Cour d'Appel — 8 avril 2004

COUR D'APPEL DE VERSAILLES 80A 0A 6ème chambre ARRET Nä CONTRADICTOIRE DU 06 AVRIL 2004 R.G. Nä 03/03190 AFFAIRE : SA QUALICONTACT en la personne de son représentant légal C/ Bruno X... Décision déférée à la cour : d'un jugement rendu le 27 Juin 2003 par le Conseil de Prud'hommes NANTERRE Section : Activités diverses RG nä : 01/00587 Formation de Départage Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à :

 REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LE SIX AVRIL DEUX MILLE QUATRE, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : APPELANTE : SA QUALICONTACT en la personne de son représentant légal 38 Rue MOZART 92110 CLICHY Non comparante - Représentée par Me Jean GERARD, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Mohamed OULKHOUIR, collaborateur, avocat au barreau de PARIS - vestiaire K 100 [**][**][**][**][**][**][**][**] INTIME : Monsieur Bruno X... 56 Bis Rue Olivier METRA 75020 PARIS Comparant - Assisté de Me Hervé PORTA DELSOL, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Lisa PASQUIER [**][**][**][**][**][**][**][**] Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Mars 2004, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur BALLOUHEY, Président, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé de : Monsieur François BALLOUHEY, Président, Monsieur Jacques BOILEVIN, Conseiller, Monsieur Gérard POIROTTE, Conseiller, Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre Y..., FAITS ET PROCEDURE, 5 Statuant sur l'appel régulièrement formé par la société QUALICONTACT, d'un jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre, en formation de départage, en date du 27 juin 2003, dans un litige l'opposant à Monsieur Bruno X..., et qui, sur sa demande en requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et

indemnité de licenciement sans cause et sérieuse a : Condamné la société QUALICONTACT à payer à Monsieur Bruno X... diverses sommes à titre de :

 indemnité de préavis, indemnité de congés payés sur préavis, indemnité de licenciement sans cause et sérieuse et 26 676,41 d'indemnité de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ( L 122-3-13 du code du travail ) ; Pour l'exposé des faits la Cour renvoie au jugement ; Les parties du jugement exécutoire par provision n'ont pas été payées. La société QUALICONTACT par conclusions écrites déposées et visées par le greffier à l'audience, conclut : à l'infirmation du jugement, au débouté de Monsieur Bruno X..., au remboursement des sommes versées en exécution provisoire du ; Monsieur Bruno X... , par conclusions écrites déposées et visées par le greffier à l'audience conclut : à la confirmation du jugement, et au paiement de 3000 de dommages intérêts et 3000 en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la Cour, conformément à l' article 455 du nouveau code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience ainsi qu'aux prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus ; 

 MOTIFS DE LA DÉCISION En application de l'article D 121-2 du code du travail, les activités d'enquête et de sondage constitue un secteur dans lequel des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage de ne pas recourir à des contrats à durée indéterminée ; D'une part la société QUALICONTACT doit faire la preuve de cet usage, cette preuve ne peut résulter de la seule affirmation de son existence mais doit résulter d'éléments de preuve de celui-ci ; la reconnaissance dans une convention collective qu'il existe dans son secteur d'activité des contrats à durée déterminée d'usage est une preuve de celui-ci ; D'autre part,

la société QUALICONTACT ne peut se prévaloir des dispositions de l'article D 121-2 du code du travail que si son activité entre dans les secteurs limitativement énoncés et qui sont d'interprétation stricte ; Sur l'existence d'un usage : Il est à noter qu'elle prétend relever de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés conseils comme cela ressort de la mention de cette convention collective sur les contrats de travail en cause et sur les bulletins de paye ; Cette convention définit dans le secteur des enquêtes et sondages divers statuts de collaborateur dont le statut des vacataires ainsi décrit : "Le troisième est celui d'enquêteurs vacataires. Ces derniers sont des collaborateurs occasionnels qui ont la possibilité de refuser les enquêtes qui leur sont proposées.... Lorsqu'ils les acceptent, ils ne sont liés par contrat à l'organisme de sondage que pour la durée d'exécution des tâches confiées. L'engagement n'est pas exclusif : il ne leur est pas interdit d'exercer d'autres activités, ou la même activité au profit d'un autre organisme de sondage." Cette disposition subordonne ce statut au caractère occasionnel des vacations ce qui n'est pas le cas de Monsieur Bruno X... qui a été employé de façon continue, sans interruption durant un an, sous couvert de 20 contrats à durée déterminée, faute de revêtir un caractère occasionnel la société QUALICONTACT ne peut prétendre que Monsieur Bruno X... soit un salarié vacataire au sens de la convention collective ; Sur le secteur d'activité : L'activité de la société QUALICONTACT et particulièrement les fonctions de Monsieur Bruno X..., consiste en une activité de réalisation de sondage et d'enquête par le biais du télémarketing pour le compte de diverses entreprises qui lui ont confié le soin de contacter les clients de ces entreprises afin d'obtenir de ceux-ci le maintien ou le renouvellement de leur clientèle ; cette activité tend à obtenir des



personnes télé-prospectées, non pas l'expression d'une opinion, mais qu'elles prennent un engagement envers la société commanditaire pour développer maintenir ou renouveler un acte de clientèle envers elle (adhésion, don ou autre) ; ceci est illustré par le document présenté par Monsieur Bruno X... concernant l'argumentaire téléphonique mis en ouvre par la société QUALICONTACT au profit de la Mission France pour l'association Médecin du Monde afin d'obtenir des personnes télé-prospectées qu'elles fassent un don, le renouvellent ou s'engagent à en faire un ; il ne s'agit pas de la collecte d'une information d'opinion mais d'une démarche de prospection afin d'obtenir un engagement; Monsieur Bruno X... produit l'étude réalisé par le service "syntec Etudes" de la Fédération des syndicats des sociétés d'études et de conseil intitulé "Etudes marketing et opinion" qui distingue l'étude de marketing, étude neutre de recueil d'information pour leur analyse statistiques dont l'analyse statistique consolide la stratégie d'un produit marketing ou d'une société, étude qui entre dans le champ d'activité de la fédération et de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés conseils, du télémarketing qui poursuit une fin commerciale ou équivalente, concernant la personne prospectée prise individuellement et qui tente d'influencer directement ce consommateur ainsi contactée ; pour ce syndicat une telle activité ne relève pas de son secteur ; En l'absence d'autre élément relatif à l'existence d'un usage au recours à des contrats à durée déterminée pour pourvoir des emplois la société QUALICONTACT ne démontre pas l'existence de l'usage exigé par l'article D121-2 du code du travail, il n'y a donc pas lieu de vérifier si cet usage est licite ; quant à la définition de son activité la société QUALICONTACT ne conteste pas la présentation de son activité telle qu'elle résulte de cet argumentaire au profit de Médecin du Monde et



la réponse qu'elle fournit d'un inspecteur du travail n'est pas de nature à constituer une démonstration contraire à celle qui se déduit de la description apporté par le syndicat professionnel SYNTEC, signataire de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés conseils ; En conséquence la société QUALICONTACT ne peut se prévaloir des dispositions des articles L 122-1-1 et D 121-2 du code du travail ; les contrats à durée déterminée souscrits par Monsieur Bruno X... doivent être requalifiés en un contrat à durée indéterminée, ces contrats à durée déterminée se succédant sans interruption, ils forment ensemble un unique contrat qui justifie, ce qui n'est pas le cas lorsque les contrats à durée déterminée sont non continus, une seule indemnité de l'article L 122-3-13 du code du travail qui ne peut être inférieur à un mois de salaire, compte tenu de la persistance du comportement irrégulier de la société QUALICONTACT, la Cour a des éléments pour fixer cette indemnité à six mille euros (6000 ) ; La Cour, adoptant pour le surplus les autres motifs dont les débats devant la Cour n'ont pas altéré la pertinence, confirme le jugement en ce qui concerne le licenciement sans cause réelle et sérieuse et les indemnités de rupture ; les premiers juges ont fait une exacte évaluation de ces demandes en application de l'article L 122-14-4 du code du travail envers un salarié ayant deux ans d'ancienneté dans une entreprise occupant au moins onze salariés ainsi qu'en ce qui concerne le remboursement des indemnités ASSEDIC ; La demande de dommages intérêts présentée par Monsieur Bruno X... ne repose sur aucun fondement ni aucun faits distincts des autres demandes ; la demande de remboursement présentée par la société QUALICONTACT ne peut être satisfaite puisque d'autres sommes sont devenues exécutoires par l'effet de cet arrêt et qu'un compte entre les parties doit être effectué pour l'exécution complète de l'arrêt



qui donnera lieu éventuellement à un remboursement du trop versé ; L'équité commande de mettre à la charge de la société QUALICONTACT une somme de 2000 en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile au profit de Monsieur Bruno X... au titre de l'instance d'appel en plus de la somme allouée de ce chef par le conseil de prud'hommes. PAR CES MOTIFS, STATUANT publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, INFIRME partiellement le jugement et statuant à nouveau : CONDAMNE la société QUALICONTACT à payer à Monsieur Bruno X... la somme de : 6 000 (SIX MILLE EUROS) d'indemnité de requalification de l'article L 122-3-13 du code du travail avec intérêts de droit du jour du jugement, DIT que le remboursement par Monsieur Bruno X... à la société QUALICONTACT d'un trop versé est subordonné à l'exécution définitive et intégrale de l'arrêt ; DÉBOUTE Monsieur Bruno X... de sa demande de dommages intérêts, CONFIRME le jugement en toutes autres ses condamnations, CONDAMNE la société QUALICONTACT à payer à Monsieur Bruno X... la somme de 2000 (DEUX MILLE EUROS) en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile pour les frais en appel, CONDAMNE la société QUALICONTACT aux dépens. Arrêt prononcé par Monsieur BALLOUHEY, Président, et signé par Monsieur BALLOUHEY et par Monsieur Y..., Greffier, présent lors du prononcé Le GREFFIER,

 Le PRÉSIDENT, 1) Statut collectif du travail, Conventions collectives, Conventions diverses, Convention des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés conseils, Secteur des enquêtes et sondages, Statut des enquêteurs vacataires,

Condition, Collaboration occasionnelle 2) Contrat de travail, durée déterminée, Qualification donnée au contrat, Demande de requalification, Requalification par le juge, Emploi pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, Office du juge, Détermination// 1) La convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés conseils - secteur des enquêtes et sondages - définit, notamment, le statut des " enquêteurs vacataires " comme des collaborateurs occasionnels dont l'engagement ne revêt aucun caractère d'exclusivité et ne peut faire obstacle à l'exercice d'une même activité au profit d'un organisme de sondage concurrent ou à tout autre activité. Le statut étant lié au caractère occasionnel de la collaboration, un organisme de sondage ayant employé une même personne sans interruption pendant un an, sous couvert de vingt contrats à durée déterminée, ne peut donc prétendre que l'intéressé a le statut d'enquêteur vacataire au sens de la convention collective. 2) Une activité qualifiée d'enquête et de sondage réalisée par la technique du télémarketing dont l'objet consistait à recueillir les engagement des prospects envers le commanditaire de l'opération ne peut s'analyser comme ayant eu pour finalité de collecter des informations d'opinions, peu important la nature de l'activité, commerciale ou caritative, du commanditaire. Aussi, la Fédération des syndicats des sociétés d'études et conseil, signataire de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils, distingue-t-elle l'étude marketing du télémarketing, qualifiant la première d'étude neutre de recueil d'information en vue d'une exploitation statistique dans le cadre d'une démarche de marketing et, à l'inverse, considérant la seconde comme ne relevant pas de son secteur pour constituer une démarche ayant pour objet d'influer sur la personne



contactée à une fin commerciale ou équivalente. Il s'ensuit qu'une société de télémarketing ne peut se prévaloir des dispositions des articles L 121-1-1 et D 121-2 du Code du travail pour justifier l'emploi sans interruption pendant un an, d'un " enquêteur " par contrats à durée déterminés successifs, lesquels doivent être requalifiés en un contrat à durée indéterminé unique.