Cour d'Appel — 4 mai 2004

ARRET DU 4 MAI 2004 CL/SB ----------------------- 03/00327 ----------------------- Hélène B. C/ Me Hélène G. - Mandataire liquidateur de S.A.R.L. PROMO SHOP ----------------------- ARRÊT n° COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Sociale Prononcé à l'audience publique du quatre Mai deux mille quatre par Nicole ROGER, Présidente de Chambre, La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE :

 Hélène B. Rep/assistant : M. Pierre X... (Délégué syndical ouvrier) APPELANT d'un jugement du Conseil de Prud'hommes d'AUCH en date du 20 Janvier 2003 d'une part, ET : Me Hélène G. - Mandataire liquidateur de S.A.R.L. PROMO SHOP 1 rue du Bataillon de l'Armagnac 32000 AUCH Rep/assistant : Me Jean-Luc MARCHI (avocat au barreau d'AGEN) INTIMÉE 

 d'autre part,

 CGEA MIDI PYRÉNÉES 72, rue Riquet BP 846 31015 TOULOUSE CEDEX 6 Rep/assistant : Me Jean-Luc MARCHI (avocat au barreau d'AGEN) PARTIE INTERVENANTE 

 A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 23 Mars 2004 sans opposition des parties devant Nicole ROGER, Présidente de Chambre, et Catherine LATRABE, Conseillère, assistées de Solange BELUS, Greffière. Les magistrats rapporteurs en ont, dans leur délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre d'eux-mêmes, de Francis TCHERKEZ, Conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du nouveau Code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * * 

 FAITS ET PROCÉDURE 

 Le 4 octobre 2000 a été créée entre Christelle A. (10 parts sociales), Bernadette GT. (9 parts sociales) et Francis M. (1 part sociale) la S.A.R.L. PROMO SHOP au capital social de 304,90 ä, Bernadette GT. exerçant les fonctions de gérante et la société ayant pour objet la publication de toute presse sur tout support de vente d'espaces conseils et toutes activités s'y rattachant. 

 Hélène B., a été embauchée le 1er février 2001 par la S.A.R.L. PROMO SHOP en qualité d'attachée commerciale, suivant un contrat initiative emploi à durée indéterminée, sa rémunération mensuelle étant constituée d'un fixe de 457,35 ä, de commissions égales à 10 % du chiffre d'affaires encaissé plus des primes sur objectifs fixés par

la direction commerciale, le minimum garanti étant de 1.085 ä. 

 Lors de l'Assemblée générale extraordinaire du 28 mars 2001, Bernadette GT. a décidé de présenter sa démission à compter du 30 juin 2001. 

 Lors de l'Assemblée générale extraordinaire du 16 mai 2001, Hélène B. après avoir présenté sa candidature à la gérance de la S.A.R.L. PROMO SHOP à compter du 1er juillet 2001, a été désignée à ces fonctions à compter de cette date, "l'assemblée des associés et des représentants présents s'accordant à penser qu'un jour par semaine suffit pour accomplir la tâche de gérance et que pour ce faire le lundi semble le plus approprié, compte-tenu de la fermeture de la plupart des commerçants" et que "compte-tenu de cette répartition horaire, Hélène B. sera attachée commerciale à 80 % du temps à dater du 1er juillet 2001 avec 2.400 F (365,88 ä) fixe brut mensuel et qu'elle recevra pour la gérance de la société à compter de cette date 5.000 F (762,25 ä) de salaire fixe brut mensuel". 

 Au cours de cette même assemblée, la totalité des 9 parts sociales de Bernadette GT. a été cédée à Hélène B. et la totalité des 10 parts sociales de Christelle A. a été cédée à Marc D., autre salarié embauché par la S.A.R.L. PROMO SHOP suivant contrat à durée indéterminée du 29 décembre 2000. 

 Le changement de gérante avec date d'effet au 30 juin 2001 a été inscrit au registre du commerce et des sociétés d'Auch, le 7 septembre 2001. 

 Le 22 avril 2002, Hélène B. a procédé à la déclaration de cessation des paiements de la S.A.R.L. PROMO SHOP. 

 Suivant jugement en date du 17 mai 2002, le Tribunal de Commerce d'Auch a prononcé la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. PROMO SHOP, Maître Hélène G., mandataire judiciaire étant désignée en qualité de liquidateur. 

Le 27 mai 2002, cette dernière a notifié à Hélène B. son licenciement pour motif économique puis, le 13 juin 2002, elle lui a adressé la copie d'un courrier par lequel le C.G.E.A. l'informait de son refus de la prendre en compte au titre de la garantie des salaires compte-tenu de sa qualité de gérante. 

 Le 24 juillet 2002, Hélène B. a, dans ces conditions, saisi le Conseil de Prud'hommes d'Auch. 

 Suivant jugement en date du 20 janvier 2003, cette juridiction a condamné le C.G.E.A et Maître G., ès qualités, à régler à Hélène B. en règlement des salaires et congés payés de février à juin 2002 la somme brute de 11.751,65 ä d'où seront éventuellement déduites les sommes déjà versées pour cette période et a débouté les parties pour le surplus des demandes. 

 Hélène B. a relevé appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 

 Elle fait valoir pour l'essentiel que son contrat de travail est antérieur à son acceptation des fonctions de gérante et que par la suite, elle a cumulé son contrat de travail avec son mandat social. 

 Elle ajoute que Marc D., actionnaire majoritaire était le dirigeant de fait de la S.A.R.L. PROMO SHOP alors qu'elle n'était gérante qu'un jour par semaine et se trouvait subordonnée à ce dernier, l'assemblée générale des actionnaires ayant fixé précisément les horaires pendant lesquels elle devait se consacrer exclusivement à sa fonction d'attachée commerciale et l'intéressé ayant la responsabilité du suivi et du contrôle de toutes les équipes commerciales de toutes les publications de PROMO SHOP ainsi que d'une manière générale la responsabilité de toutes les publications de PROMO SHOP. 

 Elle fait état de ce que suivant avenant à son contrat de travail daté et signé le 30 avril 2001 et prenant effet au 1er mars 2001, ce

dernier avait été nommé chef de groupe de publicité au coefficient 550 avec statut de cadre alors qu'elle même bien que gérante était restée avec la qualification de simple ETAM. 

 Elle considère, dès lors, qu'elle doit se voir attribuer le même coefficient en sa qualité de mandataire social, la convention collective des entreprises de publicité précisant que le coefficient hiérarchique du mandataire social ne saurait être inférieur au coefficient le plus élevé attribué aux collaborateurs placés sous ses ordres. 

 Elle demande, par conséquent, à la Cour de réformer la décision du Conseil de Prud'hommes et de : 

 - dire que n'assumant son mandat social qu'à temps partiel, elle a, du 7 septembre 2001 jusqu'à la mise en liquidation de la S.A.R.L. PROMO SHOP, poursuivi l'exécution de son contrat de travail, 

 - dire qu'elle était pendant cette exécution subordonnée à Marc D., actionnaire majoritaire et chef de groupe de publicité de la S.A.R.L. PROMO SHOP, 

 - dire que lui sont, donc, dus les salaires pour la période allant du 1er février au 27 juin 2002 ainsi que l'indemnité compensatrice de congés payés pour la période travaillée, 

 - fixer en conséquence sa créance à l'encontre de la S.A.R.L. PROMO SHOP aux sommes de 7.636,40 ä bruts pour les mois de février à mai, date de la liquidation judiciaire, de 2.166,37 ä bruts pour le préavis, de 3.221 ä bruts pour l'indemnité compensatrice de congés payés, 

- dire que dès l'instant où elle a assumé la gérance de la S.A.R.L. PROMO SHOP, elle aurait dû bénéficier du statut de cadre au même coefficient que Marc D., de sorte que lui sont dus en conséquence les rappels de salaires et d'indemnités correspondants à cette fonction entre le mois de septembre et la fin de son contrat de travail, le préavis conventionnel des cadres étant au surplus fixé à trois mois, - fixer, en conséquence, sa créance à l'encontre de la S.A.R.L. PROMO SHOP aux sommes de 6.945,61 ä bruts au titre des rappels de salaire pour les mois de septembre 2001 au 27 juin 2001, de 694,56 bruts au titre de l'I.C.P.P. correspondante, de 3.660 ä bruts au titre des deux mois de préavis manquants, de 366 ä bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante, 

 - ordonner à Maître G., ès qualités de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. PROMO SHOP, de rectifier en conséquence ses bulletins de paie, son attestation ASSEDIC et son certificat de travail et de modifier les état de créances destinés à l'A.G.S. * * * 

 Le Centre de Gestion et d'Etude AGS (CGEA) de TOULOUSE demande, pour sa part, à la Cour de : 

 - de prendre acte de son intervention, de ses remarques ainsi que des limites de sa garantie dans le cadre de la procédure collective, l'AGS ne pouvant avancer le montant de ses créances constatées qu'entre les mains du liquidateur, 

 - de réformer le jugement dont appel, 

 - au principal, de déclarer Hélène B. irrecevable en ses demandes,

faute de contrat de travail, 

 - à titre subsidiaire, de la débouter de l'ensemble de ses demandes. Il soutient, pour l'essentiel, que Hélène B. n'ayant pas la qualité de salarié mais de dirigeant, il ne peut faire l'avance des fonds réclamés. 

 Il prétend qu'à partir de sa nomination en qualité de gérante, Hélène B. s'est comportée non pas en qualité de salariée mais de mandataire social, l'intéressée ayant notamment doublé de sa propre initiative son salaire de base par avenant à son contrat de travail qu'elle a signé, elle-même, le 1er juillet 2001 en qualité d'employeur et de salariée. 

 Il ajoute que contrairement à sa thèse, Hélène B. n'était subordonnée ni à la société ni à Marc D. ce dernier n'ayant aucun pouvoir de décision majoritaire. 

 Il considère que la gestion était entièrement déléguée à Hélène B. et qu'à partir de sa désignation comme gérante jusqu'au jour du dépôt de bilan inclus, le contrat de travail de cette dernière, même s'il avait existé précédemment se trouvait suspendu. 

 Il estime que celle-ci a délibérément fait un choix entre son apparence de salariée et la réalité de son exercice professionnel en privilégiant le maintien de l'activité de la société sans réclamer son salaire de février à juin 2002 avant de déposer elle-même le bilan. 

 Il fait état, enfin, que le fait de ne pas avoir la qualité de cadre résulte de son propre choix de mandataire social, l'intéressée ayant préféré ne pas cotiser à la caisse des cadres de sorte qu'elle est mal fondée à demander aujourd'hui à suppléer à ce qui constitue sa propre carence. * * * 

Maître G., ès-qualités de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. PROMO SHOP déclare, pour sa part, s'en remettre aux observations formulées par l'AGS. MOTIFS DE LA DÉCISION 

 Attendu que les dirigeants de société ne sont pas des salariés mais des mandataires sociaux ; qu'ils ne peuvent prétendre, en cette qualité, aux congés payés et qu'ils n'ont pas accès au régime d'assurance chômage. 

 Que si le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social est possible c'est à la condition que le contrat de travail corresponde à un emploi réel dans la société et que cet emploi réponde aux conditions du salariat c'est-à-dire qu'il existe un lien réel de subordination juridique entre l'intéressé et la société, étant précisé que la qualité de salarié ne saurait se déduire de la remise de bulletins de salaire laquelle se justifie par les exigences de la législation en matière de sécurité sociale. 

 Qu'en l'espèce, il suffit de rappeler qu'aux termes de son contrat de travail en date du 1er février 2001, Hélène B., en sa qualité d'attachée commerciale, était chargée, sous la direction de Bernadette GT. ou toute autre personne désignée par elle, de commercialiser les divers produits et publications de PROMO SHOP, l'intéressée devant, en outre, assurer le suivi régulier des encaissements clients et veiller au respect des procédures internes de l'entreprise. 

 Que lorsque Hélène B. a accédé aux fonctions de gérante le 30 juin 2001, la S.A.R.L. PROMO SHOP comptait deux salariés ; elle-même et Marc D.. 

 Que ce dernier avait initialement été embauché par la S.A.R.L. PROMO SHOP à compter du 1er janvier 2001, en qualité de directeur délégué de publication, chargé sous la direction de Bernadette GT. de superviser et de dynamiser toutes les opérations, les actions

commerciales et promotionnelles de l'entreprise, moyennant un salaire du S.M.I.C. brut, une commission de 5 % sur le chiffre d'affaires encaissé plus les primes sur objectifs fixés par la gérante. 

 Que suivant un nouveau contrat de travail en date du 30 avril 2001, Marc D. a été embauché par la S.A.R.L. PROMO SHOP à compter du 4 mai 2001, avec une période d'essai de trois mois, en qualité de chef de groupe de publicité coefficient 550 avec un statut de cadre, sur la base d'un fixe de 12.000 F brut et de 5 % sur le chiffre d'affaires des publications de PROMO SHOP dont il avait la responsabilité. 

 Qu'aux termes de ce contrat, il était chargé sous la direction du gérant ou de la gérante de la S.A.R.L. PROMO SHOP de superviser et de dynamiser toutes les opérations les actions commerciales et promotionnelles de l'entreprise et il devait rendre compte tous les mois par écrit de son activité au gérant ou à la gérante de la S.A.R.L. PROMO SHOP. 

 Que, par ailleurs, aux termes de ce même contrat, s'il était d'une manière générale déclaré responsable de toutes les publications de PROMO SHOP, il ne pouvait par contre intervenir dans la gestion, la comptabilité et la paye de PROMO SHOP ce qui relevait de la responsabilité du gérant ou de la gérante de la S.A.R.L. PROMO SHOP. Qu'il apparaît, dès lors, que Marc D. qui était, certes, chargé contractuellement de superviser le commercial mais sous la direction de la gérante à laquelle il devait rendre périodiquement des comptes, était placé sous la subordination juridique de cette dernière laquelle au surplus avait le monopole de la gestion de la paye. 

 Qu'il s'ensuit que, dès lors que Hélène B. a accédé aux fonctions de gérante, celle-ci qui n'était plus sous la direction de Bernadette GT. n'en a pas pour autant été placée hiérarchiquement sous les ordres de Marc D. ainsi qu'elle le prétend. 

Qu'il apparaît, au contraire, que cette dernière dans le cadre de ses fonctions techniques n'avait plus de comptes à rendre à personne et qu'elle ne recevait pas de véritables instructions. 

 Que disposant de larges pouvoirs pour agir pour le compte de la société tant sur le plan administratif que comptable, Hélène B. a personnellement signé le 1er juillet 2001 un avenant à son contrat de travail fixant à compter de cette date à 1.128,12 ä brut la part de sa rémunération fixe, le reste du contrat étant inchangé. 

 Qu'elle a, donc, pu percevoir à partir de cette date outre cette partie fixe, les commissions égales à 10 % du chiffre d'affaires encaissé mais encore les primes sur objectifs unilatéralement fixés, étant observé que celles-ci ont quasiment doublé à compter du mois d'octobre 2002. 

 Que les larges pouvoirs reconnus à Hélène B. dans la gestion de la société lui ont permis de déposer, seule en sa qualité de gérante, au Tribunal de Commerce d'Auch la déclaration de cessation des paiements de l'entreprise en vue de l'ouverture d'une procédure collective. 

 Qu'il s'ensuit qu'eu égard à ses fonctions techniques, Hélène B. ne peut être considérée comme salariée faute de s'être trouvé à compter de sa prise de fonctions de gérante, dans un lien de dépendance juridique. 

 Qu'il apparaît, au contraire, que les fonctions salariées préexistantes de Hélène B. ont été absorbées par le mandat social, la dimension de son entreprise ne justifiant pas une organisation qui permette une différenciation des fonctions, peu important à cet égard que les associés lors de l'assemblée générale extraordinaire du 16 mai 2001 aient pu penser qu'un jour par semaine suffisait pour accomplir la tâche de gérance, aucun élément du dossier ne permettant, d'ailleurs, d'établir qu'il en a été ainsi dans la réalité des faits. 

Qu'il s'ensuit que, faute de reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail distinct du mandat social, Hélène B. doit être déboutée de l'ensemble de ses demandes notamment de salaires, de complément de salaires et de rappel de salaires, étant ajouté sur ce dernier point que l'intéressée qui avait, en sa qualité de gérante, seule la responsabilité de la paye PROMO SHOP ne saurait désormais tirer, utilement, aucun argument du statut de cadre de Marc D. et ce, par rapport à sa propre situation. 

 Attendu, par conséquent, qu'il convient d'infirmer la décision déférée. 

 Attendu que les dépens de première instance et de l'appel seront mis à la charge de Hélène B. qui succombe. 

 PAR CES MOTIFS : 

 La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 

 Reçoit l'appel jugé régulier en la forme, 

 Infirme la décision déférée, 

 Déboute Hélène B. de l'ensemble de ses demandes, 

 Condamne Hélène B. aux dépens de première instance et de l'appel. 

 Le présent arrêt a été signé par Nicole ROGER, Présidente de chambre, et par Solange BELUS, Greffière présente lors du prononcé. 

 LA GREFFIÈRE :

 LA PRÉSIDENTE :