamment l'une de l'autre, et qu' il n'apparaît pas d'une bonne administration de la justice de faire droit à la demande de sursis à statuer, susceptible d'en paralyser l'exercice ;



Sur les demandes visant à l'annulation de la décision de la Commission des sanctions de l'AMF :



Considérant que certains des moyens au soutien de la nullité de la décision sont développés par M. [C] [Z], d'autres par M [L] [V] et d'autres par les deux requérants ;



Sur les moyens développés par M. [C] [Z] :



Sur la violation des règles de compétence de la Commission des sanctions :



Considérant que M. [C] [Z] poursuit l'annulation de la Décision au motif que la Commission des sanctions était incompétente pour se prononcer sur la régularité d'actes constitutifs de voies de fait, en l'espèce, des saisies domiciliaires, commis par des préposés de l'AMF, durant l'enquête; qu'il soutient qu'en effet, l'Autorité judiciaire gardienne des libertés individuelles est seule compétente pour statuer sur l'existence de voies de fait commises par les agents de l'administration ; qu'au surplus se pose un problème de conflit d'intérêt et d'impartialité s'agissant pour la Commission des sanctions de se prononcer sur la validité d'actes mettant en cause les enquêteurs de l'AMF ;



Mais considérant que la compétence des tribunaux judiciaires pour statuer sur une action pour voie de fait est incontestable et non discutée en l'espèce ;



qu'en outre, s'agissant de l'incompétence alléguée de la Commission des sanctions pour se prononcer sur la régularité des actes d'enquête, il suffit de relever que contrairement à ce qui est soutenu, l'impartialité de la Commission des sanctions est assurée puisque, en application des dispositions des articles R 621-31 et suivants du code monétaire et financier, l'enquête effectuée par les services d'enquête de l'AMF s'achève par la rédaction d'un rapport ; que sur le fondement de celui-ci, le collège de l'AMF décide le cas échéant d'ouvrir une procédure de sanction, et en ce cas, transmet au président de la Commission des sanctions la notification des griefs, également adressée aux mis en cause ; que l'appréciation de la caractérisation des manquements et leur sanction relève de la Commission des sanctions, organe spécifique de l'AMF dont la composition est, par application de l'article L 621-2 du code monétaire et financier, distincte de celle des membres du collège qui en aucun cas, ne participent au délibéré ; que l'exigence d'impartialité est garantie par l'organisation fonctionnelle de l'AMF et qu'il ne saurait, contrairement à ce qui est soutenu, être tiré aucune conclusion quant à l'indépendance des membres de la Commission des sanctions, du fait qu'elle n'a pas la personnalité morale ;



Considérant que la Commission des sanctions, qui est saisie de l'entier litige, a compétence pour se prononcer sur les moyens de procédure relatifs à l'enquête, observation étant faite que ses décisions sont déférées au juge judiciaire, juge du recours, offrant les garanties exigées par l'article 6 de la CEDH ;



que le moyen doit être rejeté ;



Sur l'absence de sanction attachée à la violation d'un manquement à l'obligation d'information :



Considérant que comme l'expose M. [C] [Z], la communication tardive d'une information par l'émetteur ou son dirigeant en violation de l'article 223-2 du règlement général de l'AMF ne peut pas être sanctionnée sur le fondement de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, et que l'article 223-2 qui ne prévoit pas de sanction ;



Mais considérant que l'article L 621-15 II,c) du code monétaire et financier permet à la Commission des sanctions de prononcer une sanction à l'égard de toute personne qui [...] s'est livré ou a tenté de se livrer à [...] tout autre manquement mentionné à l'alinéa 1er de l'article L 621-14 [...] ; que ce texte vise notamment 'les manquements de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché' ;



qu'il s'en déduit que, contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions combinées permettent de sanctionner tant l'omission de diffusion d'une information privilégiée que sa communication tardive ;



Que le moyen n'est pas fondé ;



Sur la violation des droits de la défense ainsi que des principes de loyauté et de cohérence en raison du rejet de la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision du tribunal de grande instance :



Considérant que M. [C] [Z] fait valoir qu'en refusant de surseoir à statuer dans l'attente de la décision du tribunal de grande instance sur la procédure pour voie de fait qu'il a introduite le 30 avril 2012, à l'encontre de l'AMF, en dépit d'un courriel du 3 octobre 2012, de l'avocat de l'Autorité annonçant que celle-ci suspendait la procédure de sanction, l'AMF a porté atteinte aux principes de loyauté et de cohérence ; qu'en effet, elle ne pouvait, ignorant ce courriel, qui s'analyse pourtant comme une 'décision de suspension', poursuivre la procédure de sanction, et statuer comme elle l'a fait, le 5 juin 2013, sans méconnaître les droits de la défense ;



Mais considérant que le courriel dont il s'agit, adressé par l'avocat de l'AMF, exclusivement mandaté dans l'affaire pendante devant le tribunal de grande instance, ne saurait être considéré comme une décision, ni a fortiori comme une décision créatrice de droits ;



que l'AMF avait compétence exclusive pour statuer sur la demande de sursis à statuer et que l'atteinte invoqué par M. [C] [Z] aux droits de la défense, au principe de loyauté et au principe de cohérence n'est pas caractérisée ;







qu'en effet, le courriel litigieux, adressé par l'avocat de l'AMF au juge de la mise en état du tribunal, a immédiatement été suivi d'un échange de courriels entre le conseil de l'AMF et celui de M. [C] [Z] qui a permis de lever toute ambiguité sur l'étendue de la mission donnée à l'avocat de l'AMF, excluant qu'il puisse fournir quelque information que ce soit sur la procédure pendante devant la Commission des sanctions ;



Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que le 14 janvier 2013, la présidente de la Commission des sanctions informait le conseil de M. [C] [Z] que la procédure de sanction serait examinée lors de la séance du 16 mai 2013, puis qu'en réponse à un courrier de celui-ci, elle lui confirmait, le 8 février 2013,cette information, tout en précisant qu'il appartiendrait à la Commission des sanctions de se prononcer sur la demande de sursis à statuer ;



qu'entre-temps, le 18 janvier 2013, le conseil de M. [C] [Z] avait reçu copie d'un message de l'avocat de l'AMF, adressé par voie électronique à la présidente de la chambre concernée du tribunal, qui précisait notamment que l'AMF considérait que l'instruction de l'affaire devant la Commission des sanctions n'était pas suspendue et que seule cette dernière pourrait se prononcer sur la demande de sursis à statuer ;



Considérant qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, non seulement rien ne permet de considérer que les droits de la défense auraient été méconnus, mais que pas davantage, la seule circonstance qu'un courriel faisant état de la suspension de la procédure de sanction, ait été adressé par l'avocat de l'AMF dans le cadre d'une procédure indépendante de celle qui était en cours devant cette autorité, ne saurait établir l'existence d'un manquement de la part de l'AMF, aux principes de loyauté et de cohérence allégués ;



Considérant que le moyen d'annulation sera rejeté ;



Sur les moyens développés par M [L] [V] :



Sur le moyen tendant à l'annulation de la décision par application du principe 'non bis in idem' développé par M [V] :



Considérant que dans la mesure où aucune poursuite n'a été engagée à l'encontre de M. [L] [V], à la suite du classement sans suite ordonné par le Procureur de la République, le 15 janvier 2013, ce principe n'a pas vocation à s'appliquer ;

que le moyen doit être écarté ;



Sur la violation de la présomption d'innocence :



Considérant que M [L] [V] soutient qu'en énonçant dans la Décision, qu'il avait déjà été sanctionné 'pour défaut de déclaration de franchissement de seuil', alors qu'il a été mis hors de cause pour ce grief, la Commission des sanctions a porté atteinte au principe de la présomption d'innocence ;



Mais considérant que l'erreur éventuelle commise par la Commission des sanctions de l'AMF, qui sera appréciée dans les développements qui vont suivre, ne caractérise nullement une atteinte à la présomption d'innocence définie à l'article 6§2 de la CEDH, dans les termes suivants : « Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie », et n'est pas susceptible d'entraîner la nullité de la décision déférée ;



Sur la violation de l'immunité diplomatique de M [L] [V] :



Considérant que M [L] [V] invoque son statut d'agent diplomatique en sa qualité de d'attaché culturel près la représentation permanente de Madagascar auprès de l'UNESCO qui lui assure l'immunité diplomatique prévue par la coutume internationale et la Convention de Vienne de 1961, et par voie de conséquence, une protection absolue contre toute mesure de sanction quelle que soit sa nature dont il pourrait faire l'objet du fait des autorités de l'Etat accréditaire, en ce inclus une sanction pécuniaire prononcée par une autorité administrative comme l'AMF ; 

 

Considérant que l'AMF lui oppose que quand bien même sa fonction auprès de l'UNESCO lui permettrait de bénéficier de l'immunité diplomatique, encore faut-il que les conditions d'application de cette immunité soient remplies ; que l'agent diplomatique qui a la nationalité de l'Etat accréditaire n'est protégé, en application de l'article 38 alinéa 1 de la Convention de Vienne, que pour les actes officiels accomplis dans l'exercice de ses fonctions ; que les manquements reprochés à M [L] [V], citoyen français, n'ont pas été accomplis dans l'exercice de ses fonctions ;



Que M [L] [V] rétorque que cette exception relative à la nature des actes 'officiels', accomplis 'dans l'exercice des fonctions' est d'application stricte, et qu'elle ne s'applique qu'à l'égard des seules juridictions, ce que n'est pas la Commission des sanctions ;



Mais considérant que l'immunité prévue à l'article 31 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 vise à protéger les agents diplomatiques des actions qui pourraient être initiées à leur encontre, dans l'Etat dans lequel ils sont accrédités, devant les juridictions pénales, civiles et administratives ;



que l'article 38 §1 de la Convention de Vienne énonce: « A moins que des privilèges et immunités supplémentaires n'aient été accordés par l'Etat accréditaire, l'agent diplomatique qui a la nationalité de l'Etat accréditaire ou y a sa résidence permanente ne bénéficie de l'immunité de juridiction et de l'inviolabilité que pour les actes officiels accomplis dans l'exercice de ses fonctions » ;



Considérant que l'AMF observe justement que si comme le prétend M [L] [V], la Commission des sanctions de l'AMF n'était pas une «juridiction » au sens de la Convention de Vienne, l'immunité de « juridiction» n'aurait pas vocation à s'appliquer devant elle, de sorte qu'aucun obstacle n'existerait au prononcé par celle-ci d'une sanction à son encontre ; qu'elle ajoute de surcroît avec raison que la Commission des sanctions, même si elle n'est pas une «juridiction» au sens du droit interne, est assimilable à une « juridiction» au sens de la Convention de Vienne ;



Considérant en définitive que contrairement à ce que soutient M [L] [V], dans la mesure où les manquements reprochés n'ont pas été accomplis dans l'exercice de ses fonctions, il ne peut bénéficier de l'immunité diplomatique qu'il invoque ;



que le moyen doit être rejeté ;



Sur la violation du principe de loyauté invoquée par M [L] [V]



Considérant qu'au soutien de ce moyen, M [L] [V] allègue la distraction de pièces du dossier, qui n'ont pas été remises dans leur intégralité au collège de l'AMF avant que celui-ci ne prenne sa décision de saisine ;



Considérant qu'il fait valoir, qu'alors que l'AMF s'était adressée à la FINMA, son homologue suisse, pour qu'elle lui transmette plusieurs séries de questions auxquelles il a répondu par trois courriers des 6 août 2010, 4 août 2011 et 9 septembre 2011, le premier de ses courriers n'a été versé au dossier que partiellement, une partie de ses réponses n'étant pas produite et que, bien plus, ses deux autres courriers n'ont jamais été versés à la procédure soumise au collège de l'AMF ; que de surcroît, les enquêteurs ont faussement prétendu dans leur rapport remis au collège qu'il ne souhaitait pas répondre à la lettre du 24 juin 2011 de la direction des enquêtes, alors d'une part, qu'il avait simplement émis le souhait de pouvoir préalablement prendre connaissance du dossier de la procédure ; que d'autre part, il avait ensuite fourni de nombreuses explications sur le grief qui lui était imputé ; que ces courriers n'ont été versés à la procédure que le 17 janvier 2013, et n'ont donc pu être pris en compte ni dans la rédaction du rapport d'enquête du 21 novembre 2011, dans lequel il est affirmé qu'il a refusé de répondre à la FINMA, ni par le collège de l'AMF dans sa décision de saisine de la commission le 21 décembre 2011 ;



Considérant qu'il est exact que si le principe de la contradiction ne s'applique pas pendant la phase d'enquête, l'obligation de loyauté posée par l'article 6 de la CEDH doit être respectée ; que l'AMF peut décider unilatéralement du sort des actes effectués et des pièces examinés dans le cadre de l'enquête, et donc soumises à la Commission, à condition d'agir loyalement et à condition que ne soient pas compromis de manière irrémédiable les droits de la défense ; 



Considérant qu'il résulte en l'espèce des pièces produites :



- que M [L] [V] a adressé le 6 août 2010, ses réponses au questionnaire reçu de la FINMA le 29 juillet 2010, en y joignant une lettre dans laquelle il mentionnait : 'je vous laisse le soin de prendre préalablement connaissance de ces réponses afin de vous permettre de juger par vous même de l'opportunité et de la responsabilité de les transmettre à votre homologue français qui ne semble pas agir vis à vis de vous avec toute la loyauté requise',

- que par lettre du 24 juin 2011, la direction des enquêtes de l'AMF faisant application de l'article 144-2-1 du règlement général de l'AMF issu du décret du 8 décembre 2010, a demandé à son homologue suisse d'adresser à M [L] [V] une lettre circonstanciée établie par ses soins, relatant les éléments de fait et de droit réunis pendant l'enquête, et de recueillir les observations de celui-ci, 

- que par courrier du 4 août 2011, ce dernier déplorait ne pas avoir eu connaissance de nombreux éléments précis auxquels l'AMF faisait référence, éléments qui, disait-il, lui auraient permis de répondre ; qu'il sollicitait en conséquence à cet effet, communication de l'intégralité de la procédure d'enquête ;

- qu'ayant bénéficié de la part de la FINMA d'un délai supplémentaire, M [V], par courrier du 9 septembre 2011, indiquait lui laisser le soin 'de décider de l'opportunité de transmettre [sa réponse à son] homologue français, étant précisé,[...] que cette procédure est illégale en ce qu'elle est entachée de vices de procédure dont, et ce n'est pas le moindre, une perquisition irrégulière', puis il argumentait son propos avant d'adresser ses observations en réponse aux éléments relevés par les enquêteurs et aux griefs susceptibles d'être retenus contre lui,

- que le 22 septembre 2011, la FINMA écrivait à l'AMF : 'nous nous référons à vos courriers du 24 juin 2011 [...] Nous vous informons que M [L] [V] se refuse à faire parvenir une prise de position à l'AMF au motif que [...]votre autorité aurait agi de façon illicites, les conditions nécessaires à la coopération n'étant selon lui, pas remplies.

Dans tous les cas, nous vous confirmons que M [L] [V] a été informé, selon votre demande, de la possibilité de remettre une prise de position' ;

- que dans son rapport d'enquête du 21 novembre 2011, le rapporteur notait : 'M [V] a indiqué, par l'intermédiaire de la FINMA, qu'il ne souhaitait pas répondre à la lettre circonstanciée adressée par la Direction des enquêtes le 24 juin 2011 dont il a accusé réception le 15 juillet 2011, en précisant en outre qu'il contestait la légalité de la procédure' ;



Considérant que la teneur des courriers adressés par M [L] [V] à la FINMA lui interdit de se prévaloir d'une prétendue déloyauté des services d'enquête au cours de la procédure pour ne pas avoir versé les courriers des 6 août 2010, 4 août et 9 septembre 2011 en annexe au rapport d'enquête, établi le 21 novembre 2011 ; qu'en outre l'allégation erronée de la FINMA dans la lettre du 22 septembre 2011 envoyée à l'AMF n'est pas imputable à cette dernière, à qui il ne peut être reproché ni manoeuvre, ni déloyauté ; 



qu'enfin, les explications données par M [L] [V] dans les courriers litigieux ont été reprises dans ses observations du 22 mars 2012, en réponse aux griefs qui lui ont été notifiés le 21 décembre 2011 ; qu'en outre, les courriers manquants ont été remis par M [V] lors de son audition par le rapporteur de la Commission des sanctions, le 17 janvier 2013 et ont été versés à la procédure à cette date ; qu'il en découle que la circonstance qu'ils n'aient pas pu être pris en compte par le collège de l'AMF dans sa décision de saisine de la commission le 21 décembre 2011, n'a pas eu pour conséquence de porter une atteinte irrémédiable aux droits de la défense, l'ensemble de ces éléments ayant pu être débattus devant le rapporteur, qui a établi son rapport le 20 mars 2013, puis lors de la séance de la Commission des sanctions du 16 mai 2013 ;



Considérant que la Décision a donc justement énoncé que : ' à supposer que certains des éléments destinés à la FINMA aient disparu, rien ne permet ni d'imputer cette disparition aux enquêteurs ni, a fortiori, de les accuser d'avoir manqué à leur devoir de loyauté; qu'en tout état de cause, les courriers présumés manquants font maintenant partie intégrante de la procédure et peuvent être utilisés par M. [L] [V] dans le cadre de sa défense; que le moyen n'a donc pas lieu d'être retenu» (p.15 §2 de la décision).



Que le moyen n'est pas fondé ;



Sur la violation du principe du contradictoire et de l'accès au juge:



Considérant que M [L] [V] soutient qu'à la suite du refus opposé par la Commission des sanctions, à sa demande de renvoi, lors de la séance du 16 mai 2013, il n'a pas pu bénéficier du droit d'accès au juge garanti par l'article 6-1 de la CEDH car il n'a pas disposé du temps nécessaire à la préparation de sa défense ;



Considérant qu'au soutien de ce moyen, il invoque les dispositions de l'article 643 du code de procédure civile qui prévoient un allongement de deux mois des délais de comparution pour les personnes domiciliées à l'étranger, lui même résidant en Suisse ;



Mais considérant que la procédure de sanction devant l'AMF est régie par les dispositions spécifiques du code monétaire et financier, et n'est pas soumise aux règles du code de procédure civile ; 



Considérant que selon l'article R 621-39 III du code monétaire et financier, la personne mise en cause est convoquée devant la commission des sanctions ou la section par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, [...] dans un délai qui ne peut être inférieur à 30 jours francs ;



qu'aucune modalité particulière n'est prévue pour la convocation des résidents étrangers;



Considérant toutefois que la procédure doit répondre aux exigences du procès équitable garanti par l'article 6-1 de la CEDH de manière que soient assurés le respect des droits de la défense et le caractère contradictoire de la procédure ;



Considérant qu'en l'espèce, après avoir reçu le rapport du rapporteur le 25 mars 2013, M [L] [V] a obtenu un délai supplémentaire, jusqu'au 17 avril 2013 pour présenter ses observations ;



que l'AMF fait observer sans être contredite que, convoqué par lettre réceptionnée le 25 mars 2013 pour une séance du 16 mai 2013, il n'a soulevé une difficulté liée au délai de distance que le 10 mai 2013, réitérée le 15 mai ;



Considérant que le dépôt par lui, d'une expertise 'complémentaire', le lendemain du prononcé de la décision, ne saurait suffire à caractériser la violation des droits de la défense qu'il invoque;



qu'il découle de ce qui précède qu'il a bénéficié du temps suffisant à la préparation de sa défense, dans le respect des textes applicables ;



que le moyen sera rejeté ;











Sur la demande d'annulation de la décision tirée des irrégularités de la procédure d'enquête:



Considérant que M [Z] soutient que les documents ont été irrégulièrement appréhendés dans les locaux de la société ADT SIIC car les enquêteurs ont procédé à une véritable perquisition et à la saisie de nombreux documents, sans autorisation judiciaire, en méconnaissance des dispositions de l'article 621-12 du code monétaire et financier, et qu'ils ont outrepassé les limites de leur mission telle que fixée dans leur ordre de mission ; qu'ils ont agi en violation de l'article 8 § 2 de la CEDH qui impose que la contrainte exercée soit proportionnée au but recherché ; 



Considérant que M [Z] prétend que les enquêteurs, qui avaient sciemment dissimulé le véritable motif de l'opération, ont agi à tort sur le fondement de l'article L 621-10 du code monétaire et financier, et l'ont ainsi volontairement privé de l'exercice des voies de recours, du droit d'être assisté par un avocat de son choix et plus généralement de l'ensemble des droits de la défense attachés aux visites domiciliaires prévues à l'article L 621-12 du même code ; que les investigations diligentées ont été effectuées au mépris de l'article 6 § 1 et 3 de la CEDH et en violation du devoir de loyauté auquel l'AMF est tenue dans l'administration de la preuve, qui garantit à toute personne le droit de ne pas être obligée de témoigner contre elle-même ; qu'il a déféré à la demande de communication de pièces en méconnaissance de ses droits et dans la crainte d'être sanctionné pour délit d'entrave ; que l'ensemble de ces éléments établit l'existence d'un détournement de procédure ;



Considérant que M. [C] [Z] en conclut que les procès-verbaux établis à l'occasion de ces 'perquisitions' doivent être annulés, et les pièces saisies écartées des débats, et restituées à leurs propriétaires, avec interdiction pour l'AMF de faire usage de toute copie des documents appréhendés et que l'ensemble de la procédure de sanction engagée à son encontre doit être annulée ;



Considérant qu'il est constant que les enquêteurs ont agi sur le fondement des dispositions de l'article L 621-10 du code monétaire et financier, qui leur permet d'accéder aux locaux à usage professionnel et de se faire communiquer, pour les nécessités de l'enquête ou du contrôle, tous documents, quels qu'en soit le support ; 



Considérant que lorsqu'ils agissent en application de ce texte, qui n'exclut pas la recherche de faits susceptibles de recevoir également une qualification pénale, les enquêteurs ne disposent d'aucun pouvoir de contrainte à l'égard des personnes contrôlées et peuvent seulement obtenir des copies des documents communiqués ; qu'il s'en déduit que l'accomplissement d'investigations sur le fondement de l'article L 621-10 suppose le consentement non équivoque de la personne qui en fait l'objet ;



Que seules les opérations réalisées en application de l'article L.621-12 code monétaire et financier, permettent, sous réserve de l'obtention préalable du juge des libertés et de la détention, de procéder à une perquisition ou à une saisie ;

 

Considérant que dans tous les cas, l'enquête doit être poursuivie de manière loyale, afin de ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense ;



Considérant qu'en l'espèce, après l'ouverture le 14 janvier 2010, par le secrétaire général de l'AMF, d'une enquête sur « l'information financière et le marché du titre ADT SIIC, et de tout titre qui lui serait lié, à compter du 1er décembre 2008 », les enquêteurs de l'AMF se sont rendus au siège social de la société ADT SIIC, le 27 janvier 2010 où ils ont été reçus par son président, M. [Z] ;



Considérant tout d'abord, qu'il sera observé que M. [C] [Z] prétend à la fois d'une part, que les enquêteurs lui auraient dissimulé le véritable motif de leurs investigations, à savoir la recherche d'un manquement d'initié, et d'autre part, qu'ils ont découvert ce prétendu manquement 'par hasard', alors qu'ils n'enquêtaient que sur l'existence d'un franchissement de seuils ;



Mais considérant en premier lieu que quand bien même l'enquête aurait été déclenchée exclusivement comme le soutient M. [C] [Z], du fait du franchissement de seuils, rien n'empêchait de l'étendre à 'l'information financière du titre'; qu'en second lieu, sur la prétendue dissimulation de l'objet de l'enquête, il suffit de constater que le procès-verbal de remise de documents dressé le 27 janvier 2010, mentionne que les enquêteurs lui ont présenté leur ordre de mission du 14 janvier 2010, ainsi que le motif de leur visite ; que cet ordre de mission se référait à ' l'information financière du titre de ADT SIIC', de sorte les opérations n'étaient pas limitées à la seule prise de participation d'un actionnaire ; 



que dès lors l'attestation de M [P], directeur juridique de la société ADT SIIC selon laquelle M. [C] [Z] lui aurait dit d'apporter sa coopération aux enquêteurs venus enquêter 'sur un actionnaire, [la société] ACCENT CIRCONFLEXE', n'est pas en soi, de nature à démontrer que les enquêteurs auraient dissimulé l'objet de leurs investigations ; 



Considérant que les droits de M. [C] [Z] ont été préservés par la mention de l'objet de l'enquête, qui lui a permis d'identifier sans ambiguïté les faits sur lesquels portaient les investigations des enquêteurs ;



qu'il en découle que la critique relative, tant à la dissimulation de l'objet de l'enquête qu'à son étendue, doit être écartée ;



Considérant ensuite, s'agissant de la communication des documents proprement dite, que sur présentation de leur ordre de mission, les enquêteurs peuvent réclamer ceux qui leur semblent utiles ; qu'en effet, le droit de communication exercé par application de l'article L 621-10 ne fait pas l'objet d'un encadrement particulier, sauf à rappeler que bénéficiant d'un 'droit de visite' et non de perquisition, ils ne peuvent procéder à une fouille des locaux, ni se saisir eux même de documents ; qu'ils doivent se limiter à en solliciter la remise ;



Considérant que dans le cas présent, il ressort des mentions figurant au procès-verbal du 27 janvier 2010 que M. [C] [Z] a décrit aux enquêteurs le fonctionnement de la messagerie de la société ADT pour permettre la récupération des données informatiques ; qu'il leur a fait part de ce que, la société ADT n'étant pas pourvue d'un système d'information propre, ils pouvaient être amenés, en copiant l'intégralité des messageries électroniques des personnes concernées, à récupérer des éléments qui étaient susceptibles de ne pas entrer dans le champ de l'enquête ;

qu'après avoir énoncé la préoccupation de M. [C] [Z] à ce sujet, le procès-verbal indique : 'Convenons alors de réaliser une copie des messageries demandées dans leur l'intégralité et de fixer une seconde intervention afin d'opérer le tri des éléments copiés' ;



Considérant enfin, que sont relatées au procès-verbal, les conditions dans lesquelles ont été récupérées les messageries, en présence constante du directeur juridique de la société ADT et des personnes titulaires des messageries en cause ; qu'elles ont été reproduites sur deux DVD signés par M. [C] [Z] et les enquêteurs, ainsi que sur un disque dur externe ; que tous ont été placés sous scellés, M. [C] [Z] ayant accepté d'en être constitué gardien ;

 

Considérant qu'il est également constant que les enquêteurs, revenus au siège de la société ADT SIIC le 24 février 2010, ont procédé en présence de M. [C] [Z] à l'ouverture de l'enveloppe scellée ; que le procès-verbal de remise de documents établi ce jour, fait mention des opérations effectuées, en présence constante de M [P] et du prestataire de la société en charge du système informatique et de la messagerie d'ADT ; qu'il fait plus particulièrement état du transfert des données contenues dans ces messageries, sur les ordinateurs portables des enquêteurs, puis d'une recherche par mots clés et par sondage suivie, une fois le tri effectué, de l'effacement des messageries transférées, sous le contrôle du prestataire informatique ; qu'il y est précisé qu'une fois les opérations terminées, M. [C] [Z] a été invité à faire connaître ses observations ;



Considérant qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. [C] [Z] a donné accès aux locaux professionnels d'ADT aux enquêteurs de l'AMF à deux reprises et à un mois d'intervalle, les 27 janvier et 24 février 2010, et que contrairement à ce qu'il soutient, il a bien accepté, sans contrainte, de leur communiquer les copies des documents demandés ;



Considérant qu'en effet, dans les circonstances précitées, M. [C] [Z] n'est pas fondé à soutenir que laissé dans l'ignorance de ses droits, et notamment de son droit de s'opposer aux demandes de remise des documents, l'enquête aurait été effectuée de manière déloyale, ce que démontrerait l'absence de recueil de son consentement écrit, et que les droits de sa défense auraient été irrémédiablement compromis ;



Considérant que pour s'en convaincre, il convient de constater qu'il n'a émis aucune opposition aux demandes, que ce soit lors de la première visite des enquêteurs au siège de la société ou lors de la seconde visite, et ce en dépit du délai écoulé entre temps, qui à l'évidence constitue non seulement un délai de réflexion amplement suffisant pour mesurer la portée de ses actes, mais qui lui permettait également de prendre conseil auprès de personnes avisées, et de solliciter le cas échéant l'assistance d'un conseil à l'occasion de la seconde visite ;



Or, considérant que, hormis la difficulté tenant au dépassement du périmètre d'action de l'AMF, soulevée lors de la première visite au siège de la société, M. [C] [Z] n'a fait aucune observation, et a coopéré aux opérations, lui-même ou par l'intermédiaire du directeur juridique de la société ADT, en communiquant les éléments demandés et en prêtant assistance aux enquêteurs ;



Qu'il ne peut, dans ce contexte, être fait grief à l'Autorité d'avoir effectué le tri des informations collectées, d'autant qu'en procédant ainsi, elle répondait à la préoccupation émise par M. [C] [Z], visant à éviter d'appréhender les messageries dans leur globalité ;



que dans ces circonstances de fait et compte tenu de la chronologie rappelée plus haut, M. [C] [Z] ne peut se prévaloir de ce qu'une recherche par mots clés ou sondages exclurait l'existence d'une remise spontanée des documents, au motif qu'il s'agirait d'une recherche 'active' s