Cour d'Appel — 11 mai 2001

COUR D'APPEL DE PARIS 14ème chambre, section B ARRÊT DU 11 MAI 2001 

 (N , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 2001/03970 Pas de jonction Décision dont appel : Ordonnance de référé rendue le 06/02/2001 par le TRIBUNAL DE COMMERCE de PARIS - RG n : 2001/08829 (M. X...) Date ordonnance de clôture : 5 Avril 2001 Nature de la décision : CONTRADICTOIRE Décision :

 INFIRMATION PARTIELLE APPELANTE : S.A. BSP, prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège 73 rue de Charenton 75012 PARIS représentée par la SCP MÉNARD-SCELLE-MILLET, Avoué assistée de Maître MAZUR, Toque C.1288, Avocat au Barreau de PARIS INTIMÉE :

 S.A.R.L. ILE-de-FRANCE VENTILATION, prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège 53 rue Boissière 75016 PARIS représentée par la SCP COSSEC, Avoué assistée de Maître LE GALL, Toque B.754, Avocat au Barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR :

 Président : M. CUINAT. Conseillers : MM. Y... et VALETTE. DÉBATS : A l'audience publique du 5 avril 2001. GREFFIER : Lors des débats et du prononcé de l'arrêt : Mme Z.... ARRÊT :

 CONTRADICTOIRE, prononcé publiquement par M. CUINAT, Président, lequel a signé la minute avec Mme Z..., Greffier. * La S.A. BSP a relevé appel d'une ordonnance de référé du 6 février 2001 rendue par le président du Tribunal de commerce de PARIS qui, faisant droit en partie à la demande de la SARL ILE-DE-FRANCE VENTILATION qui réclamait une provision de 878.852 F au titre d'un solde de travaux ainsi que la désignation d'un expert, a :

 - écarté l'exception d'incompétence que soulevait BSP au sujet de la clause compromissoire figurant au contrat de sous-traitance ; - donné acte à BSP qu'elle ne s'oppose pas à la demande d'expertise, aux frais avancés de la demanderesse ; - donné acte à la SARL ILE-DE-FRANCE VENTILATION de ce qu'elle n'a pas quitté le chantier et s'engage à régler dans les meilleurs délais la livraison du chantier ; - vu l'article 872, alinéa 2 du NCPC, condamné BSP à payer à la SARL ILE- DE-FRANCE

VENTILATION, à titre de provision, la somme de 500.000 F ; - vu l'article 145 du NCPC, tous droits et moyens des parties demeurant réservés au fond, désigné en qualité d'expert M. Gabriel A..., 2 rue Lécluse à PARIS 17ème, avec notamment pour mission : . d'examiner les désordres allégués et en particulier ceux mentionnés dans l'assignation, ainsi que les dommages ; . déterminer l'origine de ces désordres et notamment l'existence d'un défaut de conception ou d'une non-conformité aux règles de l'art ; . fournir tous éléments techniques et de fait, de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie de déterminer les responsabilités encourues et d'évaluer, s'il y a lieu, les préjudices subis ; . donner son avis sur les comptes présentés par les parties ; - fixé à 10.000 F la provision à valoir sur la rémunération de l'expert, que la partie demanderesse devra consigner au Greffe avant le 6 mars 2001, à peine de caducité ; - dit que l'expert devra déposer son rapport dans un délai de 3 mois à compter de la consignation de la provision ; - rejeté toutes demandes plus amples ou contraires ; - condamné BSP aux dépens. Au soutien de son appel, la S.A. BSP expose par dernières conclusions du 3 avril 2001 que l'expertise ordonnée est tout à fait nécessaire pour régler le litige survenu avec son sous-traitant, ILE-DE-FRANCE VENTILATION, mais que la demande de provision formée par cette société et accueillie par le premier juge était irrecevable en raison d'une clause compromissoire dûment prévue au contrat, et en tout état de cause sérieusement contestable compte tenu de retards et de désordres enregistrés dans les travaux confiés à cette société. Elle précise qu'elle a dû, ILE-DE-FRANCE VENTILATION n'ayant jamais repris le chantier, faire achever celui-ci par des entreprises tierces pour un prix de 750.886 F HT. . . . / Cour d'appel de Paris ARRÊT du 4 MAI 2001 14ème Chambre, section B RG n° : 01/03970 - 2ème page Elle estime que le premier juge a fait une mauvaise



interprétation des pièces produites, en ce que le relevé qu'elle lui a soumis présentait un état d'avancement de 90 % qui concernait les paiements mais non pas les travaux, lesquels n'étaient achevés qu'à 71 % ainsi que le montre un constat d'huissier particulièrement explicite du 22 janvier 2001 ; elle récuse tous les travaux supplémentaires invoqués par son cocontractant, dès lors qu'il s'agissait d'un marché à forfait, et revendique au contraire le paiement de ses factures de vestiaires et réfectoire qui correspondent à des services fournis par elle à ILE-DE-FRANCE VENTILATION qui les savait payants ; elle ajoute qu'elle était fondée à retenir la somme de 158.398 F au titre de la garantie de bonne fin, dès lors que la caution bancaire produite n'était pas opérante ; elle excipe enfin de la créance de 750.886 F précitée dont elle prétend justifier la réalité et qui lui permettra de demander la compensation lors du débat de fond devant le tribunal arbitral qui décidera au vu du rapport d'expertise à intervenir. Elle conclut en priant la Cour de : - lui donner acte qu'elle limite son appel à la condamnation provisionnelle de 500.000 F que l'ordonnance l'a condamnée à payer à la société ILE-DE- FRANCE VENTILATION ; - annuler l'ordonnance entreprise, en ce qu'elle retient la compétence du juge des référés du tribunal de commerce pour prononcer une condamnation provisionnelle, alors que si l'article 810 du NCPC étend les pouvoirs du président du tribunal de grande instance fixés par les articles 808 et 809 du NCPC à toutes les matières où il n'existe pas de procédure particulière de référé, et donc en matière d'arbitrage, il n'en est pas de même des pouvoirs du président du tribunal de commerce prévus par les articles 872 et 873 ; - en toute hypothèse, se déclarer incompétent au profit du ou des arbitres visés à la clause d'arbitrage prévue à l'article 25 des conditions générales du contrat de sous-traitance n° 4287/522 dont ILE-DE-FRANCE VENTILATION



s'est prévalue pour fonder son action ; - renvoyer ILE-DE-FRANCE VENTILATION à se pourvoir en ce sens ; - en tant que de besoin, dire et juger que la demande de condamnation provisionnelle formée à l'encontre de BSP se heurte à des contestations sérieuses au sens de l'article 873 alinéa 2 du NCPC et infirmer de ce chef l'ordonnance entreprise ; - condamner la société ILE-DE-FRANCE VENTILATION à restituer à BSP la somme de 507.709,95 F payée suivant chèque de banque du 13 mars 2001 suite à la saisie-attribution pratiquée à la requête d'ILE-DE-FRANCE VENTILATION le 9 mars 2001 ; - condamner ILE-DE-FRANCE VENTILATION à payer à BSP une indemnité de 30.000 F au titre de l'article 700 du NCPC, ainsi qu'aux entiers dépens. La SARL ILE-DE-FRANCE VENTILATION, intimée, fait valoir par uniques conclusions du 29 mars 2001 que la société BSP s'est montrée mauvais payeur depuis le début du chantier et qu'elle a en définitive retenu les situations des mois de novembre et décembre 2000, pour un montant de 439.787,73 F, bien que les travaux aient été exécutés, puis qu'elle a effectué une retenue de garantie indue, pour 158.398,98 F, et une facturation injustifiée de 39.109,20 F pour la mise à disposition d'un vestiaire pourtant refusée lors de la signature du contrat ; qu'en outre, BSP reste lui devoir 241.556,12 F au titre de travaux supplémentaires. Elle dénie toute valeur au constat d'huissier établi à la seule demande de son adversaire et non pas contradictoirement. Enfin, elle invoque la Jurisprudence selon laquelle, tant que le Tribunal arbitral n'est pas saisi, le juge des référés peut accorder une provision au créancier d'une obligation non sérieusement contestable, sans condition d'urgence, laquelle serait de toute manière remplie en l'espèce car elle avait dû faire appel à une autre entreprise et ne peut lui régler ce qu'elle lui doit, faute d'être payée par BSP. Formant appel incident, elle sollicite une augmentation de la provision . . . / Cour d'appel de Paris ARRÊT du 4



MAI 2001 14ème Chambre, section B RG n° : 01/03970 - 3ème page correspondant au taux d'avancement de 88,81 % figurant sur le document produit par BSP et dont elle estime qu'il correspond aux travaux réalisés et non pas aux paiements déjà effectués comme le prétend BSP contre toute évidence. Elle conclut en priant la Cour de : - déclarer mal fondé l'appel interjeté par la société BSP et l'en débouter ; - confirmer la désignation de M. A... en qualité d'expert ; - sur l'allocation de la provision et vu l'article 1134 du Code civil : . déclarer recevable et bien fondé l'appel incident qu'elle forme au sujet du quantum des sommes allouées en première instance ; . y faisant droit et statuant à nouveau, condamner la société BSP à lui payer la somme provisionnelle de 605.101,47 F (travaux réalisés selon tableau dressé par BSP) + 158.398,98 F (retenues abusives de garantie) + 39.109,20 F (vestiaire) = 802.609,65 F ; . à défaut, confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné BSP au paiement de la somme de 500.000 F à ILE-DE-FRANCE VENTILATION ; - condamner la société BSP à lui payer la somme de 15.000 F au titre de l'article 700 du NCPC, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. SUR CE, LA COUR, Considérant qu'il ressort des pièces versées aux débats que la S.A. BSP, membre d'un groupement d'entreprises spécialisé en génie climatique et thermique qui est chargée de l'exécution d'un marché de chauffage-ventilation-climatisation-désenfumage dans un programme immobilier dans le quartier de LA DÉFENSE, a confié à la SARL ILE-DE-FRANCE VENTILATION, suivant contrat de sous-traitance n° 4287/522 du 25 mai 2000, la "mise en place des réseaux aérolites - compris terminaux - hors lot pose de hottes" ; qu'alléguant des retards de la SARL ILE-DE-FRANCE VENTILATION et du non-respect de l'engagement que cette société aurait pris de terminer les travaux pour la fin décembre, BSP l'a convoquée par lettre recommandée du 4



janvier 2001 (reçue le 5 janvier selon l'avis de réception) à une réunion de chantier le 8 janvier "pour faire un constat officiel de vos travaux et suppléer à votre carence", puis -cette société ne s'étant pas présentée- l'a avisée par lettre recommandée du 10 janvier 2001 (reçue le 11 janvier) qu'elle considérait cette absence comme un abandon de chantier et faisait reprendre les travaux dont les frais seraient déduits des factures restant à lui payer ; que la société ILE-DE-FRANCE VENTILATION a réclamé pour sa part, par lettre recommandée également du 10 janvier 2001, un règlement au 10 février d'un montant de 333.897,31 F, outre 180.000 F de retenue de garantie et divers travaux supplémentaires qu'elle revendiquait à hauteur de 70.740 F HT pour des percements, 131.570 F HT pour des passages de gaines modifiés et 2.500 F HT pour des métrés ; que la société ILE-DE-FRANCE VENTILATION a ensuite adressé à BSP différentes situations de travaux qui sont restées impayées, BSP ayant, par lettre recommandée du 16 janvier 2001, contesté que ces situations correspondent à l'avancement effectif des travaux et renouvelé sa demande de caution bancaire de bonne fin de travaux, à la place de la caution de garantie qu'elle avait déjà refusée précédemment ; que BSP ne contestait cependant pas le principe des demandes d'ILE-DE-FRANCE VENTILATION concernant les 70.740 F HT de percements et les 131.570 F HT de passages de gaines modifiés, mais rappelait qu'ILE-DE- . . . / Cour d'appel de Paris ARRÊT du 4 MAI 2001 14ème Chambre, section B RG n° : 01/03970 - 4ème page FRANCE VENTILATION ne lui avait pas fourni les devis pour les vérifier et les régulariser par des bons de commande alors qu'elle les réclamait depuis plusieurs mois ; qu'enfin, elle reconnaissait devoir les 2.500 F de métrés, mais confirmait à cette société qu'elle l'avait remplacée, en ces termes :

 "En résumé, depuis plusieurs mois vous avez essayé de masquer votre manque de personnel et d'encadrement pour assurer un bon suivi et un

respect des engagements. La date de livraison du chantier étant imminente, nous ne pouvons plus nous permettre de continuer avec votre société. Un état des lieux précis est à votre disposition dans nos bureaux pour consultation." ; * Considérant que les conditions générales du contrat, acceptées par le sous-traitant, prévoient notamment que, en cas de contestations sur l'application des clauses du marché, les parties s'engagent à soumettre leur différend à l'arbitrage, selon des modalités détaillées à l'article 25 et comprenant différents délais pour la désignation d'un ou plusieurs arbitres, sans qu'aucune disposition particulière ne soit cependant prévue pour la prise d'éventuelles mesures provisoires ou conservatoires ; qu'il s'avère ainsi que la clause compromissoire figurant au contrat conclu entre les parties n'exclut pas la faculté pour elles de saisir la juridiction des référés, notamment afin d'obtenir une provision sur le fondement de l'article 873 alinéa 2 du NCPC, alors qu'il n'est pas justifié ni même allégué que le tribunal arbitral ait été saisi, et alors qu'ILE-DE-FRANCE VENTILATION est fondée à faire valoir l'urgence qui s'attache incontestablement pour elle à la nécessité d'obtenir, après un retard de plusieurs mois, le paiement de prestations qu'elle prétend avoir effectuées en novembre et décembre 2000 et dont le montant représente environ le dixième du chiffre d'affaires annuel dont elle se prévaut ; que la S.A. BSP invoque vainement les limites de la compétence du président du tribunal de commerce en matière de référé, lesquelles, si elles n'ont pas l'étendue de celles que l'article 810 du NCPC reconnaît au président du tribunal de grande instance -juridiction de droit commun- dans toutes les matières où il n'existe pas de procédure particulière de référé, n'en épousent pas moins, aux termes mêmes des articles 872 et 873 de ce code, les limites de la compétence du tribunal de commerce, dont il n'est pas contesté que relèvent les



rapports contractuels entre les deux sociétés commerciales parties à la présente instance ; qu'il s'ensuit que l'exception d'incompétence soulevée de ce chef par la société BSP en raison de la convention d'arbitrage convenue entre les parties sera rejetée ; * Considérant qu'il résulte du constat d'huissier établi le 22 janvier 2001, à la seule initiative de la société BSP, que cette société a fait constater, pour chacun des 5 niveaux du chantier, l'avancement des travaux zone par zone ; que l'huissier relate ses opérations comme suit : "J'ai constaté l'avancement des travaux dans les zones ci-après indiquées. M. B... m'a remis des plans des installations prévues. Les éléments non réalisés sont indiqués sur les plans au feutre fluorescent. Les zones visitées sont donc les suivantes : " (suit l'énumération d'une zone au "niveau conférence", d'une au "niveau esplanade", de 6 zones au "niveau rue", de 5 au "niveau réserves" et de 6 au "niveau livraisons") ; . . . / Cour d'appel de Paris ARRÊT du 4 MAI 2001 14ème Chambre, section B RG n° : 01/03970 - 5ème page que les 19 plans qui correspondent respectivement à chacune de ces 19 zones mentionnent effectivement, au crayon feutre, différents tracés de conduits présentés comme non réalisés ; Considérant que la société ILE-DE-FRANCE VENTILATION est mal venue à dénier toute valeur probante à ces constatations au seul motif qu'elles n'ont pas été établies de manière contradictoire, alors que cette société ne s'est pas rendue à la réunion de chantier à laquelle elle avait été conviée le 8 janvier 2001, par une lettre recommandée du 4 janvier reçue par elle le 5 janvier, et alors qu'elle s'abstient d'émettre la moindre critique technique et factuelle au sujet de ce constat et des 19 plans précités, lesquels lui ont été dûment communiqués en première instance, en original, selon mention figurant au bordereau du 29 mars 2001 ; Considérant que la société BSP fournit également la liste des commandes passées par elle à quatre autres



entreprises (LIMI CLIM, ALSACE VENTILATION, ZIMMERMANN et FACLIM) entre le 12 janvier et le 14 mars 2001, pour terminer les zones qu'elle estime avoir été délaissées par ILE-DE-FRANCE VENTILATION et qui correspondent effectivement aux références des zones faisant l'objet des plans précités ; que le total des frais engagés à cet égard par BSP s'établit, selon cette liste de commandes, à la somme de 750.886 F HT ; Considérant que, pour calculer le solde restant dû à ILE-DE-FRANCE VENTILATION, le premier juge s'est fondé sur "l'état dressé par l'huissier commis par la S.A. BSP" et a estimé que cette pièce "démontre que l'état d'avancement moyen des travaux est de l'ordre de 90 %", alors qu'il s'avère à l'examen de ce document qu'il a été établi par la société BSP elle-même et qu'il est en réalité susceptible de ne constituer qu'un récapitulatif des paiements réalisés, sans valeur probante quant à l'avancement des travaux eux-mêmes ; que le règlement sollicité par ILE-DE-FRANCE VENTILATION à hauteur de 439.787,73 F correspond à une série de 8 factures n° 11/255, 256, 257, 260, 261, 262, 263 et 12/289 émises par cette société en novembre et décembre 2000, sans que des situations de chantier visées par BSP soient fournies ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments d'appréciation, l'obligation de la société BSP de payer ces factures s'avère sérieusement contestable ; Considérant qu'en ce qui concerne les travaux supplémentaires allégués par ILE-DE-FRANCE VENTILATION, la société BSP admet (page 13 de ses écritures) que son adversaire "sous toutes les réserves d'usage, ne saurait revendiquer une somme supérieure à 29.460 F HT pour les percements et 34.925 F HT pour les travaux modificatifs", ce qui permet d'estimer que l'obligation de BSP n'est pas sérieusement contestable jusqu'à concurrence de ces deux sommes, soit 64.385 F HT (77.648,31 F TTC), en ce qui concerne ces deux types de prestations ; qu'il convient d'y ajouter les 2.500 F HT (3.015 F TTC) également non contestés par BSP



au titre des métrés effectués ; que le montant total non sérieusement contestable s'établit ainsi à 80.663,31 F TTC ; que la société BSP est à l'évidence bien fondée à retenir la somme de 158.398,98 F correspondant au montant convenu de la garantie de bonne fin des travaux, sans que la société ILE-DE-FRANCE VENTILATION puisse exciper utilement de la caution bancaire qu'elle avait fournie à cet égard mais qui a été refusée et retournée par BSP le 11 décembre 2000 au motif, qui apparaît exact, qu'elle ne constituait pas la garantie prévue au contrat ; . . . / Cour d'appel de Paris ARRÊT du 4 MAI 2001 14ème Chambre, section B RG n° : 01/03970 - 6ème page qu'enfin, le désaccord des parties au sujet de la déduction d'une somme de 39.109,20 F au titre de la location mensuelle de vestiaires pour le personnel d'ILE-DE-FRANCE VENTILATION, s'avère sans conséquence sur les chiffres précités, dès lors que c'est l'ensemble de la créance revendiquée par cette société qui, hormis la somme totale de 80.663,31 F comme il vient d'être dit, s'avère sérieusement contestable ; qu'il s'ensuit que l'ordonnance entreprise sera partiellement infirmée, afin de réduire le montant de la provision allouée à la société ILE-DE-FRANCE VENTILATION à la somme de 80.663,31 F ; que, pour autant, il ne sera pas fait droit à la demande de la société BSP aux fins de condamner son adversaire à lui restituer la différence avec la somme de 507.709,95 F qu'elle justifie avoir versée au titre de l'exécution provisoire, cette demande s'avérant superfétatoire dès lors que sa créance de restitution naît de plein droit du présent arrêt, avec intérêts au taux légal à compter de sa signification ; que l'ordonnance déférée n'étant pas autrement critiquée, ses autres dispositions -et notamment l'expertise ordonnée- seront confirmées ; * Considérant que l'équité conduit à condamner l'intimée à verser à l'appelante une indemnité compensant une partie de ses frais irrépétibles ; PAR CES



MOTIFS, Déclare la S.A. BSP partiellement fondée en son appel ; Déclare la SARL ILE-DE-FRANCE VENTILATION mal fondée en son appel incident ; Infirme l'ordonnance entreprise, en sa seule disposition relative au montant de la provision que la S.A. BSP est condamnée à payer à la SARL ILE-DE-FRANCE VENTILATION, qui est ramené à la somme de 80.663,31 F ; Confirme, pour le surplus, l'ordonnance entreprise ; Rejette toute autre demande, plus ample ou contraire ; Condamne la SARL ILE-DE-FRANCE VENTILATION à payer à la S.A. BSP une somme de 12.000 F au titre de l'article 700 du NCPC ; La condamne aux entiers dépens de première instance et d'appel ; admet la SCP MÉNARD-SCELLE-MILLET, avoué, au bénéfice de l'article 699 du NCPC. 

 LE GREFFIER

 LE PRÉSIDENT Cour d'appel de Paris ARRÊT du 4 MAI 2001 14ème Chambre, section B RG n° : 01/03970 - 7ème page