Cour d'Appel — 13 février 2001

FAITS, PROCEDURE, DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES Statuant sur l'appel régulièrement formé par Madame Maggy X..., d'un jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre, section commerce, en date du 28 janvier 1999, dans un litige l'opposant à la société AA Restauration "La Toque Blanche", et qui, sur la demande de Madame Maggy X... en " paiement de salaire, indemnité de repas, indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse dommages intérêts pour non remise de documents de travail indemnité pour travail dissimulé, indemnité de non respect de la procédure de licenciement" a : Condamné la société "La Toque Blanche à payer à Madame Maggy X... les sommes suivantes :

 1 316 francs de complément de salaire, 2 000 francs en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile , Ordonné la remise du certificat de travail, de l'attestation ASSEDIC et d'un bulletin de paye sous astreinte de 100 francs par jour, se réservant le pouvoir de sa liquidation ; Pour l'exposé des faits la Cour renvoie au jugement. Considérant que Madame Maggy X... par conclusions écrites déposées et visées par le greffier à l'audience, conclut : à l'infirmation du jugement, au paiement de : 145 600 francs à titre de liquidation d'astreinte pour défaut de remise des documents de travail, 1 316 francs de rappel de salaire pour la période du 9 au 16 juillet 1997 travaillée sur la base de 12 659,83 francs de salaire mensuel, et 131,60 francs d'indemnité de congés payés ; 180 francs d'indemnité de repas, 75 954 francs d'indemnité pour travail dissimulé ( art L 324-10 du code du travail ) faute de déclaration préalable à l'embauche, de délivrance de bulletin de paye et etc.. , 75 954 francs d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (L122-14-4), 12 659 francs d'indemnité de non respect de la procédure de licenciement, 30 000 francs de dommages intérêts pour non remise du certificat de travail, attestation ASSEDIC et bulletin de paye, 12 659 francs d'indemnité de

requalification (L 122-3-13 du code du travail), 10 000 francs pour défaut de paiement complet du salaire, Remise des documents de travail sous nouvelle astreinte de 500 francs par jour, la cour se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte, 10 000 francs en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Qu' elle expose qu'elle a été engagé par contrat verbal donc sans période d'essai, que la brusque rupture sans forme justifie les dommages intérêts demandées, que de plus faute de déclaration de son emploi il y a travail dissimulé, que les parties étaient d'accord pour un salaire mensuel de 10 000 francs net soit 12 659,83 francs, que pour le cas où l'hypothèse d'un contrat à durée déterminée en qualité d'extra était retenu, celui-ci devrait être requalifié faute de satisfaire à l'exigence d'écrit ; Considérant que la société "La Toque Blanche", par conclusions écrites déposées et visées par le greffier à l'audience conclut : à la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Madame Maggy X... de certaines demandes, à son infirmation en ce qu'il a fait droit partiellement à la salariée et au débouté de Madame Maggy X... de toutes ses demandes ainsi qu'au paiement de 5 000 francs en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Qu'elle fait valoir que l'intention des parties étaient de travailler pour le salaire du SMIC dans l'hôtellerie et restauration, que l'essai n'ayant pas été concluant la rupture est régulière, qu'elle a transmis au salarié ses documents de travail ainsi que le règlement des sommes ordonnées par le jugement ; Que pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la Cour, conformément aux articles 455 et 954 du nouveau code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience ainsi qu'aux prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus ; 

 MOTIFS DE LA DÉCISION Considérant que faute d'écrit la preuve du

salaire incombe à la salariée, que la seule existence d'une lettre de sa part indiquant, en cours de travail, qu'elle souhaite un salaire de 10 000 francs net ne constitue pas la preuve de l'accord des parties, qu'il convient d'appliquer les minima garanti par la convention collective pour le poste de serveur, qu'en l'espèce le régime du salaire au SMIC pour 43 heures hebdomadaires applicables est plus favorable ; que le SMIC horaire au 1er juilet 1997 est de 39,43 francs brut représentant un salaire mensuel de 7 341,47 francs brut ; Considérant que faute de contrat écrit l'employeur ne peut se prévaloir d'une période d'essai qui, bien que possible au terme de la convention collective de l'hôtellerie restauration n'est pas de plein droit ; qu'ainsi la rupture intervenue au motif prétendu d'une période d'essai constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse qui, à défaut de convocation à entretien préalable à licenciement avec mention de l'assistance du salarié par une entreprise dépourvue d'institutions représentatives du personnel, justifie l'application de l'article L 122-14-4 du code du travail ; que la salarié a droit en plus des salaires perçus durant les six mois de travail précédent la rupture, qui représente ici pour sept jour de travail la somme de 1 695,49 francs, à la réparation du préjudice complémentaire résultant de cette rupture et dont elle justifie par la situation d'absence d'emploi qui s'en est suivie ; qu'au vu de ces éléments la cour fixe l'indemnité de l'article L 122-14-4 du code du travail due à Madame Maggy X... à la somme de 7 340 francs ; que sur ce fondement, la salariée ne peut cumuler une indemnité de non respect de la procédure de licenciement avec celle réparant le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Que faute de preuve d'un accord sur une durée du contrat de travail il ne peut y avoir de contrat à durée déterminée ; qu'il ne peut y avoir de requalification, que l'article L 122-3-13 du code du travail ne



s'applique pas ; Considérant que l'employeur n'a pas procédé à une déclaration préalable à l'embauche de Madame Maggy X... en violation de l'article L 320 du code du travail, qu'il ne lui a pas délivré de bulletin de paye lors du paiement à titre de salaire de la somme de 1 534 francs le 24 juillet 1997 jusqu'à la décision du conseil de prud'hommes, en violation de l'article L 143-3 du code du travail ; qu'ainsi est caractérisé l'emploi dissimulé défini par l'article L 324-10 du code du travail qui ouvre droit à la salariée à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire définie à l'article L 324-11-1 du code du travail (rédaction de la loi du 11 mars 1997), sans qu'il y ait lieu que cela corresponde au salaire d'un travail effectif, soit en l'espèce à la somme de 44 048,82 francs (net s'agissant d'une indemnité) ; que l'application de l'article L122-14-4 du code du travail ne conduit pas en l'espèce à une solution plus favorable à Madame Maggy X... ; que le fondement de l'article L 122-14-4 du code du travail, qui répare la rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail, est différent de celui de l'article L 324-11-1 du code du travail, qui sanctionne l'emploi dissimulé quelque soit la cause de la rupture du contrat de travail ; Considérant que la salariée a droit à un rappel de salaire pour la période du 9 juillet au 16 juillet 1997 représentant la différence entre la somme perçue, 1 534 francs et celle due, 1 695,49 francs, soit 161,49 francs, et celle de 16,14 francs d'indemnité de congés payés afférent ; Que Madame Maggy X... est bien fondée en sa demande d'indemnité de repas selon la convention collective, soit 180 francs ; Considérant que le conseil de prud'hommes a ordonné sous astreinte la délivrance de documents de travail, que la remise du bulletin de paye et de l'attestation ASSEDIC dépendent de mention qui sont modifier avec le présent arrêt, que l'astreinte ne peut donc recevoir application pour ces deux documents ; que le certificat de



travail pouvait être délivré, l'arrêt de la cour confirmant les éléments nécessaire à son établissement (durée de l'emploi et qualification), que la société ne peut prouver qu'elle ait transmis à Madame Maggy X... ce certificat de travail, que le conseil s'étend réservé la liquidation ce pouvoir est dévolu à la Cour qui, appréciant le préjudice résultant de ce retard dans l'exécution de son obligation, liquide cette astreinte à la somme de 10 000 francs; que pour l'avenir la Cour fixe à 500 francs par jour l'astreinte pour la délivrance du bulletin de paye de juillet et de l'attestation ASSEDIC conforme au présent arrêt et du certificat de travail ; que la Cour laisse au juge de l'exécution le soin de liquider l'astreinte ordonnée par elle ; 

 Considérant que les autres demande de dommages intérêts ne sont fondés ni en droit ni en fait ; Considérant que les dispositions de l'article L 122-14-4 du code du travail sont dans le débat; que faute de preuve de prestations ASSEDIC servie, il n'y a pas lieu d'en ordonner le remboursement ; Considérant que l'équité commande de mettre à la charge de la société "La Toque Blanche" une somme de 4 000 francs en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de Madame Maggy X... au titre de l'instance d'appel ; Que la société "La Toque Blanche" doit être débouté de sa demande en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : La COUR, STATUANT publiquement par arrêt contradictoire, RÉFORME le jugement et statuant à nouveau : CONDAMNE la société AA RESTAURATION "La Toque Blanche" à payer à

Madame Maggy X... : 161,49 francs brut (CENT SOIXANTE ET UN FRANCS QUARANTE NEUF CENTIMES) de rappel de salaire pour la période du 9 au 16 juillet 1997 et 16,14 francs (SEIZE FRANCS QUATORZE CENTIMES) d'indemnité de congés payés ; 180 francs (CENT QUATRE VINGT FRANCS) d'indemnité de repas, 44 048,82 francs (QUARANTE QUATRE MILLE QUARANTE HUIT FRANCS QUATRE VINGT DEUX CENTIMES) d'indemnité pour travail dissimulé (art L 324-10 du code du travail) faute de déclaration préalable à l'embauche, de délivrance de bulletin de paye et etc.. , 7 340 francs (SEPT MILLE TROIS CENT QUARANTE FRANCS) d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (L 122-14-4), CONFIRME le jugement en ce qui concerne l'article 700 du nouveau code de procédure civile et la délivrance du certificat de travail sous astreinte et liquidant celle-ci, CONDAMNE la société AA Restauration "La Toque Blanche à payer à Madame Maggy X... 10 000 francs (DIX MILLE FRANCS) à titre de liquidation d'astreinte pour défaut de remise du certificat de travail, 

 Y ajoutant, ORDONNE la remise des documents de travail (certificat de travail , bulletin de paye, attestation ASSEDIC ) sous nouvelle astreinte de 500 francs (CINQ CENT FRANCS) par jour, la Cour se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte, Déboute Madame Maggy X... de ses autres demandes, DÉBOUTE la société AA Restauration "La Toque Blanche" de sa demande en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Condamne la société AA Restauration "La Toque Blanche" à payer à Madame Maggy X... la somme de 4.000.francs (QUATRE MILLE FRANCS) en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile pour les frais en appel ; CONDAMNE la société AA Restauration "La Toque Blanche" aux dépens. Et ont signé le présent arrêt, Monsieur BALLOUHEY Y... et Madame Z..., Greffier. LE GREFFIER

LE Y...