Cour d'Appel — 12 mars 2003

N 17 DOSSIER N 03/00009 

 ORDONNANCE DE REFERE 

 12 Mars 2003 

 Madame Magali X... épouse Y...


 contre 

 MINISTERE PUBLIC PROCUREUR GENERAL 

 Monsieur Ljubomir Y...


 LIMOGES, le 12 Mars 2003 

 Bertrand LOUVEL, Premier Président de la Cour d'Appel de LIMOGES, assisté de Marie-Claude LAINEZ, greffier, a rendu l'ordonnance suivante en chambre du conseil, l'affaire ayant été appelée à l'audience du 11 Mars 2003 à laquelle ont été entendus les parties et leurs conseils. Après quoi, l'affaire a été mise en délibéré à l'audience du 12 Mars 2003, ENTRE : Madame Magali X... épouse Y..., née le 25 Août 1971 à TILBURG (PAYS BAS) de nationalité Française, demeurant Chez M. et Mme X... "Z...", Route de Chaptelat 87280

BEAUNE-LES-MINES Comparant et concluant par Maître Jean-Pierre GARNERIE, avoué à la Cour d'appel, plaidant Maître Mohamed LALLAOUI, avocat au barreau de Paris Demanderesse en référé ET : Monsieur le Procureur Général près la cour d'appel de Limoges, Palais de Justice 17, place d'Aine 87031 LIMOGES CEDEX Représenté par Monsieur Alain A..., Substitut Général Monsieur Ljubomir Y..., ... par Maître Christophe DURAND-MARQUET, avoué à la cour d'appel de Limoges, plaidant Maître Alexandre BOICHE, avocat au barreau de Paris Défendeurs en référé 

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 Il est constant que les époux Magali X... et Ljubomir Y... étaient domiciliés tous deux en Croatie jusqu'à ce que Madame X... décide de demeurer en France, chez ses parents près de Limoges, à l'issue d'un séjour avec les deux enfants mineures du couple : Sarah, née le 19 juillet 2000, et Lara, née le 22 mai 2002, séjour dont avaient convenu les époux pour la période comprise entre le 15 novembre et le 23 décembre 2002. 

 Madame X... a saisi le juge aux affaires familiales de Limoges d'une demande en divorce, tandis que Monsieur Y... a mis en oeuvre les dispositions de la convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, faite à La Haye le 25 octobre 1980. 

 Saisi par le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Limoges aux fins d'ordonner le retour des enfants en Croatie, le juge aux affaires familiales de ce tribunal statuant en formation collégiale a fait droit à la demande avec exécution provisoire par jugement du 18 février 2003 après avoir constaté que les parents exercent conjointement l'autorité parentale, que le père n'a donné son accord à la venue des enfants en France que pour un

court séjour, et que la décision unilatérale de leur mère de les retenir en France à l'issue de ce séjour s'analyse en un déplacement illicite d'enfants au sens de l'article 3 de la Convention de La Haye. 

 Le tribunal a encore constaté qu'un risque grave de danger physique ou psychique ou de situation intolérable auquel le retour en Croatie exposerait les enfants, au sens de l'article 13, n'était pas établi. Enfin, le tribunal a estimé que le juge aux affaires familiales appelé à statuer sur la requête en divorce de Madame X... devrait tenir compte de son jugement et des dispositions de l'article 16 de la convention appliquée dont il résulte qu'il ne peut être statué sur le fond du droit de garde tant qu'il n'a pas été satisfait aux prescriptions de ladite convention. 

 Madame X... a relevé appel de ce jugement et, par assignation du procureur général près la cour d'appel de Limoges ainsi que de Monsieur Y... devant le premier président par acte du 28 février 2003, elle demande l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement en raison des conséquences manifestement excessives qu'elle risquerait d'avoir ainsi que de la dénaturation des faits, de l'erreur manifeste de droit et de la violation des droits de la défense qui ont été commises. 

 En effet, selon Madame X..., la situation internationale actuelle ne permet pas le voyage des enfants en Europe, le calendrier de la procédure de divorce en cours exige sa présence en France, Monsieur Y... ne présente aucune garantie de retour des enfants en France en raison des contraintes qu'il exerce sur son épouse, il n'existe pas de garantie de procès équitable en Croatie, Madame X... peut prétendre être jugée par une juridiction française en application de l'article 14 du Code civil étant précisé que Monsieur Y... est

lui-même français, l'âge des enfants justifie leur présence auprès de leur mère, la convention de La Haye n'est pas applicable puisque Madame X... est venue en France accompagnée de ses enfants avec le consentement de Monsieur Y..., et il ne peut être donné une injonction à un juge. 

 C'est pourquoi, Madame X... demande non seulement que l'exécution provisoire soit arrêtée, mais encore que le juge aux affaires familiales saisi de sa requête en divorce statue sans tenir compte du jugement du 18 février 2003. 

 Subsidiairement, Madame X... demande qu'il soit fait application de l'article 917, alinéa 2, du Nouveau Code de procédure civile. 

 Elle réclame enfin 1.500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. 

 Monsieur Y... s'oppose à la demande en soulevant la nullité de l'assignation en application des articles 114 et 901 du Nouveau Code de procédure civile au motif que Madame X... dissimule sa véritable adresse. 

 Subsidiairement, il conclut à l'irrecevabilité de la demande au motif que l'exécution provisoire est de droit aux termes de l'article 11 de la Convention de La Haye qui dispose que les autorités judiciaires doivent procéder en urgence en vue du retour de l'enfant, de sorte que la procédure suivie se rapproche du référé où l'exécution provisoire est de droit. 

 Très subsidiairement, Monsieur Y... soutient que les moyens de Madame X... sont mal fondés, en ce que les conditions d'application de la Convention de La Haye sont réunies, qu'il n'a pas dissimulé sa qualité de français, que l'article 14 du Code civil n'est pas applicable, que les juridictions croates présentent des garanties équivalentes à celles des juridictions françaises, que l'application de la Convention de la Haye exclut une violation des droits de la

défense, et que le retour des enfants en Croatie n'aurait pas de conséquences manifestement excessives. 

 Monsieur Y... réclame 2.000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. 

 Le ministère public conclut aussi à l'annulation de l'assignation en application des articles 648 et 114 du Nouveau Code de procédure civile au motif que l'adresse déclarée par Madame X... chez ses parents n'est pas exacte, ce qui fait grief à Monsieur Y.... 

 Le ministère public estime encore que la demande d'arrêt de l'exécution provisoire est irrecevable en application de l'article 1087 du Nouveau Code de procédure civile dont il résulte que les décisions du juge aux affaires familiales sont exécutoires de plein droit, de sorte que l'exécution provisoire ne peut en être arrêtée. 

 Subsidiairement, le ministère public estime qu'il n'y a pas lieu d'arrêter l'exécution provisoire dès lors que le déplacement illicite d'enfant au sens de la Convention de La Haye est constitué, que l'application des articles 14 et 15 du Code civil n'est pas incompatible avec celle de la convention, et que l'exécution provisoire ne peut avoir les conséquences manifestement excessives alléguées par Madame X... qui n'en apporte pas la justification. 

 [**][**][**] SUR CE : 

 Attendu qu'il résulte de l'acte de signification à domicile du jugement 18 février 2003 que le père de Madame X... a déclaré que sa fille était momentanément absente, en déplacement, et qu'il n'était pas en mesure de dire avec précision où il était possible de la joindre présentement ; 

 Qu'ainsi, il ne peut être jugé que le domicile indiqué par Madame X... est inexact et l'assignation, en conséquence, ne sera pas annulée ; 

 Attendu que la compétence du juge aux affaires familiales pour

statuer sur l'application des dispositions de la Convention de La Haye n'est pas discutée ; 

 Qu'en effet, ces dernières impliquent la vérification du droit de garde au sens de l'article 3, et donc de l'autorité parentale ; 

 Qu'aux termes de l'article L 312-1 du Code de l'organisation judiciaire, le juge aux affaires familiales connaît des actions liées à l'exercice de l'autorité parentale, et, en particulier, de celles motivées par le désaccord des parents en cas de changement de résidence de l'un deux, ainsi que le prévoit l'article 373 -2 du Code civil ; 

 Que l'action tendant au retour de l'enfant instituée par la Convention de la Haye est une action liée à l'exercice de l'autorité parentale dans un cas de changement de résidence de l'un des parents modifiant les modalités d'exercice de l'autorité parentale, et de désaccord des parents ; 

 Qu'aux termes de l'article 1179 du Nouveau Code de procédure civile dans sa rédaction résultant du décret 2002-1436 du 3 décembre 2002, les demandes relatives à l'application des articles 372 à 374-2 du Code civil sont formées, instruites et jugées en chambre du conseil, selon les règles édictées aux articles 1084 à 1087 du Nouveau Code de procédure civile ; 

Que l'article 1087 du Nouveau Code de procédure civile dispose que la décision du juge aux affaires familiales est, de droit, exécutoire à titre provisoire ; 

 Qu'enfin, l'article 524 du même Code n'autorise pas le premier président à suspendre l'exécution provisoire de droit ; 

 Qu'il ne peut donc être fait droit à la demande présentée en ce sens par Madame X... ; 

 Qu'il n'appartient pas non plus au premier président de décider que le juge aux affaires familiales saisi de la requête en divorce de Madame X... statuera sans tenir compte du jugement du 18 février 2003 ; 

 Qu'en revanche, il sera fait application de l'article 917, alinéa 2, du Nouveau Code de pro-cédure civile ; 

 Attendu qu'enfin, l'application de l'article 700 du même code n'est pas opportune ; PAR CES MOTIFS 

 Le Premier Président, statuant en matière de référé, en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi, Dit qu'il n'y a pas lieu d'arrêter l'exécution provisoire du jugement du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Limoges du 18 février 2003 ; Fixe à l'audience de la chambre civile du mercredi 2 avril 2003 à 14 heures l'examen au fond de l'appel, Condamne Madame X... aux dépens. LE GREFFIER,

 LE PREMIER PRESIDENT, 

 Marie-Claude LAINEZ.

 Bertrand LOUVEL.