Cour d'Appel · JURIDIC.PREMIER PRESIDENT — 5 novembre 2021

COUR D'APPEL DE BORDEAUX





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ARRÊT DU : 05 NOVEMBRE 2021



(rédactrice : Véronique LEBRETON, première présidente de chambre)





N° de rôle : N° RG 20/04542 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LZKL









[N] [D] épouse [I]





c/



[T] [UP] épouse [U]

[C] [U]

























Nature de la décision : AU FOND

SUR RENVOI DE CASSATION























Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation du 10 septembre 2020 (RG : V18-26.034) cassant un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour d'Appel de BORDEAUX du 27 septembre 2018 (RG : 17/03925) suivant un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de Cassation en date du 09 février 2017 (RG : Y15-26.255) cassant un arrêt de la Cour d'Appel d'AGEN du 02 septembre 2015 (RG: 12/01929) sur appel d'un jugement du Tribunal de Grande Instance de AUCH en date du 07 novembre 2012 (RG : 11/01134), 

suivant déclaration de saisine en date du 20 novembre 2020 



DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION :



[N] [D] épouse [I]

née le 20 Avril 1947 à [Localité 7], de nationalité française, retraitée, demeurant [Adresse 5]



présente,

représentée par Me Elise BENECH substituant Me Arnaud FLEURYmembre de la SELAS FPF AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX





DEFENDERESSES SUR RENVOI DE CASSATION :



[T] [UP] épouse [U], es-qualités d'héritière de [G] [Y] épouse [E] décédée, née le 27 Mars 1964 à [Localité 9], de nationalité française, infirmière, demeurant [Adresse 6]



[C] [U], es-qualités d'héritière de [G] [Y] épouse [E] décédée, née le 10 Février 2003 à [Localité 7], de nationalité française, lycéenne, demeurant [Adresse 6]



représentées par Me Margaux LAFOURCADE substituant Me Patrice CORNILLE membre de la SCP CORNILLE-FOUCHET-MANETTI SOCIETE D'AVOCATS INTER BARREAUX, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 10 septembre 2021 en audience solennelle et publique, devant la Cour chambre de la famille et deuxième chambres réunies, composée de :

Isabelle GORCE, première présidente,

Véronique LEBRETON, première président de chambre,

Isabelle DELAQUYS, conseillère,

Catherine LEQUES, conseillère,

Isabelle LOUWERSE, conseillère,



désignées par ordonnance de la première présidente en date du 1er juillet 2021.



qui en ont délibéré.



Greffière lors des débats : Martine MASSÉ



ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.





EXPOSE DU LITIGE



Mme [N] [D] épouse [I] est propriétaire de parcelles cadastrées section AB n°[Cadastre 4], [Cadastre 2] et [Cadastre 3] situées à [Localité 8] (32). 

Mme [G] [E] était propriétaire de la parcelle voisine cadastrée section AB

n° [Cadastre 1] sur laquelle est édifiée une maison à usage d'habitation avec garage. Le jardin arrière de cette maison est accessible, depuis la voie publique, par un passage sous porche, enjambé par une construction appartenant à Mme [I] et relié à sa parcelle n° [Cadastre 3].



Se plaignant de ce que Mme [N] [D] épouse [I] avait muré le passage, 

Mme [G] [E] a assigné Mme [I] devant le Tribunal de grande instance d'Auch en démolition du mur obstruant le passage.



Par jugement du 7 novembre 2012, le Tribunal de grande instance d'Auch a notamment:



- dit que le passage, situé entre les parcelles cadastrées section AB n° [Cadastre 1] et n° [Cadastre 3] était inclus dans la parcelle section AB n° [Cadastre 3],

- dit que la parcelle n° [Cadastre 1], bénéficiait d'une servitude conventionnelle de passage, sur le passage inclus dans la parcelle n° [Cadastre 3], d'une largeur de 2,56 m sous le bâti et de 3 m par ailleurs, pour atteindre la voie publique,

- ordonné en conséquence à Mme [I] de libérer intégralement le passage en procédant au retrait du mur qui l'obstrue, au rétablissement du mur de soutènement tenant les terres et au comblement des terres évacuées au-dessus du mur de soutènement, et ce sous astreinte.



Par arrêt du 2 septembre 2015, la cour d'appel d'Agen, à la suite d'une mesure expertise ordonnée par arrêt du 16 octobre 2013, qui a donné lieu à un rapport déposé le 13 août 2014 par l'expert désigné en la personne de M. [M], a confirmé le jugement et, y ajoutant, débouté Mme [G] [E] de sa demande de dommages et intérêts.



Mme [N] [D] épouse [I] a formé un pourvoi à l'encontre de cet arrêt.



La Cour de Cassation, dans son arrêt en date du 9 février 2017 a cassé et annulé, mais seulement en qu'il a confirmé le jugement disant que le passage, situé entre les parcelles cadastrées section AB n° [Cadastre 1] et n° [Cadastre 3] était inclus dans la parcelle section AB n° [Cadastre 3], que la parcelle n°[Cadastre 1], bénéficiait d'une servitude conventionnelle de passage, sur le passage inclus dans la parcelle n°[Cadastre 3], d'une largeur de 2,56 m sous le bâti et de 3 m par ailleurs, pour atteindre l'avenue du 11 novembre, ordonné en conséquence à 

Mme [I] de libérer intégralement le passage en procédant au retrait du mur qui l'obstrue, au rétablissement du mur de soutènement tenant les terres et au comblement des terres évacuées au-dessus du mur de soutènement, et ce sous astreinte, l'arrêt rendu le 2 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen et remis, en conséquence, sur ces points la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoyant devant la cour d'appel de Bordeaux.



Le motif de cassation retenu par la Cour était que la cour d'appel avait statué par une contradiction entre les motifs et le dispositif, en retenant dans les premiers que Mme [G] [E] était propriétaire d'une partie du passage sous porche sur une largeur de 1,64 mètre mais en confirmant dans le second l'existence d'une servitude conventionnelle de passage sur l'intégralité du passage.



Par déclaration de saisine en date du 29 juin 2017, Mme [G] [E] a saisi la cour de renvoi.



Celle-ci, par arrêt en date du 27 septembre 2018, a confirmé le jugement déféré, sauf en ce qu'il a :



- dit que le passage donnant sur l'avenue du 11 novembre, situé entre les parcelles situées sur la commune de [Localité 8], cadastrées section AB n°[Cadastre 1] et n°[Cadastre 3], est inclus dans la parcelle cadastrée section AB n°[Cadastre 3] ;

- limité la largeur de l'assiette de la servitude de passage, sous le bâti, à 2,56 m;

- condamné Mme [I] à payer le rétablissement du mur de soutènement et le comblement des terres évacuées au-dessus de ce mur. 



Statuant à nouveau, la cour a :



- dit que la propriété de la portion du passage contigüe à la limite nord de la parcelle cadastrée section AB n°[Cadastre 1], d'une largeur variant entre 1m64 et 1m68, revient à 

Mme [I],

- dit que la largeur de l'assiette de la servitude de passage, sous le bâti, est de à 2,89 m,

- dit que les travaux de remise en état de la servitude à la charge de Mme [I] doivent se cantonner à la destruction du mur obstruant le portail situé au niveau de la cour de Mme [E].

Y ajoutant, la cour a débouté les parties du surplus de leurs demandes, dit n'y avoir lieu au prononcé d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné Mme [I] aux dépens d'appel.



Mme [N] [D] épouse [I] a formé à nouveau un pourvoi contre cette décision.



Par un arrêt du 10 septembre 2020, la cour de cassation a : 



- cassé l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bordeaux mais seulement en ce qu'il dit que la parcelle AB [Cadastre 1] bénéficie d'une servitude conventionnelle de passage sur le passage inclus dans la parcelle AB [Cadastre 3], d'une largeur de 2,84 m sous le bâti et de 3 m par ailleurs, ordonne sous astreinte à Mme [I] de libérer intégralement le passage en procédant à la destruction du mur obstruant le portail situé au niveau de la cour de Mme [E] et déboute Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts ;

- renvoyé l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée ;

- condamné Mme [T] [UP] épouse [U] et Mme [C] [U], venant aux droits de Mme [G] [E], décédée en cours de procédure, aux dépens et a rejeté les demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Les motifs retenus par la Cour de cassation sont les suivants :



«  vu l'article 455 du code de procédure civile : selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Un défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

Pour déclarer la servitude litigieuse non éteinte, l'arrêt retient que Mme [E] établit qu'elle en a fait usage et que la prescription extinctive n'est en conséquence pas acquise.

En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de Mme [I] qui soutenait que la servitude était également éteinte du fait de l'impossibilité d'usage, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. ».



Par déclaration du 20 novembre 2020, Mme [N] [D] épouse [I]

(Mme [I]) a saisi la cour d'appel de renvoi.



Par conclusions déposées le 27 juillet 2021, elle demande à la cour de :



- confirmer le jugement prononcé par le tribunal de grande instance d'Auch le 

7 novembre 2012, mais uniquement en ce qu'il a dit et jugé que le passage donnant sur l'avenue du 11 novembre, commune de [Localité 8], est inclus dans la parcelle cadastrée section AB numéro [Cadastre 3] propriété de Mme [I] est la seule et unique propriété de cette dernière ;

- y ajoutant, ordonner que le cadastre soit rectifié afin que ce passage soit rattaché à la parcelle numéro AB [Cadastre 3] commune de [Localité 8] ;

- réformer le jugement prononcé par le tribunal de grande instance d'Auch du 7 novembre 2012 pour le surplus ;

- débouter Mme [T] [UP] épouse [U] et Mme [C] [U] en qualité d'héritière de Mme [G] [E] de l'ensemble de leurs demandes et en conséquence dire et juger :



- à titre principal qu'il n'existe aucune servitude conventionnelle de passage à prendre sur la parcelle AB numéro [Cadastre 3] propriété de Mme [I] au profit de la parcelle cadastrée AB [Cadastre 1] au profit de Mme [T] [UP] épouse [U] et 

Mme [C] [U] ; que ces dernières ne disposent d'aucune servitude conventionnelle de passage sur les biens propriété de Mme [I] ;

- à titre subsidiaire dire et juger que la servitude conventionnelle revendiquée par 

Mme [T] [UP] épouse [U] et Mme [C] [U] lui est inopposable et qu'en tout état de cause celle-ci serait éteinte en application des dispositions des articles 703 et 706 du Code civil ;





- réformer le jugement prononcé par le tribunal de grande instance d'Auch le 

7 novembre 2012 en ce qu'il lui a ordonné de libérer intégralement le passage en procédant au retrait du mur qui l'obstrue ;

- condamner solidairement Mme [T] [UP] épouse [U] et Mme [C] [U] à lui payer la somme de 15 000 ' à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice occasionné par la revendication d'une servitude conventionnelle inexistante et éteinte et la procédure qui s'en est suivie avec dégradation de son état de santé, 12 000  ' en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [T] [UP] épouse [U] et Mme [C] [U] solidairement aux dépens avec distraction au profit de Maître Arnaud Fleury en application de l'article 699 du code de procédure civile.



Elle fait valoir que les demandes qu'elle a formulées au dispositif de ses conclusions en date du 21 janvier 2021 sont dirigées à l'encontre de Mme [G] [E] à la suite d'une erreur de plume, tous les actes de procédure ayant été dirigés à l'encontre de ses héritières conformément aux motifs de ce jeu de conclusions, de sorte qu'elles sont recevables.



Elle expose qu'il est admis que l'acte du 2 août 1812 qui a été retenu par le tribunal comme créateur d'une servitude conventionnelle est étranger au lieu litigieux, que l'acte du 4 juin 1839, invoqué par Mmes [U], ne contient aucune création de servitude conventionnelle de passage, puisque le passage visé dans cet acte était destiné à deux propriétés qui ont été réunies entre ses mains, de sorte qu'il s'est éteint par confusion, et qu'en outre le passage d'une largeur de 2, 89 m n'est pas situé sous l'immeuble bâti en partant de la rue royale devenue RN 21 puis avenue du 11 novembre, mais au nord-ouest de la propriété de feue Mme [G] [E], de sorte qu'il n'y a pas de servitude conventionnelle de passage.



Elle soutient que même si une servitude conventionnelle de passage avait été créée : elle lui serait inopposable puisque son titre de propriété n'en fait pas état, que cette servitude n'a jamais fait l'objet d'une publication et qu'elle n'était pas apparente, Mme [G] [E] n'en ayant jamais fait usage ; elle serait éteinte par prescription en application de l'article 706 du Code civil du fait du non usage pendant 30 ans, puisque le portail fermé à clé a été édifié peu après l'acquisition formalisée par l'acte du 4 juin 1839 et que 

Mme [G] [E] n'en a jamais détenu les clés ; elle serait éteinte du fait de l'impossibilité d'usage, par application de l'article 703 du code civil, en raison de la sortie devenue dangereuse sur la route RN 21, puisque Mme [G] [E] et elle peuvent bénéficier à leur demande d'un accès à l'ouest de leur propriété sur le domaine privé communal, les travaux d'accessiblité étant réalisables et à leur charge respective mais Mme [G] [E] ayant fait le choix de ne pas les effectuer.



Elle ajoute que la revendication d'une servitude conventionnelle qui n'existe pas et de la démolition de construction qu'elle a édifiée lui ont occasionné un préjudice moral qui mérite réparation .



Par conclusions déposées le 16 juillet 2021 Mme [T] [UP] épouse [U] et Mme [C] [U] (Mmes [U]) demandent à la cour de confirmer le jugement rendu 





par le tribunal de grande instance d'Auch le 7 novembre 2012, sauf en ce qui concerne l'assiette de la servitude conventionnelle de passage ;

- déclarer irrecevables les demandes de Mme [I] formulées à l'encontre de

Mme [G] [E] et nouvelles en cause d'appel ;



statuant à nouveau :



- dire et juger que la parcelle AB numéro [Cadastre 1] bénéficie d'une servitude conventionnelle de passage sur le passage inclus dans la parcelle AB numéro [Cadastre 3], d'une largeur de 2,89 m sous le bâti et de 3 m par ailleurs pour atteindre l'avenue du 11 novembre ;

- ordonner la remise en état initial du passage objet la servitude aux frais exclusifs de Mme [I] ;

- débouter Mme [I] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et la condamner aux entiers dépens et à leur payer la somme de 5000 ' sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Elles font valoir que les demandes de Mme [I] sont irrecevables en application de l'article 910-4 du code de procédure civile pour avoir été formulées dans ses conclusions n° 1 à l'encontre de Mme [G] [E] décédée depuis le 11 août 2018.



Elles soutiennent qu'il résulte des actes translatifs de propriété antérieurs à l'acquisition des parcelles litigieuses par les parties, la constitution d'une servitude conventionnelle de passage située sous le porche donnant sur la rue du 11 novembre, au profit de la parcelle AB numéro [Cadastre 1] sur le passage inclus dans la parcelle AB [Cadastre 3], l'acte du 4 juin 1839 en précisant les caractéristiques qui se retrouvent dans l'état actuel des constructions. Elles ajoutent que cette servitude est opposable à Mme [I] en raison de son caractère apparent.



Elles exposent en outre que cette servitude n'est pas éteinte : puisque leur auteur l'a utilisée pour les besoins de ses travaux il y a moins de 30 ans et que l'ouverture et l'accès du passage sont devenus impossibles lorsque Mme [I] a fermé le portail ; puisque cette servitude est utile car il s'agit du seul accès possible à la cour comprise dans la propriété qui ne bénéficie d'aucune servitude consentie par la mairie.



Elles font valoir qu'il résulte de l'acte fondateur que l'assiette du droit de passage est de 2,89 m sous bâti et de 3 m hors bâti et la remise en état du passage nécessitera la démolition du mur, le rétablissement du sol empierré reliant le sol du porche au seuil du portail et du petit muret de soutènement qui le retenait. 



Elles ajoutent qu'elles ont exercé leur droit légitime d'ester en justice de sorte qu'elles n'ont commis aucune faute susceptible de créer un préjudice.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, des prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées.





MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'étendue de la saisine sur renvoi de cassation 



En son arrêt du 10 septembre 2020, la Cour de Cassation n'a pas cassé l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bordeaux le 27 septembre 2018 qui infirme le jugement du tribunal de grande instance d'Auch du 7 novembre 2012 en ce qu'il dit que le passage donnant sur l'avenue du 11 novembre, situé entre les parcelles situées sur la commune de Miélan, cadastrées section AB n°[Cadastre 1] et n°[Cadastre 3], est inclus dans la parcelle cadastrée section AB n°[Cadastre 3], et qui statue à nouveau sur ce point en disant que la propriété de la portion du passage contigüe à la limite nord de la parcelle cadastrée section AB n°[Cadastre 1], d'une largeur variant entre 1m64 et 1m68, revient à Mme [I].



La question relative à la propriété de cette portion de l'assiette du passage n'est donc pas soumise à la cour de renvoi qui n'a pas à statuer sur les deux premières demandes de Mme [I] à savoir :



- confirmer le jugement prononcé par le tribunal de grande instance d'Auch le 

7 novembre 2012, mais uniquement en ce qu'il a dit et jugé que le passage donnant sur l'avenue du 11 novembre, commune de [Localité 8], est inclus dans la parcelle cadastrée section AB numéro [Cadastre 3] propriété de Mme [I] est la seule et unique propriété de cette dernière ;

- y ajoutant, ordonner que le cadastre soit rectifié afin que ce passage soit rattaché à la parcelle numéro AB [Cadastre 3] commune de [Localité 8] .



Sur la recevabilité des demandes de Mme [I] 



En application de l'article 1037-1 du code de procédure civile, en cas de renvoi devant la cour d'appel, lorsque l'affaire relevait de la procédure ordinaire, celle-ci est fixée à bref délai dans les conditions de l'article 905, les conclusions de l'auteur de la déclaration sont remises au greffe et notifiées dans un délai de deux mois suivant cette déclaration et les parties adverses remettent et notifient leurs conclusions dans un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'auteur de la déclaration. Les parties qui ne respectent pas ces délais sont réputées s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elles avaient soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé. 



L'article 910-4 du code de procédure civile dispose en son premier alinéa qu'à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.



En outre en application de l'article 954, alinéa 3, du code de procédure civile la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.



En l'espèce, le dispositif des premières écritures de Mme [I] déposées le 20 janvier 2021 comporte des prétentions formulées à l'encontre de Mme [E], alors décédée et aux droits de laquelle viennent Mmes [U]. 



Toutefois tous les actes de procédure, dont la déclaration de saisine et l'entête des trois jeux de conclusions, qui portent mention des noms, âges, adresses et qualités des intéressées, sont dirigées contre Mmes [U], héritières de Mme [E]. Par ailleurs, les prétentions à proprement parler sont les mêmes dans les dispositifs des trois jeux de conclusions, puisque les prétentions figurant dans les premières écritures à l'encontre de Mme [E] ont été reformulées à l'identique à l'encontre de ses héritières dans les écritures suivantes.



Il s'en déduit que la substitution du nom des parties, dont l'identification ne souffre en réalité d'aucune ambiguité, résulte manifestement d'une erreur matérielle, qui n'a eu aucune incidence sur l'objet du litige qui a été déterminé dans le dispositif des premières conclusions, ni sur l'établissement du contradictoire et l'exercice des droits de la défense de Mmes [U], en sorte que les demandes de Mme [I] seront déclarées recevables.



Sur la servitude de passage au profit du fond de Mme [T] [UP] épouse [U] et Mme [C] [U] 



sur l'existence de la servitude



Selon l'article 686 du code civil, il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n'aient d'ailleurs rien de contraire à l'ordre public.

L'usage et l'étendue des servitudes ainsi établies se règlent par le titre qui les constitue ; à défaut de titre, par les règles définies, notamment, aux articles 687 à 696 du même code.



En l'espèce, Mme [E] a acquis sa propriété de [B] [K] le 5 septembre 1990 et Mme [I] des consorts [A]-[J] le 11 avril 1984, ce faisant Mme [E] a ainsi acquis l'ancienne propriété [S] puis [L], tandis que Mme [I] a acquis les anciennes propriétés [WG] et [W] puis [F].



Or il ressort de l'expertise du 13 août 2014 et des actes notariés produits aux débats que l'actuelle parcelle AB [Cadastre 3], propriété de Mme [I], a été vendue par les consorts [S]-[X] à M. [W] par un acte du 4 juin 1839 qui stipule: « il sera placé sur la route et aux frais des acquéreurs, un portail en bois, ferré. [W] fournira un seul chapiteau. Il en sera de même d'un portail qui sera placé par leurs soins au couchant. Les mariés [W] pourvoiront ainsi à leurs frais au chapiteau. Quoique le passage soit commun entre eux et des tiers, il sera constamment libre, cependant [W] aura la faculté de faire des ouvertures qu'il ouvrira au-dedans de sa maison de même que celles qu'il pourra faire au couchant. Les portails auront en hauteur deux mètres quatre vingt neuf centimètres. Les mariés [W] auront la faculté de bâtir au-dessus, et, entre les portails en appuyant chez [S] sans payer indemnité. Il est encore convenu entre [S] et [WG] qu'un passage de largeur de deux mètres quatre vingt neuf centimètres (2,89 cm) à partir du coin au nord et couchant de la maison [S] sera pratiqué.. Le passage servira à l'utilité du sieur [WG] et [S] et sera limité vers le nord par un mur ainsi que par le couchant.

Réservant par exprès lesdits [X] et [S] de pouvoir utiliser à leur profit le passage par les portails » .



Une servitude de passage grevant ledit passage a donc été convenue pour toutes les parties à l'acte d'acquisition, soit M. [W], M. [S] et M. [WG], qui a, par le même acte, acquis des consorts [S]-[X] une parcelle voisine.



Trois actes notariés ont ensuite mentionné l'existence du passage entre les deux propriétés :



- l'acte du 17 mars 1883 portant partage des biens immobiliers appartenant à la famille [S] entre [P] [S] et sa s'ur [C] [R], qui précise « le passage sous la maison [W] continuera à s'exercer pour toutes les parties comme par le passé » ;

- l'acte du 3 juillet 1883 portant vente entre [C] [R] et les époux [L], qui précise « le sieur et la dame [L] auront le droit de passer comme les époux [R], par le passage entre la maison vendue et la propriété des cohéritiers [W], et par la claire-voie qui ferme la basse-cour de Monsieur [S], pour pénétrer dans celle-ci »,

- l'acte du 31 août 1889 portant vente entre [Z] [W] et les époux [F], qui mentionne « confrontant, (..) au midi aux époux [L] au moyen d'un passage qui est commun entre M. [W] et des tiers, au-dessus duquel se trouvent deux chambres (..) ».



Ces actes démontrent que l'exercice de la servitude instaurée en 1839 n'a pas été abandonnée par les propriétaires successifs. 



Même si les actes retraçant les mutations intervenues entre cette date et les acquisitions de Mme [I] et de Mme [E] n'ont pas été produits lors de l'expertise, et ne le sont pas davantage devant la cour de renvoi, et même si les actes de propriété, tant de 

Mme [I] que de Mme [E], ne rappellent pas expressément l'existence de cette servitude, ces actes mentionnent toutefois que ces dernières ont accepté d'acquérir leur bien avec « toutes les appartenances, dépendances, servitudes et mitoyenneté » et aucune des pièces produites aux débats n'établit leur renonciation expresse, ni celle de leurs auteurs respectifs, à l'exercice de cette servitude conventionnelle qui est dès lors réputée grever encore actuellement le fond de Mme [I] au profit de celui de 

Mmes [U].

 

La circonstance que Mme [I] réunit entre ses mains les propriétés de M. [W] et de M. [WG] est sans incidence sur l'existence de cette servitude de passage, dès lors que M. [S], auteur de Mme [E], en bénéficiait également.



S'agissant de l'assiette de cette servitude conventionnelle de passage, l'expert indique qu'elle s'est perpétuée de 1839 à 2000 de la manière suivante : 2,68m côté route, 2,80m à l'extrémité ouest du bâti, 3, 40m au niveau du portail bois ouvrant sur la cour et le jardin [E], étant rappelé que l'acte du 4 juin 1839 mentionne que les consorts [S] et [WG] conviennent d'un passage d'une largeur de 2,89 m sous bâtiment.



Il se déduit de l'ensemble de ces circonstances et considérations que le fond de

Mme [I] est grévé, au bénéfice du fond de Mmes [U], d'une servitude conventionnelle de passage, dont l'assiette doit être ainsi fixée  : 2, 89 m sous le bâti et 3 m au-delà, telle qu'elle est revendiquée sans être utilement contredite par Mmes [U].



sur l'opposabilité de la servitude à Mme [I] 



Pour être opposables aux tiers, tous les actes portant ou constatant mutation ou constitution de droits réels immobiliers doivent être publiés au bureau des hypothèques en application des articles 28 et 30 du décret 55-22 du 4 janvier 1955. 



Si les servitudes du fait de l'homme ne sont opposables aux acquéreurs de biens immobiliers que si elles sont mentionnées dans leur titre de propriété ou ont fait l'objet d'une publication, pour autant il est admis qu'elles le sont également s'ils en connaissaient l'existence au moment de l'acquisition. 



Tel est le cas en l'espèce puisque la configuration des lieux au moment de l'acquisition de l'immeuble de Mme [I] en 1984 laisse apparaître sans équivoque un passage depuis la rue, Mme [I] ne l'ayant modifiée que postérieurement par des travaux réalisés en 2010 (suppression du portail ouest du porche) puis en 2013 (suppression du portail ouvrant sur le jardin de Mme [E]), étant rappelé que son titre de propriété mentionne qu'elle a accepté d'acquérir l'immeuble avec « toutes les appartenances, dépendances, servitudes et mitoyenneté ».



Elle est par conséquent mal fondée à soutenir que cette servitude conventionnelle lui est inopposable.



sur l'extinction de la servitude



- sur le fondement de l'article 706 du code civil



Selon l'article 706 du code civil la servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans.



L'appréciation du non-usage relève du pouvoir souverain d'appréciation du juge et il appartient au propriétaire du fond dominant de prouver que la servitude de passage, dont il n'a pas la possession actuelle, a été exercée depuis moins de trente ans.



En l'espèce, Mmes [U] produisent trois factures d'entreprises ayant utilisé le passage sous porche pour accéder à l'arrière de sa propriété afin de réaliser des travaux, soit, pour l'acheminement d'un cuve à fuel de 2000 L placée en sous-sol en novembre 1991, pour le déblaiement et l'évacuation de matériels en janvier 1991 et pour l'évacuation de gravats dans la cour avec un mini chargeur en septembre 2000, outre une attestation de l'entrepreneur intervenu en 2000 certifiant avoir utilisé ce passage pour des travaux de décaissement.







Mme [I] produit de son côté une attestation de M. [K] (auteur Mme [E]) qui indique n'avoir jamais utilisé le passage après son acquisition en 1987 car le portail était toujours fermé et qu'il n'en détenait pas les clefs et une attestation de son ex-époux, 

M. [H], qui témoigne que lors de l'achat de l'immeuble en 1984 il leur avait été indiqué que M. [V] (auteur Mme [E]) n'utilisait pas le passage fermé par un portail dont M. [A] (auteur Mme [I]) détenait seul la clé. Sur sommation interpellative M. [H] déclare en réalité avoir autorisé M. [K] à utiliser le passage en 1988, venant ainsi anéantir une partie de son propre témoignage et celui de M. [K].



Ces pièces ne contredisant pas utilement les preuves concrètes apportées par Mmes [U], il convient de considérer que celles-ci rapportent la preuve que leur auteure a fait usage de ce passage, au moins à trois reprises depuis son acquisition, et depuis moins de trente ans, de sorte que Mme [I] soutient à tort que la servitude conventionnelle s'est éteinte du fait de son non usage.



- sur le fondement de l'article 703 du code civil



Selon l'article 703 du code civil les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user. 



Constitue donc une cause d'extinction l'impossibilité d'user de la servitude, laquelle doit être démontrée par le propriétaire du fond servant, et non son inutilité, 



Mme [I] a fait édifier un mur au fond du passage sous porche en 2010 et un mur condamnant l'usage du portail en bois de Mme [E] en 2013. Ces travaux interdisant volontairement l'usage du passage ont été initiés par le propriétaire du fonds servant qui ne peut donc valablement les invoquer pour caractériser l'impossibilité d'user de la servitude.



Par ailleurs, si dans une lettre commune adressée au maire le 5 juin 2008 Mme [E], Mme [O] et Mme [I] faisaient état de la dangerosité de la RN 21 dans la traversée de [Localité 8] et signalaient que les entrées et sorties de leurs propriétés s'avéraient « délicates et dangereuses », pour autant elles n'indiquaient pas qu'elles étaient impossibles lorsqu'elles revendiquaient l'aménagement de la voie publique et un autre accès à leur immeuble. 



En outre Mmes [U] produisent aux débats un courrier en date du 17 février 2021, par lequel le maire leur indique « Cette voie (l'avenue du 11 novembre) a été rénovée et recalibrée lors d'importants travaux menés entre 2015 et 2016. A cette occasion le trottoir situé le long des maisons au numéro impair a été élargi. A la suite de ces travaux, la vitesse de circulation des automobiles a été réglementée et fixée à 30 km à l'heure. Ainsi l'accès aux garages et passages donnant sur cette voie, a-t-il été facilité, par l'élargissement du trottoir, la mise en place des abaissements et le ralentissement de la circulation ; il n'est en aucun cas interdit. ». 









Il s'en déduit qu'aucune des pièces produites aux débats ne démontre l'impossibilité d'utiliser le passage sous bâti depuis l'avenue du 11 novembre à raison de la dangerosité de cette voie.



Enfin la mairie a consenti à Mme [I] et à Mme [E] une servitude de passage sur un terrain communal par l'arrière de leur propriété qui permet de désenclaver leurs cour et jardin respectifs. Mme [I] a fait réaliser les travaux d'accessibilité contrairement à Mme [E], ses héritières l'expliquant par le coût disproportionné qu'ils généreraient compte tenu de la présence d'un talus en fond de terrain. Toutefois l'inutilité de la servitude de passage conventionnelle est inopérante, dès lors qu'aucun abus de droit n'est caractérisé ni même invoqué, et ne peut pas plus être opposée à Mmes [U] par Mme [I] pour faire échec à leur revendication.



Dans ces conditions, il conviendra en définitive de confirmer le jugement rendu le 

7 novembre 2012, en ce qu'il dit que la parcelle n° [Cadastre 1] bénéficie d'une servitude conventionnelle de passage sur la parcelle n° [Cadastre 3] mais de l'infirmer partiellement sur l'assiette en fixant celle-ci à 2, 89 m sous le bâti et 3 m au-delà.



Sur les modalités de la remise en état due aux propriétaires de la parcelle section AB n° [Cadastre 1]



Selon l'article 701, premier alinéa, du code civil, le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage, ou à le rendre plus incommode.



Mme [I], qui a placé un obstacle à la jouissance de la servitude par le propriétaire du fonds dominant doit le démolir. Elle sera donc condamnée à procéder à ses frais à la démolition du mur qu'elle a fait édifier. En revanche l'utilité du surplus des travaux sollicités pour revenir à l'état antérieur n'étant pas justifiée, ils ne seront pas compris dans l'obligation de faire mise à la charge de Mme [I].



Le jugement sera donc infirmé sur ce point et la cour statuera à nouveau en ce sens.



Sur la demande de dommages et intérêts 



Compte tenu de l'issue du litige, Mme [I] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts, à défaut de démontrer que Mmes [U] ont abusé de leur droit d'ester en justice.



Sur les dépens et les frais irrépétibles



Mme [I] succombant à l'instance, elle sera condamnée aux dépens et à payer à Mmes [U] la somme de 4000' au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera déboutée de sa demande du même chef.





PAR CES MOTIFS 

La COUR



Statuant dans les limites de sa saisine,



Déclare les demandes de Mme [I] recevables,



Confirme le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Auch le 7 novembre 2012, sauf en ce qu'il a dit que l'assiette de la servitude de passage sous le bâti est de 2,56 m et en ce qu'il a ordonné à Mme [I] de rétablir le mur de soutènement tenant les terres et de combler les terres évacuées au-dessus du mur de soutènement,



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,



Dit que l'assiette de la servitude conventionnelle de passage sous le bâti est de 2,89 m,



Déboute Mmes [U] du surplus de leur demande relative aux travaux de remise en état qui devront être cantonnés à la destruction du mur obstruant le portail situé au niveau de la cour de Mmes [U] au frais de Mme [I],



Déboute Mme [I] de sa demande de dommages et intérêts et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Mme [I] à payer à Mmes [U] la somme de 4000' au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Mme [I] aux dépens.



Le présent arrêt a été signé par Isabelle GORCE, première présidente, et par Martine MASSÉ, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La greffière, La première présidente,