Cour d'Appel — 4 mars 1999

FAITS ET PROCEDURE 

 "The Office of the Press Secretary", agence gouvernementale de la République des Philippines, a, après un appel d'offre international, conclu le 14 janvier 1993 avec la société SACAFF, spécialisée dans l'achat d'équipement et dans la logistique, un contrat d'entreprise aux termes duquel la société SACAFF s'est engagée, moyennant rémunération, à rénover les moyens de communication de l'Agence Philippine de Presse (Philippine News Agency, ci-après désignée P.N.A.). 

 Les prestations à effectuer consistaient dans un premier temps en la rédaction d'un rapport détaillé sur les conditions de rénovation de l'outil de communication de P.N.A. puis, en la fourniture des équipements préconisés ainsi qu'en la formation du personnel philippin à ces nouveaux outils. 

 Pour la réalisation de ce marché, la société SACAFF a signé, le 14 janvier 1993, avec la société ADVANCE, spécialisée dans les domaines de l'informatique et de la communication, un contrat intitulé

"contrat de sous-traitance", selon lequel la société ADVANCE était chargée de "la conception et la réalisation d'un outil moderne de communication destiné à P.N.A." avec mission d'assurer, conformément au contrat principal et sous le contrôle du donneur d'ordre, la coordination et le "management" de l'opération ainsi que la logistique du projet. 

 Pour mener à bien une partie de la mission qui lui a été ainsi dévolue aux termes du contrat susvisé, la société ADVANCE a conclu avec la société PLN CONSEIL spécialisée dans l'étude et l'installation des systèmes informatiques et télématiques, un contrat par lequel la société ADVANCE confiait à ladite société deux missions, à savoir : 

 - une mission n° 1 comprenant les études et les rapports sur les mesures à prendre pour la modernisation de l'outil de communication de P.N.A. moyennant un prix forfaitaire de 250.000 francs, 

 - une mission n° 2 comprenant la définition détaillée des solutions préconisées et leur validation, le prix de ces prestations devant être fixé à l'issue de la mission n° 1. 

Après avoir réalisé la mission n° 1, la société PLN CONSEIL a remis le 09 décembre 1993 à la société ADVANCE, conformément aux stipulations contractuelles, un devis détaillé comprenant une proposition de sept prestations pour un montant global de 1.550.000 francs ramené le même jour à 1.250.000 francs, et ce, au titre de la mission n° 2. 

 Le 26 septembre 1994, la société ADVANCE a fait part à la société PLN CONSEIL de ses réserves sur la qualité des prestations fournies (sous-estimation du temps de travail, erreurs techniques, absence de suivi, absence de démonstration du télétexte, problème avec le logiciel interne ...) et lui a signifié le 25 octobre 1994 la résiliation du contrat pour faute. 

 Le 04 novembre 1994, la société PLN CONSEIL, contestant les manquements qui lui étaient imputés, a mis en demeure la société ADVANCE de lui régler un solde de factures de 942.887,60 francs. 

Le même jour, elle a notifié à la société SACAFF son intention d'exercer "l'action directe" à son encontre, lui demandant de ne pas se dessaisir de sommes qu'elle pourrait rester devoir à la société ADVANCE. 

 Le 08 novembre 1994, la société SACAFF a répondu que, ne se considérant pas comme le maître de l'ouvrage au sens de la loi du 31 décembre 1975 et ayant la seule qualité d'entrepreneur principal, elle ne pouvait donner suite à une telle demande d'autant qu'elle avait déjà réglé à la société ADVANCE toutes les sommes qu'elle restait lui devoir au titre des prestations en litige. 

 C'est dans ces conditions que, par acte des 04 et 05 avril 1995, la société PLN CONSEIL a fait assigner la société SACAFF et la société ADVANCE, entre temps placée en liquidation judiciaire et représentée par son mandataire liquidateur la SCP DEBROISE et FILLIOL, pour faire reconnaître son droit de créances sur lesdites sociétés à hauteur de 942.887,60 francs et obtenir la condamnation de la société SACAFF au paiement de cette somme, outre les intérêts de retard, et ce, aux motifs essentiels que l'opération révélait, nonobstant la qualification retenue au contrat du 14 janvier 1993, l'existence d'un groupement momentané d'entreprises, en vue de l'exécution du marché philippin instituant une forme de solidarité entre les entreprises

participantes (SACAFF et PLN) dès lors que la société SACAFF était chargée de traiter avec le maître de l'ouvrage, et la société ADVANCE de négocier les contrats avec les sous-traitants et fournisseurs. Elle a invoqué également dans ses écritures ultérieures, un mandat confié par la société SACAFF à la société PLN ainsi que l'existence d'une société en participation constituée de fait entre ces deux partenaires. 

 Par jugement en date du 14 mai 1996 auquel il est renvoyé pour plus ample exposé des éléments de la cause, le Tribunal de Commerce de NANTERRE a débouté la société ADVANCE de l'ensemble de ses prétentions et l'a condamnée à payer à la société SACAFF une indemnité de 10.000 francs en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, la société ADVANCE se voyant, en outre et à toutes fins, renvoyée devant le juge commissaire pour la fixation de la créance qu'elle pourrait avoir à l'encontre de la société PLN en liquidation. 

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Appelante de cette décision, la société PLN fait grief aux premiers juges d'avoir, pour rejeter ses demandes, mal apprécié les éléments de la cause ainsi que les règles de droit qui leur sont applicables en retenant que les relations entre la société SACAFF et la société ADVANCE ne sauraient s'inscrire dans le cadre d'une société en participation, que les responsabilités respectives de la société SACAFF et la société ADVANCE à l'égard des tiers relèvent bien d'un contrat de sous-traitance et que la société SACAFF n'a jamais entendu prendre d'engagement à son égard. Elle persiste à soutenir que les pièces du dossier revèlent une communauté d'intérêt évidente entre les sociétés SACAFF et ADVANCE générant une solidarité entre elles. Elle en veut pour preuve notamment les conditions dans lesquelles le marché philippin a été obtenu. Elle ajoute que les conventions en cause emportaient manifestement, contrairement à ce qu'a estimé le tribunal, participation des deux partenaires aux bénéfices et aux pertes de l'opération convenue. 

 Elle se prévaut encore d'un mandat confié par la société SACAFF à la société ADVANCE. Enfin, elle allègue qu'elle a parfaitement exécuté les prestations qui lui ont été confiées et que les fautes qui lui sont imputées ne sont en rien établies d'autant que la société SACAFF a été intégralement réglée par le maître de l'ouvrage des sommes qui lui étaient dues au titre du marché principal. 

Elle déduit de là que les sociétés SACAFF et ADVANCE ne peuvent utilement se retrancher derrière l'intitulé donné à la convention pour soutenir que celle-ci consacrerait l'existence d'un contrat de sous-traitance qui n'a aucune réalité en l'espèce, et elle demande que la société SACAFF soit condamnée à lui payer la somme de 942.887,60 francs TTC avec intérêts au taux légal à compter du 04 novembre 1994, outre celle de 100.000 francs à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et une indemnité de 50.000 francs en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. 

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 La société SACAFF fait essentiellement valoir en réplique que, comme le montrent les pièces des débats, le marché qu'elle a conclu avec la société ADVANCE s'inscrit bien dans une relation de sous-traitance et non, comme le voudrait l'appelante, dans le cadre d'une société en participation dont les éléments constitutifs ne se trouvent réunis en l'espèce, ni en fait, ni en droit. Elle ajoute que, quand bien même la Cour retiendrait l'existence d'une société en participation, celle-ci ne pourrait être qu'occulte et que sa responsabilité ne saurait être engagée du fait de la défaillance d'ADVANCE, sauf à violer les dispositions des articles 1872 et suivants du Code Civil.

Elle soutient aussi qu'elle n'a jamais donné le moindre mandat à la société ADVANCE pour conclure avec la société PLN. Elle sollicite, en conséquence, à titre principal la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions. Subsidiairement, et si par impossible son argumentation n'était pas suivie, elle persiste à imputer à la société PLN de nombreux manquements et à critiquer le bien fondé des factures émises par cette dernière et elle sollicite sur ces points en tant que de besoin une mesure d'expertise. Enfin, elle réclame à l'appelante une indemnité de 70.000 francs en couverture des frais qu'elle a été contrainte d'exposer. 

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La société ADVANCE, représentée par son liquidateur la SCP FILLIOL-GOIC, souligne également les importants manquements imputables à la société PLN CONSEIL et conclut à la confirmation du jugement déféré du chef des dispositions la concernant, sauf à se voir allouer une indemnité de 15.000 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. 

 MOTIFS DE LA DECISION 

 Considérant que la société PLN CONSEIL soutient que, nonobstant l'intitulé "de contrat de sous-traitance" donné à la convention du 14 janvier 1993 conclu entre les sociétés SACAFF et ADVANCE, lesdites sociétés sont intervenues conjointement pour la réalisation, dans leur intérêt commun, du marché passé avec l'office philippin et que cette collaboration s'est traduite par la constitution d'une société en participation générant une solidarité, de sorte qu'elle s'estime fondée à poursuivre la société SACAFF, seule aujourd'hui in bonis, pour les sommes qui lui restent dues au titre du marché dont s'agit ; que, parallèlement et aux mêmes fins, elle invoque l'existence d'un mandat général donné par la société SACAFF à la société ADVANCE. 

 Considérant qu'à l'appui de ses allégations, la société PLN rappelle tout d'abord que, comme il ressort du préambule de la convention ci-dessus rappelée, la société ADVANCE avait vocation à l'origine à être attributaire du marché philippin mais que la capacité financière

de cette dernière ne lui permettait pas de traiter seule ; qu'en outre, dans leurs relations avec les tiers, les sociétés SACAFF et ADVANCE se sont présentées comme un consortium ; que, de même, il a existé des relations directes sur les plans techniques et financiers entre la société SACAFF et elle-même (paiement d'un acompte de 300.000 francs le 22 mars 1994 et règlements relatifs à la fourniture de logiciels) ; qu'il apparaît également des termes mêmes employés dans le contrat dit de "sous-traitance" que les sociétés SACAFF et ADVANCE ont entendu s'associer en raison de leur complémentarité pour mener à bien le projet ; que cette volonté d'association résulte notamment du fait que la société ADVANCE ne s'est vu confier aucun ouvrage défini ou aucun budget propre mais des compétences générales pour atteindre la réalisation de l'objectif poursuivi ; que, le mode de rémunération, à savoir 50 % de la marge dégagée par le donneur d'ordre, traduit encore la volonté d'ADVANCE d'agir sur un pied d'égalité et de participer aux risques de l'opération. 

 Mais considérant que le rappel des circonstances en préambule de la convention qui a amené la société SACAFF à s'intéresser au projet, même si celui-ci a été initié par le dirigeant de la société ADVANCE, et à envisager d'y donner suite en s'adjoignant les compétences propres de la société ADVANCE, ne saurait à lui seul caractériser une solidarité commerciale entre les deux sociétés ; que cette solidarité ne peut exister qu'autant que soit caractérisée en l'espèce la volonté des deux sociétés de se comporter comme des associés ou de collaborer conjointement et à égalité de partenariat à la réalisation d'un projet commun en partageant les bénéfices et les risques de

l'opération. 

 Or, considérant qu'il apparaît des pièces des débats que, ainsi que le principe de la liberté contractuelle leur en donnait la faculté, les sociétés SACAFF et ADVANCE ont décidé d'inscrire leurs relations contractuelles dans le cadre d'une sous-traitance et que ce choix a été motivé par des considérations tenant tout d'abord au fait que la société SACAFF devait financer la totalité de l'opération (que ce soit au titre des avances de trésorerie nécessaires au paiement des sous-traitants et des assurances ou au titre de la fourniture des cautions indispensables à l'obtention du marché), ensuite à la nécessité pour les autorités philippines d'avoir à faire à un interlocuteur unique et enfin aux risques financiers qui incombaient, contrairement à ce qui est prétendu, à la seule société SACAFF ; qu'au demeurant, les termes du contrat sont clairs à cet égard : 

 " Pour des raisons techniques et pratiques, les parties ont décidé de concrétiser leur accord selon le schéma suivant : 

 - signature d'un contrat principal entre The Office of the Press Secretary et le donneur d'ordre (SACAFF). 

- signature d'un contrat de sous-traitance entre le donneur d'ordre et le sous-traitant". 

 Considérant par ailleurs que la mission confiée à la société ADVANCE, à savoir celle '"d'assurer, conformément au contrat principal et sous le contrôle du donneur d'ordre, la coordination et le management de l'opération, ainsi que la logistique du projet", bien que générale, n'exclut pas davantage la qualification de contrat de sous-traitance dès lors que la société ADVANCE demeurait libre, aux termes même de la convention, d'exécuter de façon indépendante la mission qui lui était confiée sous la seule réserve (article 5) d'informer régulièrement le donneur d'ordre de l'état d'avancement du projet et des difficultés qui pourraient survenir ; que cela est d'autant moins contestable en la cause que la société ADVANCE a directement conclu à son tour avec la société PLN un contrat de sous-traitance pour la réalisation de certaines prestations techniques sans que la société SACAFF intervienne, à quelque titre que ce soit, dans cette convention ; que, contrairement à ce qui est prétendu encore, la société SACAFF ne s'est jamais immiscée directement et durablement dans les relations entre les sociétés ADVANCE et PLN si ce n'est pour des raisons ponctuelles et à la demande même de PLN, après qu'aient surgi les premières difficultés ; qu'en outre et même si la société SACAFF assurait à la société ADVANCE, qui ne disposait pas d'une trésorerie suffisante, pour faire face aux frais du contrat de sous-traitance, l'avance des fonds nécessaires à la rémunération de PLN, cela ne saurait s'analyser davantage en une immixtion directe du donneur d'ordre dans ledit contrat de sous-traitance exécuté par PLN

sous la seule responsabilité et surveillance d'ADVANCE, étant observé que la fourniture directe par PLN à SACAFF de deux logiciels n'entrant pas dans le cadre du contrat de sous-traitance litigieux ne peut remettre en cause cette analyse. 

 Considérant également qu'aucun élément en l'espèce ne traduit l'existence d'une affectio societatis, nécessaire à l'existence d'un contrat de société, alors que, comme il a été dit, SACAFF avait entendu clairement se réserver la maîtrise de l'opération en assurant régulièrement un contrôle de la mission générale confiée à ADVANCE dont elle répondait seule de l'exécution devant le maître de l'ouvrage ; qu'en outre et sauf à dénaturer les termes clairs du contrat liant SACAFF à ADVANCE, la première assurait seule les risques financiers du marché dès lors qu'ADVANCE devait, sans autre réserve, percevoir une rémunération assise sur les bénéfices tirés des marchés ainsi qu'une rémunération forfaitaire égale à 5 % des encaissements effectifs en France de SACAFF, mais sans pour autant contribuer, de quelque manière que ce soit, aux pertes qui auraient pu se révéler . 

 Considérant qu'il suit de là que PLN ne peut prétendre, faute d'en rapporter la preuve, à l'existence d'un consortium d'entreprises co-traitantes ou d'une société en participation susceptibles de générer une solidarité entre les deux entreprises ou même à

l'existence d'une société créée de fait entre ledites entreprises et que la qualification de sous-traitance a été à bon droit retenu par le premier juge. 

 Considérant que l'appelante ne peut davantage se prévaloir de la théorie de mandat ; qu'en effet, il lui appartient de rapporter la preuve que ADVANCE, dans le cadre des relations contractuelles qu'elle a entretenu avec elle, aurait agi au nom et pour le compte de SACAFF. 

 Or, considérant que, si le contrat du 14 janvier 1993, permettait à ADVANCE (article 3), pour la fourniture d'équipements, de choisir pour le compte du donneur d'ordre des sous-traitants appelés ensuite à traiter directement avec ledit donneur d'ordre, force est de constater qu'il ne permettait pour autant à ADVANCE de conclure des contrats de sous-traitance au nom et pour le compte de SACAFF, aucune dispositions contractuelles n'excluant, par ailleurs, la possibilité pour ADVANCE de sous-traiter elle-même directement une partie de la prestation confiée ; qu'en l'espèce, il apparaît que si, conformément au schéma contractuel évoqué, SACAFF a traité directement avec certains fournisseurs d'engagements présentés par ADVANCE, il n'est nullement justifié en revanche que ADVANCE ait agi pour le compte et

au nom de SACAFF lorsqu'il a conclu le contrat de sous-traitance avec PLN et qu'il ait reçu pouvoir spécial à cet effet alors que le contrat du 14 janvier 1993 ne lui en conférait pas ; qu'à cet égard, il sera observé que les sociétés SACAFF et ADVANCE ont toujours agi avec la plus grande transparence à l'égard de la société PLN qui n'a pu se méprendre sur l'identité de son cocontractant réel et que, notamment, il lui a été clairement rappelé, dès que des difficultés sont apparues, qu'elle avait pour seule contractante la société ADVANCE, ce que ladite société PLN n'a jamais contesté jusqu'à l'engagement de la présente procédure puisqu'elle a notifié à SACAFF son intention d'exercer "l'action directe", même si celle-ci ne lui était pas ouverte pour les motifs susindiqués. 

 Considérant que dans ces conditions, la société SACAFF ne saurait être tenue en sa qualité d'entreprise principale, de supporter les conséquences de la défaillance de la société ADVANCE ; que le jugement dont appel sera confirmé en ce qu'il a débouté la société PLN de ses demandes dirigées à l'encontre de la société SACAFF. 

 Considérant que la société PLN ne forme aucune demande à l'encontre de la société ADVANCE, représentée par son liquidateur, qu'elle a néanmoins intimé ; qu'il lui appartiendra, en conséquence d'agir dans

le cadre de la procédure collective ouverte à l'encontre de cette société pour faire constater la créance qu'elle pourrait éventuellement détenir à son encontre, étant précisé que la contestation élevée sur le montant de ladite créance par la société SACAFF n'a été présentée qu'à titre subsidiaire et pour le cas ou ladite société serait déclarée tenue à paiement, demande devenue sans objet eu égard à ce qui a été jugé. 

 Considérant qu'il serait inéquitable de laisser tant à la société SACAFF qu'à la SCP FILLIOL-GOIC-HERMES, ès-qualités, la charge des frais qu'ils ont été contraints d'exposer devant la Cour. 

 Que la société PLN sera condamnée à payer, en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile : 

 * à la société SACAFF une indemnité complémentaire de 10.000 francs en sus de celle déjà allouée au même titre par le premier juge, 

 * à la SCP FILLIOL-GOIC-HERMES, une indemnité de 5.000 francs. 

Considérant enfin que la société PLN qui succombe, supportera les entiers dépens exposés à ce jour. 

 PAR CES MOTIFS 

 La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, 

 - REOEOIT la SARL PLN CONSEIL en son appel, 

 - MAIS dit cet appel mal fondé et l'en déboute, 

 - CONFIRME, en conséquence, en toutes ses dispositions le jugement déféré, 

Y AJOUTANT, 

 - CONDAMNE la SARL PLN CONSEIL à payer en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile : 

 * à la société SACAFF une indemnité complémentaire de 10.000 francs, * à la SCP FILLIOL-GOIC-HERMES, ès-qualités de liquidateur de la société ADVANCE, une indemnité de 5.000 francs. 

 - CONDAMNE également la SARL PLN CONSEIL aux entiers dépens de première instance et d'appel et autorise les avoués en cause concernés à poursuivre directement le recouvrement de la part leur revenant, comme il est dit à l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. 

 ARRET PRONONCE PAR MONSIEUR ASSIÉ, PRESIDENT ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET 

 LE GREFFIER

LE PRESIDENT 

 M.T. GENISSEL

 F. X... * * *