Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 28 octobre 2021

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 28 octobre 2021







PRUD'HOMMES



N° RG 19/02551 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LAIM

















Madame [R] [T]



c/

SARL PAUSK





















Nature de la décision : AU FOND









Grosse délivrée aux avocats le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 avril 2019 (R.G. n°F17/01795) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 06 mai 2019,



APPELANTE :



[R] [T]

née le 20 Juin 1997 à [Localité 4] (77)

de nationalité Française

Profession : Etudiante, demeurant [Adresse 2]



Représentée par Me Dominique LAPLAGNE, avocat au barreau de BORDEAUX

Assisté de Me BROUILLOU LAPORTE substituant Me LAPLAGNE



INTIMÉE :



SARL PAUSK Prise en la personne de son représentant légal

domicilié [Adresse 1]



Représentée par Me Yves MOUNIER, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée de Me HIRIBARREN substituant Me Yves MOUNIER











COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 28 octobre 2021 en audience publique, devant Monsieur Hervé BALLEREAU, Conseiller chargé d'instruire l'affaire, qui a retenu l'affaire



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller



greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps, 





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.









EXPOSE DU LITIGE



Suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 27 septembre 2015 la société Paus'k a engagé Mme [R] [T] en qualité de serveuse. 



Le contrat prévoyait une durée mensuelle de travail de 25 heures 30. 



Trois avenants sont intervenus pour modifier la durée du travail:



- Le 4 juillet 2016, la durée du travail étant fixée à 151,67 heures du 4 juillet au 14 août 2016

- Le 31 août 2016, la durée du travail étant fixée à 34 heures à compter du 1er octobre 2016

- Le 1er juillet 2017, la durée du travail étant fixée à 151,67 heures du 4 juillet au 31 août 2017.



Au dernier état de la relation de travail, la durée de travail de Mme [T] était de 34 heures mensuelles. 



Par courrier du 27 septembre 2017, Mme [T] a démissionné. 



Le 21 novembre 2017, Mme [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins de voir prononcer la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en un contrat à durée indéterminée à temps plein, voir la société condamnée à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts et se voir remettre ses documents de fin de contrat sous astreinte de 150 euros par jour. 



Par jugement du 11 avril 2019, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a :


jugé que le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel signé le 27 septembre 2015 entre Mme [T] et la société doit être requalifié en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet au motif du non-respect des dispositions relatives à l'absence de la répartition des heures sur la semaine ou sur le mois au sein dudit contrat, 

débouté Mme [T] de sa demande indemnitaire au titre de la requalification de son contrat de travail, au motif que Mme [T] n'apporte pas d'éléments précis permettant au juge d'entrer en voie de condamnation, 

débouté Mme [T] de ses autres demandes, 

débouté la société de ses demandes reconventionnelles, 

condamné la société au paiement de la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance.




Par déclaration du 6 mai 2019, Mme [T] a fait appel de cette décision.



Par ses dernières conclusions du 2 juillet 2019, Mme [T] sollicite de la cour qu'elle:

à titre principal, 


confirme la requalification de son contrat de travail prononcée par je jugement déféré, 

condamne la société au paiement de la somme de 24 857,55 euros au titre des rappels de salaire du mois d'octobre 2015 au mois d'octobre 2017, outre 2 485,75 euros de congés payés y afférents, 


à titre subsidiaire, 


prononce la requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein en raison du volume d'heures complémentaires dépassant la durée légale, 

condamne la société au paiement de la somme de 2 339,66 euros à titre de rappels de salaire pour les mois de juillet à octobre 2017, déduction faite des sommes déjà versées, outre 233,96 euros de congés payés y afférents, 


en toutes hypothèses, 


condamne la société à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail ainsi que la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens d'instance et frais éventuels d'exécution, 

condamne la société à lui remettre, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, à compter de la notification de la décision, ses documents de fin de contrat et ses bulletins de salaire d'octobre 2015 à octobre 2017. 




Mme [T] développe en substance l'argumentation suivante:



- Le contrat ne mentionne aucune répartition des heures de travail sur la semaine ou sur le mois; des plannings ultérieurs ne répondent pas à l'exigence de répartition des horaires qui doit être fixée dans le contrat de travail ; les plannings non signés étaient souvent modifiés du jour au lendemain ; des échanges de SMS démontrent que la salariée était sans cesse sollicitée par son employeur pour modifier ses horaires de travail ; plusieurs salariés attestent de l'irrégularité des horaires et du non respect des jours de repos ;



- La situation était d'autant plus préjudiciable à Mme [T] qu'elle était par ailleurs étudiante, devait suivre des cours et participer aux examens universitaires ; 



- Un rappel de salaire est dû sur la base d'un travail à temps plein du mois d'octobre 2015 au mois d'octobre 2017 ;



- Subsidiairement, un rappel de salaire est dû à compter de la première irrégularité du contrat qui a atteint ou dépassé la durée légale du travail ; le contrat a en l'espèce été porté à 151.67 heures mensuelles au mois de juillet 2017 ;



- Le contrat de travail a été exécuté de mauvaise foi puisque les heures payées ne correspondaient pas à la réalité et que l'employeur a appliqué d'office un lissage de rémunération qui n'était pas prévu au contrat.



Aux termes de ses dernières conclusions du 6 août 2019, la société Paus'K sollicite de la cour qu'elle: 


infirme le jugement en ce qu'il a jugé qu'il y avait lieu à requalification, 

juge les demandes de Mme [T] tendant à la requalification de son contrat de travail infondées dans leur intégralité, 

condamne Mme [T] au paiement de la somme de 44,35 euros au titre des salaires trop perçues, 

confirme le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes indemnitaires de Mme [T], 

déboute Mme [T] de ses demandes en rappel de salaire ainsi que de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat, 

condamne Mme [T] au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. 




La société Paus'K développe en substance l'argumentation suivante:



- Mme [T] travaillait 25h30 par mois réparties à raison de 6 heures par semaine ; la commune intention des parties est bien de fixer mensuellement la durée du travail ;



- L'employeur rapporte la preuve de la durée du travail et de la prévisibilité des horaires;











- Les avenants augmentant la durée mensuelle de travail répondent aux exigences de l'article L 3123-22 alinéa 1er du code du travail ; l'avenant 47 de la convention collective nationale de la restauration rapide autorise le recours à un avenant de complément d'heures avec un même salarié six fois au plus par année civile ;



- C'est à la demande de Mme [T] que l'avenant a été signé ; elle souhaitait travailler à temps complet pendant la période estivale ;



- Mme [T] ne respectait pas ses horaires de travail ; plusieurs échanges de SMS en témoignent ; c'est la raison pour laquelle elle a rattrapé certaines de ses heures d'absence sans pouvoir prétendre avoir effectué des heures complémentaires ; elle reste débitrice de 21,51 heures qui lui ont été payées sans contrepartie par la société Paus'K ;



- Les plannings étaient soumis aux salariés avec trois semaines d'anticipation ; plusieurs salariés en attestent ; Mme [T] n'a jamais été sommée de travailler sans anticipation; si elle a été sollicitée pour remplacer des collègues absents, elle a toujours été libre de sa réponse ;



- Aucune exécution déloyale du contrat de travail n'est établie ; Mme [T] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice distinct de celui résultant du prétendu retard de paiement des salaires.





L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 août 2021. 



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées. 



A l'issue des débats, l'affaire a été mise en délibéré et la date de prononcé de l'arrêt a été fixée au 28 octobre 2021.





MOTIFS DE LA DECISION



1- Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel:



1-1: Sur le principe de la requalification:



L'article L 3123-15 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, s'agissant d'un contrat de travail conclu le 27 septembre 2015, dispose:



Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.



Il mentionne :



1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;





2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;



3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;



4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.



Il est constant que l'absence d'une des mentions prescrites fait présumer que le contrat a été conclu pour un temps complet.



Toutefois, la présomption de contrat de travail à temps plein telle qu'elle résulte de l'application du texte précité est une présomption simple qui peut être renversée, ce qui suppose que l'employeur démontre que l'emploi était à temps partiel, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'ait pas été dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



En l'espèce, l'article 3 du contrat de travail signé le 27 septembre 2015 stipule:

' Mme [T] [R] sera rémunérée pour 6 heures par semaine à 6,91 euros brut de l'heure soit 25 heures 30 minutes par mois.



La répartition des horaires est établie par planning, celui-ci est signé par chacun des salariés concernés et affiché dans chaque établissement.



Mme [T] [R] travaillera sur 4 sites en fonction du planning défini par la responsable (...)'.



Contrairement à ce qu'allègue la société Paus'K, la clause susvisée, peu important qu'elle définisse en référence à un salaire fixé à 6,91 euros de l'heure pour 6 heures hebdomadaires une durée mensuelle de travail de 25,30 heures, ne précise nullement la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, étant ici observé que dans le cadre mensuel allégué, la répartition n'est pas nécessairement égalitaire et peut parfaitement varier suivant les jours et semaines du mois.



En outre, la clause litigieuse renvoie expressément à l'élaboration d'un planning devant être signé des salariés et affiché dans l'établissement, qui non seulement doit fixer la répartition des horaires de travail mais également le lieu d'affectation des salariés, l'entreprise exploitant à [Localité 3] quatre sites distincts visés au contrat.

Ce planning, au moins pour celui en vigueur à la date de signature du contrat de travail, n'y est pas annexé.



Le contrat ne prévoit nullement les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition des heures de travail peut intervenir ainsi que la nature de cette modification.



Il ne prévoit pas plus les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée.



Dans ces conditions, le contrat de travail à temps partiel du 27 septembre 2015 est présumé avoir été conclu pour un temps complet.







Il revient donc à la société Paus'K, pour renverser cette présomption, la charge de prouver que l'emploi était à temps partiel, que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'ait pas été dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



Tout en invoquant l'élaboration de plannings soumis aux salariés trois semaines à l'avance, les pièces versées aux débats par la société Paus'K établissent une grande imprévisibilité des horaires, ainsi que cela résulte des échanges de SMS sur la période de janvier 2016 à août 2017, qui font apparaître, à titre d'exemple, une demande de l'employeur ainsi formulée le jeudi 31 mars 2016: '[R] tu peux bosser ce weekend'' suivi d'une réponse négative de la salariée, puis le mercredi 6 avril 2016: 'Tu peux bosser au 4 de 11h à 15h '' suivi là-encore d'une réponse négative, la salariée devant assister à un cours.

D'autre échanges du même type apparaîssent en nombre, ainsi le 25 janvier 2016: 'Tu pourrais bosseur au 4 aujourd'hui '' ou le 7 mai 2016: 'Coucou tu peux aller au 4 demain'' ou encore le 10 mai 2016: '[R] tu peux me faire 12h 14h ce vendredi au 3 '', certains traduisant d'ailleurs l'incertitude pour la salariée du lieu d'exécution du travail le jour même, ainsi qu'en témoigne ce SMS du 13 mai 2016: 'Bonjour [M], je vais toujours au 3 de 12h à 14h aujourd'hui '' auquel il est répondu par l'employeur: 'Yes je te marque sur le planning'.

Le 7 juin 2016, il est encore demandé à la salariée: '[R], tu as une dispo de 12h à 16h pour aller au 3 ''.

Le message du mercredi 22 février 2017 est assez révélateur de l'imprévisibilité des horaires et du non-respect d'un délai d'au-moins sept jours pour la modification du planning: 'G changé les plannings pour samedi', auquel la salariée répond : 'Ce n'est pas possible de rester sur 8h 15h' pour se voir rétorquer: 'Non impossible'. 



Il est ainsi établi que la salariée pouvait être appelée le jour-même sur l'un des quatre sites bordelais de l'entreprise et que de façon générale, elle était dans une situation d'incertitude sur ses plannings et horaires de travail.



S'il doit être relevé que la tonalité des échanges révèle, à tout le moins, une certaine souplesse dans l'organisation des horaires de travail dont a pu bénéficier la salariée pour l'organisation de ses études universitaires ou encore se rendre à un mariage le weekend du 30 juillet 2016, il n'en demeure pas moins que l'intéressée se trouvait engagée vis à vis de l'employeur dans le cadre d'un rapport de subordination juridique et que l'examen des échanges électroniques versés aux débats révèle une nécessité pour Mme [T] de se tenir de façon constante à la disposition de la société Paus'K compte tenu des fréquentes demandes de disponibilité, dans des délais contraints et sans respect des plannings prétendûment établis trois semaines à l'avance, dont la réalité n'est pas établie par la société intimée.



Les changements constants et l'imprévisibilité des horaires de travail sont d'ailleurs attestés par d'anciennes salariées de l'entreprise dont Mme [T] produit les témoignages sous la forme d'attestations, les témoins évoquant même des demandes d'intervention pendant leurs jours de repos.



Les relevés d'heures et décomptes d'horaires que produit la société Paus'K ne sont pas signés et leur véracité est remise en cause par les échanges de SMS susvisés qui témoignent de la mise à disposition permanente de la salariée au service des quatre établissements exploités par la société.





Dans ces conditions et alors que les conditions requises par la loi sont cumulatives, la société Paus'K ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, d'une part, de la durée exacte de travail mensuelle ou hebdomadaire convenue et de sa répartition et, d'autre part, de ce que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'entreprise.



Ainsi et sans qu'il soit justifié d'entrer dans le débat instauré par la société Paus'K sur le fait que Mme [T] n'ait pas effectué en juillet et août des années 2016 et 2017 le temps plein pour lequel un avenant avait été souscrit, certes dans le respect des dispositions dérogatoires au droit commun de l'avenant n°47 de la convention collective nationale de la restauration rapide, il convient de prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel du 27 septembre 2015 en contrat de travail à temps plein.



Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.



1-2: Sur les conséquences de la requalification:



Dès lors qu'est prononcée la requalification du contrat à temps partiel en temps complet, la salariée est fondée à solliciter un rappel de salaire sur la base de la durée légale du travail.



A cet égard, il doit être noté que pour débouter la salariée de sa prétention, les premiers juges ont à tort analysé celle-ci en demande indemnitaire alors qu'il s'agissait d'une demande de rappel de salaire.



Le jugement sera infirmé de ce chef.



Présentant en pages 13 et 14 de ses conclusions un tableau précis du manque à gagner sur la base d'un temps plein entre le mois d'octobre 2015 et le mois d'octobre 2017, Mme [T] justifie, bulletins de salaire à l'appui, de ce qu'il lui est dû un rappel de salaire pour l'ensemble de la période de 24.857,55 euros.



La société Paus'K sera en conséquence condamnée au paiement de cette somme, outre celle de 2.485,75 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire.



2- Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat:



En vertu de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.



A ce titre, l'employeur a un devoir de loyauté dans l'exécution du contrat de travail aussi bien en ce qui concerne la mise en oeuvre du contrat que l'application de la législation du travail.



S'il est constant que le non-respect des dispositions légales en matière d'élaboration du contrat de travail à temps partiel, doublé d'une gestion pour le moins aléatoire des horaires de travail a eu pour effet une mise à disposition permanente de fait de Mme [T] au service de la société Paus'K, il n'est pas établi que l'employeur, au-delà d'une négligence blâmable dans la gestion de l'emploi du temps de la salariée, se soit montré déloyal à son égard, dans le contexte précédemment évoqué.







Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [T] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.



3- Sur la demande de remise de documents:



En application de l'article R 1234-9 du Code du travail, l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L 5421-2 et transmet ces mêmes attestations à l'institution mentionnée à l'article L 5312-1.



Par ailleurs, en application des articles L 1234-19 et D 1234-6 du même code, un certificat de travail doit être remis au salarié.



Enfin, l'article L 3243-2 impose la remise au salarié d'un bulletin de paie, dont le défaut de remise engage la responsabilité civile de l'employeur.



Il convient de condamner la société Paus'K à remettre à Mme [T] un bulletin de salaire mentionnant le rappel de salaire alloué pour la période d'octobre 2015 à octobre 2017, ainsi qu'une attestation Pôle emploi rectifiée en fonction de l'octroi de ce rappel de salaire et des congés payés y afférents.



Cette condamnation sera assortie d'une astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard, qui courra à compter du 30ème jour suivant la signification du présent arrêt et pendant 60 jours.

A l'issue de ce délai, il appartiendra le cas échéant à la partie la plus diligente de saisir le juge de l'exécution territorialement compétent pour qu'il soit de nouveau fait droit.



Le jugement entrepris qui a débouté Mme [T] de sa demande sera infirmé de ce chef.



4- Sur la demande reconventionnelle:



La société Paus'K a spontanément acquitté le salaire correspondant à 151,67 heures de travail pour le mois de juillet et août des années 2016 et 2017, conformément au temps de travail stipulé aux avenants signés en application de l'avenant n°47 de la convention collective nationale de la restauration rapide.



En conséquence et alors que le contrat de travail conclu à temps partiel est requalifié en contrat de travail à temps plein, la société intimée est mal fondée en sa demande reconventionnelle en paiement d'un trop perçu de 44,35 euros.



Le jugement entrepris qui l'a déboutée de cette demande sera confirmé de ce chef.



5- Sur les dépens et frais irrépétibles:



En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société Paus'K, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel.



L'équité commande en outre de la condamner à payer à Mme [T] la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



La société Paus'K, qui perd le procès, sera déboutée de la demande qu'elle forme de ce même chef.



PAR CES MOTIFS



La cour,



Infirme partiellement le jugement entrepris ;



Statuant à nouveau,



Condamne la société Paus'K à payer à Mme [R] [T] les sommes suivantes:



- 24.857,55 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période allant du mois d'octobre 2015 au mois d'octobre 2017

- 2.485,75 euros brut au titre des congés payés afférents ;



Condamne la société Paus'K à remettre à Mme [T] un bulletin de salaire mentionnant le rappel de salaire alloué pour la période d'octobre 2015 à octobre 2017 ainsi qu'une attestation Pôle emploi rectifiée ;



Assortit cette condamnation d'une astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard, qui courra à compter du 30ème jour suivant la signification du présent arrêt et pendant 60 jours;



Dit qu'à l'issue de ce délai, il appartiendra le cas échéant à la partie la plus diligente de saisir le juge de l'exécution territorialement compétent pour qu'il soit de nouveau fait droit ;



Confirme pour le surplus le jugement entrepris ;



Y ajoutant,



Condamne la société Paus'K à payer à Mme [T] la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute la société Paus'K de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile;



Condamne la société Paus'K aux dépens d'appel.





Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





S. Déchamps MP. Menu