Cour d'Appel — 14 janvier 2004

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 8 Chambre A ARRÊT AU FOND DU 14 JANVIER 2004 N° 2003/ Rôle N° 01/00179 BMF 77 BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE 77 C/ S.A.R.L. BRASSERIE DE LA GARE S.A. LYONNAISE DE BANQUE 69 Louis X...
X... S.A. ACCORD 91 Grosse délivrée le :

 à : réf Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce NICE en date du 24 Novembre 2000 enregistré au répertoire général sous le n° 99/709. APPELANTE SA BANQUE MONETAIRE ET FINANCIERE (BMF), demeurant 91 Cours des Roches - 77186 NOISIEL au capital de 46.070.093 euros, inscrite au RCS de MEAUX sous le N° B 333 060 887 agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié au siège représentée par la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée par Me Jean-Claude ROUILLOT, avocat au barreau de NICE substitué par Me Nino PARRAVICINI, avocat au barreau de NICE INTIMES S.A.R.L. BRASSERIE DE LA GARE, demeurant 22 Rue Jean Jaurès - 06400 CANNES prise en la personne de son gérant en exercice représentée par la SCP ERMENEUX-ERMENEUX-CHAMPLYS-LEVAIQUE, avoués à la Cour assistée par Me Patrick DAVID, avocat au barreau de GRASSE S.A. LYONNAISE DE BANQUE , demeurant 8 Rue de la République - 69001 LYON 01 société anonyme au capital social de 1.363.780.400 Frs immatriculée au registre du commerce de LYON sous le N° 954 507 976 prise en la personne du directeur de sa succursale de NICE 3 et 5 rue de la Liberté 06000 NICE représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour, assistée par Me Sirio PIAZZESI, avocat au barreau de NICE substitué par Me Florence CATTENATI, avocat au barreau de NICE INTIMEE AU PRINCIPAL APPELANTE PAR VOIE INCIDENTE Monsieur Louis X...
... par la SCP ERMENEUX - ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, assisté par Me Patrick DAVID, avocat au barreau de GRASSE Madame X...
... par la SCP

ERMENEUX - ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, assistée par Me Patrick DAVID, avocat au barreau de GRASSE S.A. ACCOR, demeurant 2 Rue de la Mare Neuve - 91000 EVRY au capital de 556.445.946 euros, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège représentée par la SCP LATIL - PENARROYA-LATIL - ALLIGIER, avoués à la Cour, assistée par Me Christian BUFFAT, avocat au barreau de PARIS substitué par Me FLEURIS, avocat au barreau de PARIS [*-*]-[*-*]-[* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 26 Novembre 2003 en audience publique devant la Cour composée de : Monsieur Guy SCHMITT, Président Madame Lucile BLIN, Conseiller Monsieur Daniel BACHASSON, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame France-Noùlle ROMAN. ARRÊT Contradictoire, Prononcé publiquement le 14 Janvier 2004 par Monsieur Guy SCHMITT, président. Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noùlle ROMAN, greffier présent lors du prononcé. *][**] Par acte sous seing privé en date du 27 mai 1993 la BANQUE MONÉTAIRE ET FINANCIÈRE (BMF) a prêté à la société BRASSERIE DE LA GARE une somme de 1.800.000 francs au taux de 10,50 % remboursable en sept ans. La société Lyonnaise de Banque s'est portée cation solidaire de l'emprunteuse à concurrence de 800.000 francs et s'est fait garantir pour le même montant par un gage constitué par les époux X..., associés de l'emprunteuse. La société ACCOR a pour sa part garanti à première demande les engagements des époux X... à concurrence de 400.000 francs. Après avoir prononcé la déchéance du terme le 26 janvier 1999 , la BMF a assigné l'emprunteuse et la société Lyonnaise de Banque devant le tribunal de commerce de NICE lequel, après la mise en cause des époux X... et l'intervention volontaire de la société ACCOR a, par jugement en date du 24 novembre 2000: 

 -déclaré recevable l'exception de nullité du taux effectif global des

intérêts stipulés dans le contrat de prêt. 

 -dit que ce taux était erroné en ce qu'il ne prenait pas en compte une facture d'honoraires d'un avocat, et ordonné un nouveau calcul des échéances, au taux légal depuis l'origine. 

 -Mis les cautions hors de cause. Régulièrement appelante de ce jugement, la BMF conclut à son infirmation, et à la condamnation solidaire de l'emprunteuse et de la société Lyonnaise de Banque au paiement des sommes dues par application du contrat de prêt, ainsi que d'une somme de 20.000 francs au titre des frais irrépétibles. L'emprunteuse et les époux X... concluent à la confirmation du jugement attaqué, l'emprunteuse réclamant le remboursement des sommes versées en excédent par rapport à celles dues par application du taux légal, éventuellement après expertise. Ils sollicitent en tout état de cause la condamnation de l'appelante au paiement d'une somme de 4.000 francs au titre des frais irrépétibles. La société Lyonnaise de Banque conclut à la confirmation du jugement , réclame la garantie de l'emprunteuse, des époux X... et de la société ACCOR, et sollicite la condamnation des succombants au paiement d'une somme de 15.000 francs au titre des frais irrépétibles. La société ACCOR sollicite la confirmation du jugement , entend voir constater que son engagement est limité à 400.000 francs, et réclame aux succombants une somme de 3.000 äuros au titre des frais irrépétibles . Vu les conclusions déposées par la BMF le 30 septembre 2003, par l'emprunteuse et les époux X... le 22 juillet 2003, par la société Lyonnaise de Banque le 18 avril 2001, et par la société ACCOR le 21 octobre 2003; DISCUSSION Attendu qu'il n'y a pas lieu de révoquer l'ordonnance de clôture en considération de la communication postérieure, par l'emprunteuse et les époux X..., d'un arrêt d'une autre cour d'appel confirmant leur thèse; que la documentation juridique n'est en effet pas sujette à communication et échappe au champ de l'article

783 du NCPC; Attendu que le jugement attaqué, qui tranche dans son dispositif une partie du principal en ce qu'il déclare nul le taux des intérêts dont se prévaut la BMF et met les cautions hors de cause, est appelable par application des dispositions de l'article 544 du NCPC, même s'il est qualifié à tort d'avant dire droit; qu'il n'y a pas lieu, comme sollicité, de rectifier cette qualification qui est constitutive d'une erreur de droit et non d'une erreur matérielle; Attendu que les règles d'ordre public régissant le taux effectif global (TEG) ont été édictées dans l'intérêt de l'emprunteur; que leur violation est sanctionnée par une nullité relative, tant l'action en nullité, que l'exception lorsque le contrat a été exécuté, se prescrivant par cinq ans par application des dispositions de l'article 1304 du code civil; qu'en l'espèce l'emprunteuse, qui a exécuté le contrat de prêt jusqu'au mois de décembre 1998, ne s'est, ainsi que les garants, prévalue sur le plan procédural de la nullité du TEG, par voie d'exception, que postérieurement à l'assignation qui lui a été délivrée le 14 juin 1999, plus de cinq ans après la conclusion du contrat, et plus de cinq ans après la remise des fonds dont la dernière tranche a été créditée en compte le 3 août 1993; Attendu qu'en cas d'erreur ou de dol la prescription ne court qu'à compter de leur découverte; que les intimés se plaignent de ce que n'aient pas été pris en considération, pour la détermination du TEG , des honoraires d'avocat relatifs à la rédaction de l'acte de prêt, et affirment que le taux de 10,67 % mentionné dans l'acte n'a de surcroît pas été calculé selon la méthode applicable; que l'emprunteuse s'estime victime, tant d'une erreur qu'elle dit n'avoir pu découvrir qu'au moyen d'une expertise qui a abouti à un rapport du 19 janvier 1998 chiffrant le TEG à 11,694 %, que d'un dol découlant de la tromperie sur les qualités substantielles consécutive à l'indication d'un taux faux; Attendu que



le régime de l'erreur interruptive de prescription n'est pas celui de la nullité du TEG longuement explicité par les intimés, mais celui du droit commun; que, pour être interruptive, l'erreur doit être légitime et excusable, et suppose que celui qui s'en dit victime n'ait pas disposé des informations qui lui auraient permis de la découvrir, éventuellement en faisant ou faisant faire les vérifications nécessaires; qu'elle découle, s'agissant de la fausseté et nullité du TEG mentionné dans l'acte de prêt, des obstacles qui empêchent sa vérification, essentiellement de l'ignorance dans laquelle se trouve l'emprunteur des composantes omises; qu'en l'espèce l'expert missionné par l'emprunteuse a, en sus des frais inclus dans l'assiette du TEG par la banque, pris en compte, pour la détermination de cette assiette, 21.865 francs d'honoraires d'intermédiaire, acquittés selon lui le 2 juin 1993, et correspondant à une facture du 18 juin 1993 d'un avocat auquel l'emprunteuse était liée personnellement par une convention d'honoraires non datée; Attendu que les relevés de compte versés aux débats par l'emprunteuse, qui retracent les opérations à compter du 30 juin 1993, ne révèlent pas le débit des honoraires litigieux dont, en l'absence d'autres éléments de preuve, la seule affirmation de l'expert ne suffit pas à démontrer qu'ils ont été réglés par l'emprunteuse; qu'encore que la facture du 18 juin comporte une mention d'acquis et un solde nul, ne peut être écartée l'affirmation de la banque, pas davantage étayée, qui soutient qu'elle a pris ces honoraires en charge; qu'en toute hypothèse l'emprunteuse -qui au demeurant ne le soutient pas - ne pouvait ignorer l'existence et le montant de ces honoraires, fixés par la convention "pour l'établissement du prêt", ce dont il découle que l'avocat avait été mandaté avant la conclusion de l'acte de prêt; Attendu que, sans démonstration ni chiffrage, l'expert a émis, sous forme de simple



annotation de son rapport, l'opinion que le taux de période n'avait pas été calculé actuariellement selon le décret du 4 septembre 1985; que, la BMF le niant, la preuve n'en est pas rapportée et l'erreur en découlant pas davantage; que ne peuvent par ailleurs être considérés comme démontrés une tromperie sur les qualités substantielles et un dol interruptifs de prescription dont se serait rendue coupable la BMF, alors qu'aucun élément du dossier ne permet de retenir que l'emprunteuse, qui connaissait toutes les composantes du TEG réel, s'est décidée à contracter en considération du TEG apparent et non du taux nominal du prêt , et que de la seule fausseté mathématique du TEG mentionné dans l'acte de prêt ne découlent dans les circonstances relatées ni l'intention de tromper, ni la manoeuvre dolosive de la banque prêteuse; Attendu qu'il s'ensuit que, l'emprunteuse ayant disposé de toutes les informations qui permettaient la vérification de l'exactitude du TEG figurant dan l'acte de prêt, la prescription, dont le cours n'a pas été interrompu, est acquise, et que les intimés ne peuvent plus contester l'application du contrat signé par l'emprunteuse; Attendu que les montants réclamés par la BMF, calculés par application des clauses contractuelles, ne sont discutés par aucun des intimés; qu'est dépourvu de fondement par suite le motif du jugement attaqué qui a considéré que l'emprunteuse avait légitimement réduit ses paiements à ce qu'elle estimait dû par application du taux légal, et que le surplus impayé ne pouvait motiver la déchéance du terme; qu'il sera en conséquence fait droit à la demande de condamnation de la débitrice principale ; que les recours contre les garants et les actions récursoires seront admis dans la limite des engagements pris par chacun des garants, à savoir, aux termes des actes versés aux débats: 

 -cautionnement solidaire du 27 mai 1993 de la société Lyonnaise de

Banque au profit de la BMF , à concurrence de 800.000 francs maximum, dans le limite des montants dus par la débitrice principale . 

 -gage d'instruments financiers du 20 juillet 1998 , par les époux X... au profit de la société Lyonnaise de Banque , en garantie de l'engagement de caution du 27 mai 1993, à concurrence de 800.000 francs augmentés des intérêts, frais et accessoires. 

 -garantie du 26 mai 1993 de la société ACCOR au profit de la société Lyonnaise de Banque , couvrant à concurrence de 400.000 francs maximum, accessoires compris, les engagements de Louis X..., qualifiée d'engagement de caution solidaire, mais constitutive en réalité d'une garantie à première demande dès lors que l'acte, conclu par deux professionnels de la finance, comporte les stipulations suivantes: "la nature même de cet engagement implique que nous serons tenus de l'exécuter automatiquement, à première demande de la Lyonnaise de Banque formulée dans les termes énoncés dans le texte de la garantie, après mise en demeure par lrar restée sans réponse quinze jours, alors même que nous contesterions l'existence ou le montant de notre dette.....Nous vous précisons... que nous nous obligeons à vous rembourser sans délai le montant de tout paiement effectué par vous dans les termes de cette garantie, sur simple avis de votre part qu'un versement aura été effectué par vos soins au titre de cette garantie par la BMF" Attendu que les dépens seront mis à la charge des parties succombantes; que, ceux-ci s'ajoutant aux engagements résultant des actes , les garants en devront garantie in solidum à la SOCIÉTÉ LYONNAISE DE BANQUE ; qu'il est équitable de condamner l'emprunteuse et la société Lyonnaise de Banque à participer aux frais irrépétibles exposés par la BMF à concurrence de 2.500 äuros , et de rejeter le surplus des demandes fondées sur l'article 700 du NCPC; PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement

et contradictoirement, Déclare l'appel recevable. Au fond, infirme la décision attaquée et, statuant à nouveau, Déclare prescrite l'exception de nullité du TEG assortissant le prêt dont l'appelante réclame le remboursement. Condamne solidairement la société BRASSERIE DE LA GARE et la société LYONNAISE DE BANQUE , cette dernière dans la limite d'un maximum de 121.959,21 äuros en principal et accessoires, à payer à la BMF la somme de 76.998,17 äuros avec les intérêts au taux de 13,50 % l'an à compter du 2 mars 1999, ainsi que la somme de 3.099,66 euros. Les condamne solidairement à payer à la BMF la somme de 2.500 äuros au titre des frais irrépétibles. Les condamne solidairement aux entiers dépens de première instance et d'appel nés de leur mise en cause et de leur intimation Condamne la société BRASSERIE DE LA GARE, les époux X..., et la société ACCOR, à garantir la société LYONNAISE DE BANQUE de toute condamnation prononcée à son encontre en principal et intérêts: 

 -la société BRASSERIE DE LA GARE pour le tout. 

 -les époux X... à concurrence de la valeur du gage constitué au jour de sa réalisation. 

 -la société ACCOR à concurrence de 400.000 francs sur justification d'un paiement fait à la BMF. Les condamne in solidum à garantir la société LYONNAISE DE BANQUE des condamnations prononcées à son encontre au titre des dépens et des frais irrépétibles. Condamne la société BRASSERIE DE LA GARE, les époux X... et la société ACCOR aux entiers dépens nés de leur appel en garantie et de leur intimation. Les déboute de leurs demandes en remboursement de frais irrépétibles . Accorde aux avoués de la BMF et de la SOCIÉTÉ LYONNAISE DE BANQUE le bénéfice des dispositions de l'article 699 du NCPC. 

 La Greffière Le Président