Cour d'Appel — 28 juin 2001

COUR D'APPEL DE DOUAI 

 DEUXIEME CHAMBRE 

 ARRET DU 28/06/2001 APPELANT Monsieur X..., AIDE JURIDICTIONNELLE TOTALE du 06/09/1996 BAJ N° 591780029604579 Représenté par la SCP CONGOS VANDENDAELE, avoués associésAssisté de Maître PETIAUX D'HAENE, avocat au barreau de VALENCIENNES INTIME Maître L. ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA A. Représenté par la SCP LE MARC'HADOUR POUILLE-GROULEZ, avoué Monsieur X..., Représenté par Maître NORMAND, avoué Assisté de Maître J. DURAND, avocat au barreau de LILLE INTIMEE SCI S. Assignée le 4 octobre 1996 à personne habilitée COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE Madame Geerssen, président de chambre Madame Y... et Monsieur Michel, conseillers Madame Dorguin, greffier présent lors des débats DEBATS À l'audience publique du DIX SEPT MAI DEUX MILLE UN ARRET REPUTE CONTRADICTOIRE, prononcé à l'audience publique du VINGT HUIT JUIN DEUX MILLE UN, date indiquée à l'issue des débats. Isabelle GEERSSEN, président de chambre, a signé la minute avec Janine DORGUIN, greffier, présents à l'audience lors du prononcé de l'arrêt. ORDONNANCE DE CLOTURE en date du 07/12/2000 OBSERVATIONS ECRITES DU MINISTERE PUBLIC: Cf réquisitions du 17 mai 2001 Vu le jugement rendu

le 20 novembre 1995 par le tribunal de commerce de VALENCIENNES ; Vu la déclaration d'appel faite le 24 novembre 1995 par Monsieur X...; Vu ses conclusions récapitulatives déposées le 22 juin 2000; Vu l'assignation délivrée (à personne habilitée) le 4 octobre 1996 à la SCI S. ; Vu les conclusions déposées par Maître L. ès-qualités, le 4 octobre 1994 ; Vu les conclusions récapitulatives déposées le 16 juin 2000 par Monsieur X... ; Vu l'ordonnance de clôture du 7 décembre 2000 Vu les conclusions de Monsieur le Procureur Général en date du 17 mai 2001 ; EXPOSE DU LITIGE La SA A., ayant pour objet la fabrication, le négoce et la pose d'éléments métalliques en aluminium et verre, fut constituée au 1er juillet 1991 par la SCI S. (1.248 des 2.500 actions), M. X... (1 action), M. X... (1), la SARL R. (1) et Mme X... (1) notamment. Les dirigeants en étaient P. X... (Président du conseil d'administration), X...
X... (Directeur général adjoint), la S. (administrateur), cette dernière étant constituée par Messieurs X... et X..., seuls associés égalitaires. Sur déclaration de cessation des paiements du 30 avril 1993, le redressement judiciaire de la SA A. a été ouvert le 10 mai 1993 ; une procédure de licenciement économique fut mise en oeuvre pendant la période d'observation à l'égard de 12 des 27 salariés ; la liquidation judiciaire a été prononcée le 20 septembre 1993. Par le jugement déféré le tribunal de commerce a déclaré Me L. ès-qualités irrecevable en sa demande de report de la date de cessation des paiements, a condamné Messieurs P. X... et X...
X... avec la SCI S. à lui payer une somme de cinq millions de francs en application de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985, a prononcé la faillite personnelle de X...
X... pour une durée de dix années. Monsieur X...
X... demande à la Cour de réformer cette décision, de débouter Maître L. de toutes ses prétentions, et le cas échéant, d'ordonner l'expertise-comptable sollicitée par le liquidateur. Maître L. liquidateur judiciaire de la SA A., sollicite de la Cour



que, avant dire droit sur le fond, elle désigne un expert avec pour mission notamment de déterminer l'insuffisance d'actif, de donner son avis sur le fonctionnement et la gestion de la société, de déterminer les circonstances dans lesquelles ont été menés les agissements reprochés aux dirigeants, de dire quel fut le rôle de chacun dans la survenance de l'état de cessation des paiements ; à défaut, elle dise les appels mal fondés ; elle en déboute Messieurs X... et X... ; elle confirme le jugement et les condamne tous deux à lui payer 30.000 francs en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Monsieur P. X... demande à la Cour de dire qu'après établissement définitif des comptes, la liquidation judiciaire de la société ne fait pas apparaître d'insuffisance d'actif, subsidiairement, de réduire très sensiblement la condamnation prononcée contre lui au titre du comblement partiel. SUR CE: 1.

 L'expertise sollicitée par Maitre L. ne saurait être ordonnée car elle consisterait à suppléer son éventuelle carence dans l'administration de la preuve, la mission définie par lui visant tous les griefs venant à l'appui de ses demandes. 2.

 L'état des créances vérifiées, déposé le 26 avril 1994, fait apparaître un passif admis (hors dettes de l'article 40) de 7.816.478,49 francs, dont 2.486.196,77 francs à titre privilégié. Au 14 avril 1995, les actifs réalisés par Maître L. s'élevaient à 791.203,24 francs. Messieurs X... et X... n'ont pas justifié de l'existence d'actifs non encore réalisés ni de l'incorporation dans le passif admis de dettes postérieures à l'ouverture de la procédure. Dès lors, même en tenant compte des créances payées par les tiers dont ils font état, il existe une insuffisance d'actif supérieure à 5 millions de francs qui justifie la mise en oeuvre de l'article L 624-3 du Nouveau Code de Commerce (180 de la loi du 25 janvier 1985).

3.

 C'est par une bonne appréciation des éléments de la cause et des justificatifs fournis que le tribunal a écarté le grief exposé par Maître L. concernant le caractère injustifié de l'indemnité d'occupation précaire versée à la SA R., puisque l'attestation d'un salarié (P. X...) est formelle quant à l'utilisation des bureaux et entrepôts. En revanche, même si les tableaux présentés par Maître L. sur les nombreux frais supportés par la société pour les déplacements, réceptions et missions des deux dirigeants sont pour certaines lignes inexacts ou contradictoires, même le contrôle fiscal n'a donné lieu qu'à un redressement minime pour ce poste, même si le montant net de la rémunération de chacun est conforme aux usages pour ce type de responsabilités, il n'en demeure pas moins qu'eu égard au début de l'activité de l'entreprise, à son évolution, à la double perception de "frais" et de salaires ou indemnités auprès des sociétés A. et R., le cumul de tous ses avantages (dont la non-perception partielle a été simplement affirmée) constituait une faute de gestion et relève également de l'article 182-3. 4.

 Il y a lieu également d'infirmer le jugement en ce qu'il a accueilli l'argument de Maitre L. quant aux modes de paiement anormaux résultant des délégations de paiement concernant les sociétés P., E. et S. , cette modalité étant usuelle dans la profession et aucune circonstance condamnable n'ayant été caractérisée. Quant à "l'avantage sans contrepartie sérieuse" qu'aurait constitué l'avance de 660 KF à la SARL R. en septembre 1991 pour la prise de participation dans 2 SCI, il n'a causé aucun préjudice, puisqu'il fut remboursé le 10 mai 1992. 5.

 Les paiements préférentiels relevés par le liquidateur sont établis:

 règlement intégral (et parfois très proche du dépôt de bilan) des créances réelles ou supposées de R., paiement par priorité des

échéances du prêt C. (cautionné par eux) alors que d'autres factures et des dettes fiscales et sociales restaient impayées. 6.

 La poursuite abusive d'une activité déficitaire, ne pouvant conduire qu'à un état de cessation des paiements, dans un intérêt personnel, est manifeste au vu de toutes les données suivantes : [* le bilan arrêté au 31 décembre 1992 faisait état d'un chiffre d'affaires de 15.873 KF, d'une perte de 659 KF, de capitaux propres négatifs de 409 KF, de charges salariales pour 6.689 KF, d'un actif disponible de 4.265 KF (comprenant un compte client de 3.722 KF mais fortement majoré par des créances douteuses non provisionnées), d'un passif exigible de 5.094 KF ; *] il n'a pas été prétendu qu'était alors probable une forte hausse du chiffre d'affaires (sans évolution de la masse salariale) ; [* la cessation des paiements était évidente dès la fin de l'année 1992, au vu des taxes et impôts divers alors impayés et majorés (non concernés par le redressement) : taxe d'apprentissage et taxe de formation professionnelle 91/92, impôt sur les sociétés 91 et 92 (2 X 50 KF), Taxe professionnelle 92 (50 KF), T.V.A. 92 (600 KF) ; *] l'intérêt personnel poursuivi était l'octroi des salaires le plus longtemps possible, les paiements préférentiels au profit de la SARL R. (dont P. X... était gérant) ou de la banque (dont ds cautionnaient le prêt). 7.

 Les fautes ainsi établies relevant pour certaines de l'article 182, 3 ou 4' (L 624-5 du nouveau code de commerce) pour d'autres seulement de l'article 180 de la loi (L 624-3 du nouveau code de commerce) sont imputables indifféremment à X... et X..., puisque commises avant la démission de ce dernier, tous deux ayant les mêmes pouvoirs et les mêmes intérêts. Pour apprécier le quantum de la condamnation de chacun au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif, il convient de retenir l'évolution de celle-ci entre le 31 décembre 1992 et le 30 avril 1993 (+ 700.000 francs environ), l'importance des

avantages financiers personnels qu'ils se sont octroyés, l'abandon de fait de leurs comptes courants d'associés mais aussi le fait que Messieurs X... et X... ont payé en tant que caution la créance du C. (pour 200 KF environ) et le fait que M. X... est par ailleurs condamné en application de l'article 180 dans la procédure collective R. En conséquence, la condamnation de ce dernier sera réduite à 400.000 francs et celle de X...
X... à 800.000 francs. Quant à la mesure de faillite personnelle, elle est justifiée par les renseignements et pièces fournis sur M. X... et sur ses actes de gestion. 8.

 Il convient de relever que [* la société S. a été condamnée, solidairement avec Messieurs X... et X..., par le jugement déféré, à payer à Maître L. ès-qualités une somme de cinq millions de francs en application de l'article 624-3 du nouveau code de commerce. *] elle a été intimée, assignée (à personne habilitée) par acte d'huissier du 4 octobre 1996, n'a pas constitué avoué. [* Maître L. a conclu à la confirmation pure et sùnple du jugement. 9.

 Au regard des circonstances de la cause et de la situation des parties il est équitable de condamner M. X... à payer à Maître L. ès-qualités une somme de 8.000 francs en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Emende le montant de la condamnation prononcée à l'encontre de Messieurs X... et X... par le jugement du tribunal de commerce de VALENCIENNES du 20 novembre 1995 en application de l'article L 624-3 du nouveau code de commerce et le réduit à la somme de 400.000 francs, pour M. X..., à celle de 800.000 francs, pour X...
X... Confirme le jugement en ce qu'il a prononcé une mesure de fainite personnelle pour une durée de dix années à l'encontre de M. X...
X... *] Y ajoutant, Condamne X...
X... à payer à Maître L. ès-qualités la somme de 8.000 francs en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Condamne X...
X... aux dépens d'appel qui

pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile. LE GREFFIER, LE PRESIDENT, J. Dorguin I. Geerssen