Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 7 — 29 septembre 2011

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 5-7



ARRÊT DU 29 SEPTEMBRE 2011



(n° 94, 16 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 2010/24176



Décision déférée à la Cour : n° 09/25 rendue le 16 septembre 2010 

par L'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS





DEMANDEURS AU RECOURS :

 

- La société ORGASYNTH, S.A.

prise en la personne de son représentant légal

dont le siège social est : [Adresse 6]



- M. [F] [E]

Né le [Date naissance 3] 1935 à [Localité 8] (94)

Nationalité : Française 

Dirigeant de société

Demeurant : [Adresse 4]



représentés par la SCP BERNABE V+CHARDIN CHEVILLER,

avoués associés près la Cour d'Appel de PARIS

assistée de Maître Jean-Claude GOFARD,

avocat au barreau de PARIS

CAA JURIS EUROPAE

[Adresse 2]





EN PRÉSENCE DE : 



- L'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

[Adresse 1]

[Localité 5]



représentée à l'audience par Mme [V] [M], munie d'un pouvoir





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 09 Juin 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :



- M. Christian REMENIERAS, Conseiller faisant fonction de président de la chambre

- Mme Pascale BEAUDONNET, Conseillère 

- M. Bernard SCHNEIDER, Conseiller



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU





MINISTÈRE PUBLIC :



L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. François VAISSETTE, Substitut Général, qui a fait connaître son avis.





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par M. Christian REMENIERAS, président et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.



* * * * * * * *



La société Orgasynth SA a été créée en 1987 par M. [F] [E], à la suite de la reprise de la société Orgasynth Industries au groupe Rhône-Poulenc. Son action est cotée sur le compartiment C d'Euronext.



Le capital social d'Orgasynth SA était détenu, en juin 2007, pour 77,2% par le groupe familial [E] et d'autres actionnaires nominatifs, pour 7,9% par la société elle-même sous forme d'autocontrôle et pour14,8% par le public.



Au 31 décembre 2006, le chiffre d'affaires consolidé du groupe s'élevait à 111 millions d'euros, le résultat opérationnel à 1,7 million d'euros et le résultat net se traduisait par une perte de 1 million d'euros.



Le groupe comptait 9 sites de production et était organisé autour de trois secteurs :

- la division « Chimie fine » (sociétés Orgapharm, Orgasynth Industries, Synthexim et All'Chem),

- la division « Spécialités » et « Colorants industriels » (sociétés Orgachim et Steiner Finances),

- la division « Arômes et Parfums » (sous-groupes « Floresscence », « Adrian » et société Fontarôme).



Orgasynth SA, holding du groupe, n'exerçait aucune activité opérationnelle.



Orgasynth SA était confrontée à des difficultés en 2004 et 2005. La cotation de son action était suspendue à compter du 27 juillet 2005.



Le 30 avril 2007, Orgasynth SA annonçait la cession à Argos Soditic de ses deux divisions « Chimie fine » et « Colorants », lesquelles représentaient un chiffre d'affaires total de 77,2 millions d'euros et le recentrage sur ses activités sur le seul secteur « Arômes et parfums » (33 millions d'euros de chiffre d'affaires). La cotation de son action était reprise à compter du 4 mai 2007.



Le 24 décembre 2008, le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a ordonné à la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés (DESM) de procéder à une enquête portant sur l'information financière diffusée par Orgasynth SA à compter du 1er janvier 2006, qui a été étendue le 30 janvier 2009 au marché du titre Orgasynth à compter du 1er janvier 2006.







Le rapport établi par la DESM a été examiné par la commission spécialisée n° 1 du Collège de l'[7] en séance du 24 novembre 2009.



Le 15 décembre 2009, le Président de l'AMF, agissant pour la commission spécialisée n° 1 du Collège, a adressé les notifications de griefs suivantes :



- griefs notifiés à M. [E] et à la société Orgasynth SA :



1- avoir publié deux communiqués de presse, les 18 juin et 16 juillet 2007, « manquant de

précision, d'exactitude et de sincérité », puisqu'ils laissaient croire qu'une offre publique de retrait (« OPR ») des actions Orgasynth SA pourrait intervenir à brève échéance, alors que la société avait finalement sollicité auprès de l'AMF le bénéfice d'une exemption à l'obligation de déposer

une OPR ;



2- avoir publié un communiqué de presse, le 13 mai 2008, indiquant que le résultat opérationnel du groupe pour 2007 s'élevait à 21,382 millions d'euros « après impact des différentes cessions effectuées en 2007 » alors que 20,893 millions d'euros étaient imputables au seul résultat de cession des divisions « Chimie fine et colorants » et que, net de ces activités, le résultat opérationnel était déficitaire de 4,575 millions d'euros ;



3- avoir publié un communiqué de presse, le 13 octobre 2008, indiquant que l'évolution des

comptes traduisait une nette amélioration de la rentabilité au 30 juin 2008, alors que l'amélioration de la performance économique des divisions « Arômes et Parfums » tenait intégralement à la diminution de dépenses non récurrentes et non à l'amélioration des conditions d'exploitation ;



4- n'avoir porté aucun détail sur les tests de dépréciation mis en oeuvre pour l'unité génératrice de trésorerie (« UGT ») Floressence dans les annexes aux comptes consolidés pour les exercices 2006, 2007 et 2008 publiés au Bulletin d'annonces légales obligatoires (« BALO ») des 30 avril 2007, 30 avril 2008 et 27 avril 2009.



- grief notifié à M. [F] [E] seul : ne pas avoir, en infraction aux dispositions de l'article L. 233-11 du code de commerce, déclaré à l'AMF une promesse de vente signée avec un autre actionnaire, le 11 juin 2007, portant sur la cession par ce dernier de 4,4% du capital d'Orgasynth SA au prix préférentiel de 14 euros.



Copie des notifications de griefs a été transmise par le Président de l'AMF au Président de la Commission des sanctions qui, par décision du 22 janvier 2010, a désigné M. [W] [U], en qualité de rapporteur. Le Rapporteur a déposé son rapport le 28 juin 2010.



Par décision du 16 septembre 2010, la Commission des sanctions de l'AMF, après avoir considéré que l'information communiquée les 18 juin et 16 juillet 2007 ne constituait pas un manquement à l'obligation de sincérité (grief 1),

- a prononcé une sanction pécuniaire de 50 000 euros à l'encontre de la société Orgasynth SA en raison des manquements décrits par les griefs 2, 3 et 4,

- a prononcé une sanction pécuniaire de 100 000 euros à l'encontre de M. [F] [E], pris en sa qualité de président de la société Orgasynth SA pour les mêmes manquements (griefs 2, 3 et 4) et pour avoir omis de déclarer à l'AMF une promesse de cession d'actions portant sur 4,4% du capital d'Orgasynth SA,

- a ordonné la publication de sa décision sur le site internet et dans le recueil annuel de ses décisions.







Le 15 décembre 2010, la société Orgasynth SA et M. [F] [E] ont déposé au greffe de la cour d'appel de Paris une déclaration écrite tendant à l'annulation et subsidiairement à la réformation de la décision rendue le 16 septembre 2010 par la Commission des sanctions de l'AMF.



LA COUR



Vu la décision du 16 septembre 2010 de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers ;



Vu l'exposé des moyens, en date du 16 décembre 2010, de la société Orgasynth SA et de M. [F] [E] à l'appui de leur recours, leur mémoire du 1er mars 2011 et leur mémoire récapitulatif et en réponse du 2 mai 2011, demandant à la cour :



- de constater qu'il renoncent à la demande de sursis à statuer initialement formée, la juridiction administrative ayant, par décision définitive, déclaré irrecevables leurs recours pour excès de pouvoir relativement à la décision d'ouverture d'enquête du 24 décembre 2008 et au rapport d'enquête ;



- à titre principal :

. Annuler les décisions AMF des 24 décembre 2008 et 30 janvier 2009,

. Annuler le rapport d'enquête sur l'information financière et le marché du titre Orgasynth,

. Annuler les sanctions prononcées le 16 septembre 2010 aux motifs tirés de :

- l'absence d'impartialité et d'indépendance de la Commission des sanctions de l'AMF et de ses membres à l'égard du collège de la même Autorité,

- la nullité de l'enquête tirée du détournement du droit de communication de pièces qui a été observé,

- la nullité de l'enquête tirée de l'appréhension par l'enquêteur habilité de correspondances confidentielles échangées entre la société Orgasynth, M. [E] et ses avocats,

- la nullité du rapport d'enquête tirée du fait qu'il n'a pas été établi par l'enquêteur habilité,

- la nullité subséquente de la notification de griefs et partant de la saisine de la Commission des sanctions fondée sur ce rapport,

- l'irrégularité de la procédure devant la Commission des sanctions tirée de la non mise à disposition de la défense de l'ensemble des pièces du dossier et notamment des pièces prélevées par les enquêteurs dans le cadre de leurs droits de communication de pièces,

- la nullité du rapport d'enquête tirée des positions exprimées par l'enquêteur sur le mérite des griefs notifiés par la commission spécialisée du collège,

- l'intervention du rapporteur dans le délibéré de la Commission des sanctions par rapport interposé et par l'expression de recommandations de sanctions formulées par l'enquêteur.



- à titre subsidiaire : Réformer la décision et constater que la formulation des sanctions par l'AMF, de façon globale sans distinction grief par grief pour chacune des deux personnes mises en cause ne permet pas à la Cour d'exercer son pouvoir de contrôle sur l'application du principe de proportionnalité auquel est soumise la Commission des sanctions ;



- à titre plus subsidiaire : Dispenser la société Orgasynth et M. [E] de toute sanction en constatant d'une part, que chacun des manquements reprochés n'a conféré à son ou ses auteurs aucun avantage particulier, que ces manquements sont le résultat d'une défaillance dans les conseils et injonctions des services de l'AMF, étroitement associés aux imperfections reprochées de la communication de la société Orgasynth, et d'autre part, que ces manquements n'ont eu aucune incidence et n'ont causé aucun trouble sur le marché du titre. 





Vu les observations de l'Autorité des Marchés Financiers du 4 avril 2011 ;



Vu les observations du Ministère public mises à disposition des parties avant l'audience ;



Ouï à l'audience publique du 9 juin 2011 les conseils des parties, le représentant de l'AMF, Monsieur l'Avocat général, les parties ayant pu répliquer et eu la parole en dernier ; 



SUR CE



1 / Sur la procédure :



Sur l'absence d'indépendance réelle de la Commission des sanctions à l'égard du collège de l'[7], invoquée par les requérants :



Considérant que les requérants soutiennent que la décision déférée doit être annulée car l'indépendance de la Commission des sanctions à l'égard du collège de l'[7] n'est qu'apparente et ne remplit pas les conditions posées par l'article 6 CEDH ; 



Qu'ils font valoir que le caractère fictif de cette indépendance résulte d'une part du caractère relatif de l'incompatibilité des fonctions de membre du collège et de membre de la commission des sanctions, d'autre part des textes qui régissent l'organisation interne de l'[7], enfin de la présence lors de l'audience du représentant du collège ;



Considérant, sur le premier point, que les fonctions de membre de la commission des sanctions sont, par application de l'article L.621-2 du code monétaire et financier, incompatibles avec celles de membre du collège ; que, si ce texte interdit l'exercice simultané des fonctions en cause, il n'interdit pas, ainsi que le soulignent les requérants, qu'une même personne, à l'expiration d'un mandat de membre du collège, soit désignée en tant que membre de la commission, ou inversement ; que, cependant, il ne saurait être tiré de l'existence de cette possibilité la présomption d'un manque d'indépendance de la commission des sanctions, étant au surplus observé que les membres du collège comme ceux de la commission sont désignés par des tiers ;



Considérant, sur le deuxième point, que sont invoquées les dispositions du règlement général de l'AMF (articles 111-1 et 111-3) selon lesquelles : 

- 'Lors de leur entrée en fonction, les membres de l'Autorité des marchés financiers (AMF) informent le président :

1° Des fonctions dans une activité économique ou financière qu'ils ont exercées au cours des deux années précédentes et de celles qu'ils exercent ;

2° Des mandats au sein d'une personne morale dont ils ont été titulaires au cours des deux années précédentes et de ceux dont ils sont titulaires.

Ils communiquent en outre au président la liste des intérêts qu'ils ont détenus au cours des deux années précédentes ou qu'ils détiennent, et notamment des instruments financiers...'



- 'Le président de l'AMF transmet au président de la commission des sanctions les informations prévues par les deux articles précédents, concernant les membres de la commission des sanctions'.



Considérant qu'aux termes de l'article L.621-2 du code monétaire et financier, l'Autorité des marchés financiers comprend un collège, une commission des sanctions et, le cas échéant, des commissions spécialisées et des commissions consultatives ;



Qu'il ne saurait, contrairement à ce qui est soutenu, être tiré aucune conclusion quant à l'indépendance des membres de la Commission des sanctions du fait que le Président de l'AMF transmette au Président de la Commission des sanctions les informations sus-rappelées, pas plus que du fait, également invoqué, que le collège décide du principe et du montant de la rémunération allouée aux membres de la Commission des sanctions lors de leur désignation ;







Considérant, sur le troisième point, que, selon les requérants, il résulte du fait que le représentant du collège puisse présenter des observations au soutien des griefs notifiés, au surplus sans être tenu de faire connaître contradictoirement et au préalable son argumentation, une inégalité des armes contraire à l'article 6 CEDH ; qu'ils ajoutent que le caractère inéquitable de la procédure est renforcé par le rôle du rapporteur qui, durant l'instruction, peut s'adjoindre le concours des services de l'AMF ;



Considérant que selon l'article R.621-40 dans sa rédaction applicable en l'espèce du code monétaire et financier relatif au déroulement de la séance de la Commission des sanctions, 'le représentant du collège peut présenter des observations au soutien des griefs notifiés' ;



Considérant que rien n'imposait au représentant du collège de faire connaître à l'avance aux parties la teneur de son intervention ; que, cependant, avant l'ouverture de la séance de la Commission des sanctions, la personne mise en cause dispose comme le représentant du collège de l'entier dossier ; qu'en séance, après avoir eu connaissance des observations du représentant du collège, la personne mise en cause et, le cas échéant son conseil, présentent la défense de celle-ci; que dans tous les cas, cette personne et son conseil peuvent prendre la parole en dernier ; que le représentant du collège ne participe pas au délibéré de la commission des sanctions qui, par application du même texte, statue sur les griefs notifiés 'hors la présence du rapporteur, du représentant du collège et du commissaire du Gouvernement' ; qu'il n'est, en l'espèce, pas soutenu que le représentant du collège aurait développé en séance, outre ses observations au soutien des griefs notifiés, des arguments substantiels et nouveaux ; que les principes invoqués ont été respectés ;



Considérant, par ailleurs, que si l'article R. 621-39 du code monétaire et financier permet au rapporteur de s'adjoindre le concours des services de l'Autorité des marchés financiers, il impose au rapporteur de consigner par écrit le résultat de ses investigations dans un rapport qui est communiqué à la personne mise en cause qui a la faculté de présenter ses observations sur le rapport; 



Qu'en outre, pas plus que le représentant du collège, le rapporteur ne participe au délibéré de la Commission des sanctions qui apprécie le mérite des griefs notifiés ;

 

Que le moyen tiré du caractère inéquitable de la procédure n'est pas fondé ;



Considérant que les requérants ajoutent que l'absence d'impartialité de la Commission des sanctions et de son rapporteur est en l'espèce mise en évidence par le fait que le rapporteur a refusé d'entendre les quatre personnes appartenant aux services de l'AMF avec lesquelles la société Orgasynth avait demandé à être confrontée afin d'éclairer le rôle joué par les services de l'AMF dans la communication financière en cause ;



Considérant que, durant l'instruction, M. [E] a présenté une demande de confrontation avec plusieurs salariés de l'AMF, demande à laquelle il n'a pas été donné suite ;



Considérant que l'article R. 621-39 du CMF laisse au rapporteur le soin de procéder aux diligences qui sont utiles en fonction du contenu de l'enquête et des griefs notifiés ; qu'en l'espèce, les requérants n'établissent pas en quoi une 'confrontation' avec des membres des services de l'AMF aurait pu apporter des éléments nouveaux ou être de nature à influer sur l'appréciation des faits par la Commission, étant au surplus rappelé que la transmission de projets de communiqués ou de comptes aux dits services n'a pas pour effet d'exonérer l'émetteur de ses obligations d'information;



Considérant, en outre, que le premier grief notifié aux requérants (manquement à l'information du public en raison des communiqués des 18 juin 2007 et 16 juillet 2007) n'a pas, -pour les motifs exposés en pages 6 et 7 de la décision, relatifs à l'état des échanges entre la société Orgasynth et les services de l'AMF, - été considéré par la Commission des sanctions comme caractérisé ; que, s'agissant des autres griefs, la décision rappelle les contacts intervenus entre les requérants et les services de l'Autorité ; qu'il n'est justifié d'aucun élément susceptible de faire peser un doute sur l'impartialité du rapporteur et de la Commission ;



Que les requérants ne sont pas fondés à invoquer une 'absence d'indépendance réelle de la Commission des sanctions à l'égard du collège de l'[7]';



Sur la décision d'ouverture de l'enquête :



Considérant que les requérants invoquent la nullité de la décision d'ouverture d'enquête n° 2008.98 du 24 décembre 2008 aux motifs :

- que cette décision est entachée d'un détournement de pouvoir en ce qu'elle poursuit un but étranger à l'intérêt général car tendant exclusivement à couvrir les erreurs et errements des services de l'AMF; qu'en effet, l'ouverture d'enquête n'a pu poursuivre un but d'intérêt général dès lors que les griefs formulés contre la société Orgasynth reposent essentiellement sur des actes de cette société qui ont été conseillés, amendés ou validés par les services de l'AMF ; qu'ainsi ce sont ces services qui sont, à tort, à l'origine de l'offre publique de retrait après cession, de la rédaction sur ce point des communiqués par la suite critiqués (1er grief) des 18 juin et 16 juillet 2007 et de la demande d'exonération de la mise en oeuvre d'une telle offre, demande à laquelle le collège n'a pas répondu car les textes alors en vigueur ne permettaient pas à l'[7] d'imposer cette mise en oeuvre ; que les autres griefs portent sur des informations qui avaient été soumises à l'AMF avant leur communication et qui n'ont dès lors été examinés par l'Autorité dans le cadre de la procédure d'enquête que pour justifier des poursuites ultérieures (ainsi par exemple le communiqué du 13 mai 2008) ;

- que cette décision méconnaît le but légal défini par l'article 143-1 du code monétaire et financier (sic) en ce qu'elle ne consiste à veiller ni au bon fonctionnement du marché, ni à la conformité de l'activité de la société ORGASYNTH aux obligations légales et professionnelles ; 

- qu'elle constitue donc un détournement de procédure en ce qu'elle ne vise pas à veiller au bon fonctionnement du marché ;



Considérant que, par décision du 24 décembre 2008, le secrétaire général de l'AMF a ordonné à la DESM de procéder à une enquête portant sur l'information financière diffusée par Orgasynth SA à compter du 1er janvier 2006, que la décision d'enquête a été étendue le 30 janvier 2009 au marché du titre Orgasynth à compter du 1er janvier 2006 ;



Considérant que l'AMF est notamment chargée de veiller à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers (article L. 621-1 du code monétaire et financier dans sa rédaction applicable en l'espèce) ; qu'afin d'assurer l'exécution de sa mission, cette Autorité effectue des contrôles et des enquêtes ; qu'il appartient à son secrétaire général de décider de procéder à des enquêtes ;



Considérant que force est de constater qu'il n'est justifié d'aucun lien entre les défaillances invoquées des services de l'AMF et la décision prise par le secrétaire général de cette Autorité d'ouvrir une enquête dont l'objet relève de la mission de l'AMF ;



Considérant par ailleurs que l'article 143-1 du Règlement général de l'AMF (et non ainsi qu'indiqué par erreur du code monétaire et financier) - qui prévoit que 'Pour s'assurer du bon fonctionnement du marché et de la conformité de l'activité des entités ou personnes mentionnées au II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier aux obligations professionnelles résultant des lois, des règlements et des règles professionnelles qu'elle a approuvées, l'AMF effectue des contrôles sur pièces et sur place dans les locaux à usage professionnel de ces entités ou personnes' - ne s'applique pas aux enquêtes mais aux contrôles des personnes mentionnées au II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier ;



Que le détournement de procédure allégué n'est pas établi ;



Sur le déroulement de l'enquête :



Considérant que les requérants, invoquant les dispositions des articles L. 621-10 et R. 621-35 CMF en ce qu'à la différence de la communication de documents, l'audition de la personne convoquée ne peut avoir lieu sans que ne lui soit rappelé son droit à assistance d'un conseil, soutiennent que, sous couvert de demandes de remises de documents les enquêteurs ont, en l'espèce, tenté soit de recueillir des explications ou confidences, soit de se faire remettre des documents qu'ils ne sont pas en droit de réclamer ; qu'ainsi, après la visite domiciliaire du 9 février 2009, l'enquêteur a, le 10 février, demandé des 'documents' complémentaires comprenant des 'historiques' d'échanges et négociations et une 'synthèse' des motifs de l'évolution de la communication du groupe, ces éléments constituant en réalité, non des documents, mais des demandes d'explications non assorties de la mention du droit à assistance d'un conseil ; que le 7 avril 2009, l'enquêteur a demandé à la société ORGASYNTH des compléments d'information qui n'avaient pour objet que de tenter de se faire communiquer des consultations et échanges des requérants avec leur conseil, éléments dont il avait eu connaissance lors de la saisie de deux boites mails le 9 février 2009 et qu'il ne pouvait utiliser ; 



Que les requérants ajoutent avoir été privés de leur droit à communication de l'intégralité du dossier d'enquête en ce que, au mépris des dispositions de l'article R. 621-38 CMF, lesdites deux boites mails ne figuraient pas dans les pièces qui leur ont été communiquées après notification des griefs ; 



Qu'ils font valoir qu'il ne peut être soutenu que ces boites et les correspondances d'avocat qu'elles contenaient auraient été remises 'volontairement'par les requérants, alors que l'article L.642-2 CMF prévoit des sanctions pénales en cas d'obstacle à une mission de contrôle de l'AMF et qu'aucun conseil ne les assistait ; qu'en outre une telle remise ne saurait légitimer l'emport de documents auxquels les enquêteurs n'ont pas droit ; qu'il est contraire au principe d'un procès équitable et au respect des droits de la défense que des pièces confidentielles aient été prélevées en dehors de tout contrôle et qu'il ne soit pas possible à la défense d'en connaître le sort et les destinataires ; que, même à supposer que le client puisse autoriser la communication des correspondances reçues de son conseil, encore faut-il que son consentement soit éclairé et non vicié;



Considérant qu'il résulte des dispositions du code monétaire et financier (CMF) :



- Article L. 621-10 :

'Les enquêteurs peuvent, pour les nécessités de l'enquête, se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support, y compris les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications dans le cadre de l'article L. 34-1 du code des postes et télécommunications et les prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique et en obtenir la copie. Ils peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations. Ils peuvent accéder aux locaux à usage professionnel.'



- Article L. 621-11 :

'Toute personne convoquée a le droit de se faire assister d'un conseil de son choix. Les modalités de cette convocation et les conditions dans lesquelles est assuré l'exercice de ce droit sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.'



- Article R 621-35 :

'Les enquêteurs peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations. 

'La convocation est adressée à l'intéressé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, remise en main propre contre récépissé ou acte d'huissier, huit jours au moins avant la date de convocation. Elle fait référence à l'ordre de mission nominatif de l'enquêteur établi par le secrétaire-général ou son délégataire. Elle rappelle à la personne convoquée qu'elle est en droit de se faire assister d'un conseil de son choix. 

'Les procès-verbaux établis dans le cadre des enquêtes énoncent la nature, la date et le lieu des constatations opérées. Ils sont signés par l'enquêteur et la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal'.



Considérant qu'au cours de l'enquête ouverte par la décision précitée du 24 décembre 2008, des enquêteurs de l'AMF se sont rendus le 9 février 2009 au siège social de la société ORGASYNTH où ils ont été reçus par son président, M. [F] [E] ; que conformément aux dispositions de l'article R.621-35 CMF, un procès-verbal de constatation et de remise de documents a été établi ; que ce procès-verbal du 9 février 2009, signé par les enquêteurs et par M. [E], relate les conditions dans lesquelles il a été procédé, en présence des intéressés, à la duplication des messageries électroniques professionnelles de deux membres de la société ; qu'il indique que 'M. [F] [E] accepte de remettre (ces documents) aux agents de l'Autorité des marchés financiers pour les besoins de l'enquête' et que 'M. [F] [E] nous informe ne pas avoir de remarques à formuler sur le déroulement de la visite' ;



Considérant que, ce faisant, les enquêteurs n'ont fait qu'utiliser les pouvoirs qui leur sont conférés par les dispositions de l'article L. 621-10 CMF qui les autorisent à se faire communiquer des documents mais qui ne leur permettent pas d'effectuer des perquisitions et saisies et ne comportent aucune possibilité de contrainte, étant au surplus observé que l'allégation de crainte de sanctions pénales ne repose, en l'espèce, sur aucun élément concret ;



Considérant en outre que si aucune disposition n'impose aux enquêteurs, lorsqu'ils entendent se faire communiquer des documents, d'indiquer à la personne à laquelle est adressée cette demande qu'elle est en droit de se faire assister du conseil de son choix, aucune disposition n'interdit à cette personne de recourir à l'assistance d'un conseil ; 



Qu'il en résulte, d'une part, que les requérants ne sont pas fondés à soutenir, au contraire des indications portées dans le procès-verbal qu'ils ont signés le 9 février 2009, qu'ils n'ont pas remis volontairement aux enquêteurs l'ensemble des documents, dont le duplicata des messageries électroniques, décrits par ce procès-verbal ; 



Qu'il en résulte, d'autre part, que les requérants ne sont pas fondés à reprocher aux enquêteurs d'avoir le10 février 2009 demandé par écrit des documents complémentaires, comprenant des historiques d'échanges et négociations et une synthèse des motifs de l'évolution de la communication du groupe, étant en outre rappelé que les dispositions sus-énoncées n'imposent le rappel par les enquêteurs du droit à l'assistance d'un conseil que lorsqu'ils convoquent une personne pour audition ;



Considérant qu'il est soutenu que les messageries dont la copie a été remise aux enquêteurs le 9 février 2009 contenaient des correspondances électroniques échangées entre la société ORGASYNTH et son conseil ; que sont versés aux débats les intitulés de ces mails dont le contenu a été biffé ; 



Considérant, cependant, que le fait que lesdites messageries contenaient de telles correspondances est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors que M. [E] a, en connaissance de cause et sans qu'aucune contrainte ne soit établie, accepté la remise des duplicata de ces messageries aux enquêteurs, étant au surplus rappelé que l'article L.621-9-3 CMF ne permet qu'aux auxiliaires de justice d'opposer à l'AMF le secret professionnel ;



Considérant, également, qu'aucun des éléments versés aux débats devant la cour ne permet d'affirmer que ces correspondances concernaient des éléments relatifs aux griefs par la suite notifiés; que les allégations des requérants - selon lesquelles l'enquêteur a, le 7 avril 2009, demandé à la société ORGASYNTH des compléments d'information qui n'avaient pour objet que de tenter de se faire communiquer des consultations et échanges des requérants avec leur conseil, éléments dont il avait eu connaissance lors de la saisie de deux boites mails le 9 février 2009 et qu'il ne pouvait utiliser - ne sont corroborées par aucun élément ;



Considérant enfin que le fait que les correspondances électroniques remises le 9 février 2009 n'aient pas été annexées au rapport d'enquête n'est pas, en lui-même, de nature à vicier la procédure dès lors qu'aucun élément ne démontre que, manquant à son devoir de loyauté, l'AMF aurait distrait des éléments de nature à influer sur l'appréciation par la commission des sanctions et sur recours par cette cour, du bien-fondé des griefs retenus ; qu'il n'est pas davantage établi que cette circonstance aurait porté atteinte à la faculté offerte aux mis en cause par l'article R. 621-38 CMF de présenter des observations en réponse à la notification des griefs ;







Sur la validité du rapport d'enquête et de la notification de griefs : 



Considérant que les requérants invoquent la nullité du rapport d'enquête en ce qu'il a été signé par M. [Z] et non par les enquêteurs qui sont habilités par le secrétaire général de l'AMF à raison de leur compétence et de leur indépendance pour effectuer l'enquête, ce qui interdit de vérifier que ce rapport, qui fait partie intégrante de la phase d'enquête, a été rédigé par la personne habilitée et n'est pas conforme aux principes généraux de la preuve en matière pénale ; qu'ils font valoir que cette irrégularité du rapport d'enquête leur cause grief en ce qu'il les prive des garanties d'indépendance nécessaires dans le cadre de l'enquête dès lors qu'ils ne peuvent avoir de certitude sur les compétences et l'indépendance de la personne qui a rédigé le rapport et a, bien que non habilitée, participé à l'enquête ;



Qu'ils en déduisent que la notification des griefs qui leur a été adressée le 15 décembre 2009 après que dans sa séance du 24 novembre, la commission spécialisée du collège de l'[7] a examiné 'le rapport établi par la Direction des Enquêtes et de la Surveillance des Marchés de l'Autorité des Marchés Financiers' est également nulle pour avoir été établie sur la base d'un rapport non établi par les enquêteurs habilités ;



Mais considérant qu'aux termes de :

- l'article R. 621-35 CMF : 'Les procès-verbaux établis dans le cadre des enquêtes énoncent la nature, la date et le lieu des constatations opérées. Ils sont signés par l'enquêteur et la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal.' 

- l'article R. 621-36 CMF : 'Les résultats des enquêtes et des contrôles font l'objet d'un rapport écrit. Ce rapport indique les faits relevés susceptibles de constituer des manquements au règlement général de l'Autorité des marchés financiers, des manquements aux autres obligations professionnelles ou une infraction pénale.'



Considérant qu'il est établi que l'enquêteur habilité a, conformément aux dispositions sus-rappelées de l'article R. 621-35 CMF, signé tous les procès-verbaux par lui établis et que le rapport d'enquête, prévu par l'article R. 621-36 CMF a été signé par M. [Z] en sa qualité de directeur des enquêtes et de la surveillance des marchés ;



Considérant que le rapport d'enquête, qui a pour objet de présenter une synthèse des constatations des enquêteurs et de les exploiter, n'est pas une tâche étrangère aux attributions du directeur des enquêtes et de la surveillance des marchés sous l'autorité duquel les investigations sont menées ; qu'aucun texte ne précise les conditions dans lesquelles le rapport d'enquête doit être signé; qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit la nullité du rapport d'enquête signé, non par les enquêteurs habilités, mais par leur supérieur hiérarchique ; qu'au surplus, les requérants ne démontrent pas de façon concrète en quoi cet état de fait leur ferait en l'espèce grief ; 



Que les demandes des requérants tendant à la nullité du rapport d'enquête et à celle consécutive de la notification de griefs ne sont par conséquent pas fondées ;



Sur la validité du rapport du membre désigné par le président de la Commission des sanctions :



Considérant que les requérants invoquent la nullité du rapport établi par le rapporteur au motif que les articles R. 621-39 et R. 621-40 CMF ne lui permettent pas d'exprimer son avis sur les mérites de la poursuite et que l'expression par le rapporteur, membre de la commission de sanctions, de son opinion porte atteinte aux droits de la défense et à l'équité du procès devant cette Commission;



Considérant, cependant, qu'ainsi que le relève à juste titre la décision contestée, il ne résulte d'aucune disposition du code monétaire et financier que le membre de la Commission des sanctions désigné comme rapporteur d'une affaire ' qui, en application du III. de l'article R. 621-40 du code monétaire et financier, ne participe pas au délibéré ' devrait dans son rapport se borner, après avoir rappelé la teneur des griefs notifiés et des observations présentées en réponse par les mis en cause, à identifier les questions posées en s'abstenant d'exprimer à leur sujet quelque opinion que ce soit; que, tout au contraire, tant pour mettre à même la Commission de se prononcer en toute connaissance de cause que pour donner, conformément au principe du caractère contradictoire de la procédure, toute sa portée aux dispositions du III. de l'article R. 621-39 du code monétaire et financier, qui prévoient qu'au vu de la communication qui leur est donnée du rapport les mis en cause peuvent présenter des observations écrites distinctes de celles consécutives à la notification des griefs, il lui appartient de procéder à l'étude, l'analyse et la discussion de ces questions, et, par suite, d'indiquer la solution que, selon son opinion, elles appellent ;



Que, le fait que, conformément à sa mission, le rapporteur prenne parti dans son rapport sur la réalité des manquements susceptibles d'être retenus et sur les sanctions que ces manquements lui semblent appeler n'est pas davantage de nature, dès lors que le rapporteur ne participe pas au délibéré, à mettre en cause l'impartialité de la procédure conduite devant la commission des sanctions;



Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la procédure suivie devant l'AMF ne souffre pas d'irrégularités ;



2 / Sur le fond



Sur les griefs retenus :



Considérant que les requérants contestent les sanctions prononcées au regard de chacun des manquements retenus et pour certains partiellement contestés ;



- Sur le communiqué du 13 mai 2008 relatif aux résultats de l'exercice 2007 :



Considérant qu'aux termes de l'article 223-1 du règlement général de l'AMF : 'l'information donnée au public par l'émetteur doit être exacte, précise et sincère' ;



Considérant que la notification de griefs reproche à M. [E] et à la société Orgasynth SA d'avoir publié un communiqué de presse, le 13 mai 2008, indiquant que le résultat opérationnel du groupe pour 2007 s'élevait à 21,382 millions d'euros « après impact des différentes cessions effectuées en 2007 » alors que 20,893 millions d'euros étaient imputables au seul résultat de cession des divisions « Chimie fine et colorants » et que, net de ces activités, le résultat opérationnel était déficitaire de 4,575 millions d'euros ; 



Que la décision retient que le manquement à l'information sincère du public est constitué ;



Considérant que les requérants invoquent l'implication, voire des dysfonctionnements, des services de l'AMF dans la commission du manquement qui leur est reproché, en ce que ces services n'ont fait aucune observation à la suite de la parution au BALO le 30 avril 2008 des comptes annuels certifiés par les commissaires aux comptes de la société ORGASYNTH et en ce que, destinataires le 7 mai 2008 du projet de communiqué, ces services ont attendu le 12 mai 2008 pour faire part de leurs observations tant sur les comptes publiés le 30 avril que sur le projet de communiqué de presse à paraître le 13 mai, effectivement paru à cette date et actuellement reproché ; qu'ils insistent sur leur volonté totale de transparence à l'égard de l'AMF et sur le fait qu'après échanges intervenus avec ses services, ils ont le 2 juin 2008 admis que la présentation des états financiers de la société ORGASYNTH n'était pas totalement conforme aux normes IFRS 5 et IAS 1 et fait paraître au BALO le 18 juillet 2008 un communiqué rectificatif des comptes consolidés au 31 décembre 2007 ; qu'ils précisent que s'ils n'ont pas dans le même temps fait publier un communiqué rectificatif dans la presse, il s'agit d'un oubli non intentionnel et ajoutent que cette absence de publication d'un communiqué rectificatif dans la presse ne leur a procuré aucun avantage et n'a porté aucun dommage au marché ; que, dans de telles conditions, à supposer le manquement établi, il ne pourrait conduire qu'à une absence de sanction ou une sanction symbolique ;





Considérant qu'il est établi que le communiqué publié le 13 mai 2008 indiquait que le résultat opérationnel du groupe au 31 décembre 2007 s'élevait à 21,382 millions d'euros « après impact des différentes cessions effectuées en 2007 pour un montant de 62.308 K€ (provenant pour l'essentiel de la cession des divisions Chimie Fine et Colorants) » contre 1,706 million d'euros en 2006 ;



Qu'il n'est pas contesté qu'en vertu des normes comptables, applicables lors de l'arrêté des comptes d'Orgasynth au 31 décembre 2007, cette société ne pouvait pas rattacher le résultat de la cession de ses activités 'Chimie Fine' et 'Colorants' à la formation du résultat opérationnel, mais devait présenter le résultat de ces cessions sur une ligne distincte du résultat opérationnel ainsi qu'un commentaire ;



Considérant que le communiqué du 13 mai 2008 - en ne précisant pas que, sur les 21,382 millions d'euros dit de résultat opérationnel, 20,893 millions d'euros étaient imputables au résultat de la cession des divisions « chimie fine » et « colorants » et en ne donnant ainsi aucune information quant à l'incidence réelle sur les comptes de ladite cession - ne satisfait pas aux exigences de précision, d'exactitude et de sincérité de l'information qui doit être donnée au public ;



Considérant que les requérants ne précisent pas en quoi l'absence de réaction immédiate des services de l'AMF à la suite de la parution au BALO le 30 avril 2008 des comptes annuels 2007 de la société ORGASYNTH et de la communication à ces services le 7 mai du projet du communiqué de presse par eux publié le 13 mai 2008, serait de nature à les exonérer des obligations d'informations du public qui pèsent sur eux en leur qualité d'émetteur ;



Considérant par ailleurs que le fait que la société Orgasynth ait publié au BALO le 18 juillet 2008 un communiqué rectificatif avec les comptes consolidés au 31 décembre 2007 conformément aux prescriptions de l'AMF, est sans incidence sur le manquement constitué par l'information antérieurement délivrée au public le 13 mai, étant au surplus observé qu'aucun communiqué de presse rectificatif n'a été publié au mois de juillet, ni par la suite ;



Considérant que c'est à juste titre que la commission des sanctions a retenu que le manquement est constitué ; 



Que sa gravité résulte du fait que le communiqué en cause était de nature à induire le public en erreur sur le résultat opérationnel du groupe et, ce qui n'est pas contesté, sur le caractère déficitaire des activités poursuivies ;



- Sur le communiqué du 13 octobre 2008 relatif aux comptes du 1er semestre 2008



Considérant qu'il est reproché aux requérants d'avoir publié un communiqué de presse, le 13 octobre 2008, indiquant que l'évolution des comptes traduisait une nette amélioration de la rentabilité au 30 juin 2008, alors que l'amélioration de la performance économique des divisions «Arômes et Parfums » tenait intégralement à la diminution de dépenses non récurrentes et non à l'amélioration des conditions d'exploitation ;



Considérant que les requérants, tout en admettant qu'une formulation plus adéquate aurait pu être trouvée, considèrent que la 'nette amélioration de la rentabilité' dont fait état ce communiqué renvoie à la situation globale de la société Orgasynth qui s'était substantiellement améliorée en raison de la cession des activités Chimie Fine et Colorants et du désendettement qu'elle avait permis ; 



Qu'ils ajoutent que, dès lors que ce communiqué, dépourvu de toute intention malicieuse, n'a eu aucune incidence perceptible sur le cours Orgasynth dont la baisse amorcée depuis le début du mois d'octobre 2008 s'est poursuivie jusqu'en avril 2009 et ne leur a procuré aucun avantage et que les services de l'AMF auraient dû, connaissant la faiblesse des structures administratives du groupe, faire preuve de diligences et précautions particulières lorsqu'ils prodiguaient leurs conseils, toute sanction ne pourrait qu'être de pur principe ; 









Considérant cependant, d'une part, que, par des motifs pertinents que la cour adopte, la décision retient qu'en portant la mention 'nette amélioration de la rentabilité', de manière très apparente, en tête de son communiqué, sans préciser que cette 'amélioration' n'était qu'apparente car résultait de la diminution des charges non récurrentes entre le 30 juin 2007 et le 30 juin 2008, les requérants ont diffusé une information imprécise, voir non sincère ;



Considérant, d'autre part, que, par application des articles 221-1, 223-1 et 632-1 du Règlement général de l'AMF, le manquement est constitué indépendamment de l'intention qui a pu animer ses auteurs, de l'avantage qu'ils en ont ou non retiré et de son incidence éventuelle sur le cours du titre ;



Considérant, enfin, qu'ainsi qu'il a déjà été dit, l'information financière diffusée par une société cotée relève, quelle que soit la taille de sa structure, de sa seule responsabilité ;



Considérant que c'est à juste titre que la Commission des sanctions a retenu que le manquement était constitué ; 



Que sa gravité résulte du fait que le communiqué en cause était de nature à induire le public en erreur sur le résultat opérationnel du groupe, qui ne s'était pas amélioré, mais au contraire, ce qui n'est pas contesté par les requérants, s'était légèrement dégradé ;



- Sur les informations données dans les annexes aux comptes pour 2006, 2007 et 2008 concernant les tests de dépréciation de l'activité 'Floressence' :



Considérant que la décision retient que les manquements à l'obligation d'informer le public de façon précise, qui faisaient l'objet du quatrième grief notifié aux requérants, sont constitués car la publication des comptes pour les exercices 2006 et 2007 n'était assortie dans ses annexes d'aucune information sur les tests de dépréciation du 'good will' de 3,643 millions d'euros comptabilisé à la suite de l'acquisition par Oragsynth de la société Floressence en janvier 2005 et que s'agissant des comptes publiés pour l'exercice 2008, aucune information n'était donnée sur les éventuels effets de la variation des hypothèses, retenues pour calculer la valeur d'utilité de l'unité génératrice de trésorerie (UGT) Floressence, sur le test de dépréciation ayant conduit à une dépréciation du 'good will' de 2,345 millions d'euros ;



Considérant que les requérants rappellent que c'est au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2005 que le groupe Organsynth a été, pour la première fois, tenu d'examiner dans le cadre de la norme IAS 36 le traitement comptable à réserver au 'good will' de ses UGT, qu'au titre de cet exercice, ils avaient, conformément aux nouvelles dispositions, mis en oeuvre un test de dépréciation des UGT et publié en annexe aux comptes une information qui, déjà, ne comportait pas de détail quant à la nature de ces tests pas plus qu'aux tests de sensibilité réalisés ; qu'ils exposent que ce document n'avait suscité aucune observation de la part de l'AMF et que c'est pour cette raison qu'Orgasynth a reconduit le même niveau d'informations dans ses comptes pour les exercices 2006 et 2007, que ce n'est qu'au titre de l'exercice 2008 que, bien que les services de l'AMF n'aient formulé aucune objection lors de l'examen des documents de référence pour les exercices 2006 et 2007, que des critiques ont été émises par les enquêteurs de l'AMF pour les trois exercices ; qu'ils en concluent que s'il était estimé que c'est à tort que la société Orgasynth a mal appliqué la norme IAS 36, sa méconnaissance est partagée par les commissaires aux comptes et les services de l'AMF; qu'ils ajoutent que l'annexe aux comptes 2008 n'est ni inexacte, ni trompeuse dès lors que les tests de dépréciation réalisés aboutissaient à un résultat exact et que son manque de précision et de détail dans l'information donnée aux investisseurs doit être mis en relation avec le caractère obscur de la norme IAS 36 ; que cette irrégularité, qui ne leur a procuré aucun avantage et qui n'a pas eu d'incidence sur le marché, ne pourrait faire l'objet que d'une sanction de pure forme ;



Considérant, cependant, que la norme IAS 36 relative aux 'Dépréciations d'actifs', en vigueur lors des arrêtés de comptes en cause, prévoit qu'il incombe aux sociétés de vérifier chaque année que la valeur de leurs actifs n'excède pas leur valeur recouvrable et que, si tel est le cas, les sociétés doivent déprécier leurs actifs ou groupes d'actifs réunis en UGT ; que cette norme prescrit les procédures et critères qu'une entité applique pour s'assurer que ses actifs sont comptabilisés pour une valeur n'excédant pas leur valeur recouvrable et exige donc de la société qu'elle procède à des tests de dépréciation annuels de ses actifs ; qu'en outre, la société doit fournir des informations sur les hypothèses qu'elle retient pour réaliser des tests de dépréciations d'un 'good will' ; 



Considérant qu'il n'est pas contestable que, pour chacun des exercices 2006 et 2007, Orgasynth, qui a estimé qu'il n'y avait pas lieu de constater une perte de valeur pour l'UGT Floressence, n'a cependant pas, en méconnaissance de la norme IAS 36, assorti la publication de ses comptes d'une information sur les tests de dépréciation mis en oeuvre pour parvenir à cette conclusion ; qu'en outre, s'agissant de l'exercice 2008, si l'annexe aux comptes publiés présente le test ayant conduit à une dépréciation de 2,345 millions d'euros du 'good will' de l'UGT Floressence, aucune indication n'est donnée sur les éventuels effets de la variation sur le test de dépréciation des hypothèses retenues pour calculer la valeur d'utilité de l'UGT Floressence ;



Considérant que c'est par conséquent à juste titre que la décision retient des manquements à l'exigence, formulée par l'article 223-1 du règlement général de l'AMF, de précision de l'information ; 



Que cette absence de précision, au regard des exigences de la norme IAS 36, dont les requérants ne sont pas fondés à invoquer le 'caractère obscur', ne permet pas aux destinataires de l'information de connaître les hypothèses retenues pour le calcul du test de dépréciation du 'good will', ni de comparer, d'un exercice sur l'autre, la façon dont le 'good will' a été calculé ; que, contrairement à ce qui est soutenu, il ne s'agit pas d'une irrégularité formelle, mais d'un manquement affectant la qualité de l'information délivrée au public ; 



Considérant, enfin, qu'ainsi qu'il a déjà été dit, la circonstance que les services de l'AMF, auxquels les comptes annuels ont été communiqués, n'ont pas formulé d'observations, est sans incidence dès lors que les obligations relatives aux informations don