Cour d'Appel — 18 janvier 2006

Réf. 1ère Instance TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER No 04/03578 21 FEVRIER 2005 AFFAIRE : X... C/ Y... COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1 Chambre Section C ARRET DU 18 JANVIER 2006 R.G : 05/1766 APPELANT :

 Monsieur Christian Paul Joseph Marc X... né le 8 Janvier 1949 à SÈTE (34200) de nationalité française 8 rue de l'Amethyste 34070 MONTPELLIER représenté par la SCP TOUZERY - COTTALORDA, avoués à la Cour assisté de Me Nicole LOUBATIERES, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMEE : Madame Jacqueline Mauricette Y... née le 5 Décembre 1949 à SETE (34200) de nationalité française 170 rue Hippolytre Fiseau résidence Ampère logement 31 34000 MONTPELLIER représentée par la SCP ARGELLIES - TRAVIER - WATREMET, avoués à la Cour assistée de Me Sandrine NIETO, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me LANG CHEYMOL (bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 05/5110 du 10/05/2005 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER) ORDONNANCE DE CLÈTURE DU 2 DÉCEMBRE 2005 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre Madame Nadine ILHE DELANNOY, Conseiller Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller GREFFIER : Melle Marie-Françoise Z..., lors des débats et du prononcé DEBATS : 

 En chambre du conseil le SEPT DECEMBRE DEUX MILLE CINQ à 9H15. 

 L'affaire a été mise en délibéré au 18 Janvier 2006. ARRET : 

 Contradictoire, 

 prononcé en audience publique le DIX HUIT JANVIER DEUX MILLE SIX par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre. 

 Le présent arrêt a été signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et par le greffier présent à l'audience. * * * * * * * * * * * 

Christian X... et Jacqueline Y... se sont mariés, sans contrat préalable, à SÈTE (34) le 26 février 1974 et ont eu ensemble trois enfants nés en 1975, 1980 et 1982. 

 Le 9 avril 2002, madame Y... a déposé une requête en divorce pour fautes devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montpellier. 

 Une ordonnance de non-conciliation est intervenue le 31 juillet 2002 aux termes de laquelle le juge aux affaires familiales a notamment autorisé les époux à résider séparément, attribué à madame Y... la jouissance à titre gratuit du logement familial, mis à la charge de monsieur X... la somme de 304, 90 euros par mois, indexée, au titre de sa contribution à l'entretien et l'éducation de deux des trois enfants communs, Marie-Sophie et Aurélie, et réservé la pension alimentaire de l'épouse dans l'attente de la vente de l'immeuble commun. 

 Madame Y... a fait assigner son conjoint en divorce par acte d'huissier de justice délivré le 20 septembre 2002 ; monsieur X... n'a pas constitué avocat. 

 Par ordonnance du 17 février 2003, le juge de la mise en état a fixé à la somme de 153, 00 euros par mois, indexée, la pension alimentaire due par monsieur X... à son épouse au titre du devoir de secours après avoir notamment relevé que l'immeuble commun avait été vendu le 29 octobre 2002 et le prix partagé une fois réglé les crédits. 

 Le 27 mars 2003, madame Y... a fait part de sa décision d'abandonner sa demande en divorce. 

 Par ordonnance du 15 septembre 2003, le juge aux affaires familiales

a constaté l'extinction de l'instance du fait du désistement et le dessaisissement de la juridiction. 

 Madame Y... ayant saisi parallèlement le juge aux affaires familiales d'une demande en paiement d'une contribution aux charges du mariage, un jugement rendu le 9 mars 2004 a fixé à la somme de 700, 00 euros par mois, indexée, la contribution de monsieur X... avec effet rétroactif au mois d'octobre 2003. 

 Au motif que le désistement constaté le 15 septembre 2003 par le juge aux affaires familiales ne lui était pas opposable, monsieur X... a, par acte du 7 juin 2004, fait assigner son épouse en divorce. 

 Le 29 septembre 2004, madame Y... a présenté une requête au juge de la mise en état tendant à faire déclarer nulle l'assignation délivrée, tenant l'existence du désistement antérieur. 

 Par ordonnance du 21 février 2005, le juge de la mise en état a, au visa des articles 73, 769, 771 et 395 du nouveau code de procédure civile : 

 rejeté l'exception d'incompétence formée par monsieur X..., 

 dit parfait le désistement de madame Y..., 

 constaté l'extinction de l'instance en divorce, 

 dit nulle et non avenue l'assignation de monsieur X... en date du 7 juin 2004, 

 renvoyé celui-ci à mieux se pourvoir, 

 dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. 

 Monsieur X... a régulièrement relevé appel de cette ordonnance par déclaration reçue le 22 mars 2005 au greffe de la cour. 

 Il expose pour l'essentiel, dans ses conclusions déposées le 22 juillet 2005, que : 

 la requête a été déposée le 29 septembre 2004 alors que le juge de la

mise en état n'était pas encore saisi et le moyen invoqué par madame Y... dans sa requête s'analyse en une fin de non-recevoir au sens de l'article 122 du nouveau code de procédure civile, ce dont il résulte que le juge de la mise en état n'est pas compétent pour statuer, 

 le désistement constaté aux termes de l'ordonnance du 15 septembre 2003 ne peut être considéré comme parfait, conformément à l'article 395 du nouveau code de procédure civile, que pour ce qui concerne la demande en divorce formée par son épouse, 

 nonobstant la caducité des mesures provisoires édictées par l'ordonnance de non-conciliation du 17 février 2003, il a lui-même la possibilité de faire assigner son conjoint en divorce après l'expiration du délai de 3 mois visé à l'article 1113 du même code et ce, dans la limite du délai de péremption de deux ans résultant de l'article 386, 

 l'ordonnance du 15 septembre 2003 à laquelle il n'a pas acquiescé ne peut dès lors le priver de sa faculté d'utiliser l'autorisation d'assigner découlant de l'ordonnance de non-conciliation. 

 Il sollicite donc la réformation de l'ordonnance et le renvoi de l'affaire devant le tribunal afin qu'il soit statué sur les mérites de l'assignation qu'il a fait délivrer le 7 juin 2004, outre l'allocation de la somme de 2 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. 

 Madame Y... soutient, par conclusions déposées le 29 novembre 2005, que : 

 l'objet de sa requête qui tend à faire déclarer la procédure éteinte consiste en une exception de procédure visée à l'article 73 du nouveau code de procédure civile et, en toute hypothèse, l'article 771 (1o) du même code, issu du décret du 29 août 2004 applicable à compter du 1er janvier 2005 aux instances en cours à cette date,

donne compétence au juge de la mise en état pour statuer non seulement sur les exceptions de procédure mais aussi sur les incidents mettant fin à l'instance, 

 l'affaire ayant été renvoyée, pour appel, par le président de la chambre à laquelle elle avait été distribuée à la conférence du 20 septembre 2004, soit avant le dépôt de la requête, puis, pour instruction, devant le juge de la mise en état, celui-ci était bien compétent pour statuer sur la requête, 

 l'article 1113 du nouveau code de procédure civile ouvre aux deux époux la faculté d'assigner en divorce mais ne permet pas la mise en .uvre de deux instances distinctes, l'autorisa-tion d'assigner conférée par l'ordonnance de non-conciliation demeurant valable tant que l'instance initiée par l'un ou l'autre des époux ne se trouve pas éteinte, 

 en droit, le désistement met fin à l'instance et n'a pas à être accepté par le défendeur tant que l'instance au fond n'est pas liée, ce qui est le cas, conformément à l'article 395, si le défendeur n'a présenté, au moment où le demandeur se désiste, aucune défense au fond ou fin de non-recevoir, 

 en l'occurrence, l'instance s'est trouvée éteinte par son désistement régulier, constaté par l'ordonnance du 15 septem-bre 2003, alors que monsieur X... n'avait même pas constitué avocat. 

 Elle conclut en conséquence à la confirmation de l'ordonnance, outre la condamnation de son adversaire à lui payer les sommes de 1 500, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et 1 500, 00 euros en remboursement de ses frais irrépéti-bles. 

 Lesdites conclusions ayant été déposées trois jours avant le prononcé de l'ordonnance de clôture, monsieur X... en a sollicité le rejet pour non-respect du principe du contradictoire édicté aux articles 15 et 16 du nouveau code de procédure civile. 

SUR QUOI : 

 Sur la DEMANDE tendant au REJET des CONCLUSIONS de l'INTIMÉ déposées le 29 novembre 2005 : 

 Attendu que monsieur 

 Attendu que monsieur X... se borne à soutenir que madame Y... lui a signifié ses conclusions trois jours avant le prononcé de l'ordonnance de clôture ; que cependant, il ne précise pas en quoi ces conclusions nécessitaient une réplique de sa part, alors que l'argumentation développée par l'intimé est identique à celle soutenue devant le premier juge ; qu'au surplus, l'appelant a refusé, lors de l'appel des causes, le renvoi de l'affaire à une audience ultérieure avec nouvelle clôture de l'instruction pour lui permettre d'y répondre ; que dès lors, sa demande tendant au rejet des conclusions de l'intimée ne peut être accueillie ; 

 Sur la COMPÉTENCE du JUGE de la MISE en ÉTAT : 

 Attendu que l'article 771 du nouveau code de procédure civile donne, en premier lieu, compétence au juge de la mise en état pour statuer dans les domaines limitativement énumérés par ce texte, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation ; que si la finalité du texte est de créer une exclusivité de la compétence du juge de la mise en état dès sa désignation et d'interdire ainsi la saisine des autres formations du tribunal dont le juge des référés, rien ne s'oppose en revanche à ce que le juge de la mise en état statue sur une demande présentée prématurément, avant sa propre désignation par le président de la chambre à laquelle l'affaire a été distribuée ; qu'en l'occurrence, bien que la requête destinée au juge de la mise en état ait été déposée par madame Y... le 29 septembre 2004, soit antérieurement à la désignation de ce magistrat à l'issue de la conférence d'appel des causes tenue le 15 novembre 2004, celui-ci

pouvait valablement statuer, une fois désigné, sur la demande dont il se trouvait saisi, sous réserve qu'elle relève de sa compétence exclusive ; 

 Attendu qu'il résulte, par ailleurs, de l'article 771 (1o), dans sa rédaction issue du décret du 20 août 2004 applicable à compter du 1er janvier 2005 aux instances en cours à cette date, que le juge de la mise en état est compétent pour statuer sur les exceptions de procédure et sur les incidents mettant fin à l'instance ; qu'en l'espèce, la demande dont madame Y... a saisi le juge de la mise en état tend à faire déclarer nulle l'assignation en divorce délivrée le 7 juin 2004 par son mari au motif que l'autorisation d'assigner visée à l'article 1111 du nouveau code de procédure civile et découlant de l'ordonnance de non-conciliation intervenue le 31 juillet 2002 n'était plus valable du fait du dèsistement d'instance antérieurement constaté sur la procédure de divorce qu'elle avait elle-même initiée par acte du 20 septembre 2002 ; 

 Attendu qu'un tel moyen qui vise en réalité à faire déclarer irrecevable la demande en divorce de monsieur X... au prétexte que celle-ci ne repose pas sur une autorisation d'assigner valable du fait du l'extinction de l'instance résultant d'un désistement antérieur, met directement en cause le droit d'agir de celui-ci sur le fondement de l'ordonnance de non-conciliation du 31 juillet 2002 et constitue dès lors une fin de non-recevoir conformément à l'article 122 du nouveau code de procédure civile ; qu'il ne saurait s'analyser en une exception de procédure, contrairement à ce qu'a décidé le premier juge, dès lors qu'il ne se rattache à aucune des situations expressément visées aux articles 73 à 121 du même code, et ne procède pas de l'un des cas d'extinction de l'instance prévus aux articles 384 à 410, insérés au chapitre IV du titre XI du nouveau

code de procédure civile consacré aux incidents d'instance ; qu'il s'ensuit que le juge de la mise en état n'était pas compétent pour statuer sur la demande qui lui était soumise et qui relève de la seule juridiction du fond, en l'occurrence le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montpellier ; que l'ordonnance du 21 février 2005 doit en conséquence être infirmée du chef de la compétence ; 

 Attendu qu'en application de l'article 79, alinéa 1er, du nouveau code de procédure civile, la cour doit néanmoins statuer sur le fond du litige si la décision attaquée est susceptible d'appel dans l'ensemble de ses dispositions et si la cour est juridiction d'appel relativement à la juridiction qu'elle estime compétente ; qu'en l'espèce, l'ordonnance déférée, en ce qu'elle a statué sur une fin de non-recevoir mettant fin à l'instance, est susceptible d'appel et la cour est juridiction d'appel des décisions du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montpellier ; qu'il y a lieu, dans ces conditions, de statuer sur la recevabilité de la demande en divorce, objet du litige, sur laquelle l'une et l'autre des parties ont conclu ; 

 Sur la RECEVABILITÉ de la DEMANDE en DIVORCE : 

 Attendu que l'article 1111, alinéa 2, du nouveau code de procédure civile dispose qu'à défaut de conciliation, le juge rend une ordonnance par laquelle il peut notamment autoriser immédiatement l'époux qui a présenté la requête initiale (en divorce) à assigner son conjoint ; que l'article 1113 énonce que si l'époux n'a pas usé de l'autorisation d'assigner dans les trois mois du prononcé de l'ordonnance, son conjoint pourra, dans un nouveau délai de trois mois, l'assigner lui-même et requérir un jugement sur le fond et que si l'un ou l'autre des époux n'a pas saisi le juge aux affaires familiales à l'expiration des six mois, les mesures provisoires sont

caduques ; 

 Attendu qu'il résulte de ces textes que l'époux ayant présenté la requête initiale en divorce a seul la faculté d'assigner son conjoint dans les trois mois de l'ordonnance de non-conciliation, que passé ce délai, l'un ou l'autre des époux peut prendre l'initiative de faire délivrer l'assignation en divorce et que l'expiration du délai de six mois suivant le prononcé de l'ordonnance emporte la caducité des mesures provisoires mais n'affecte pas l'autorisation d'assigner ; 

 Attendu cependant que l'instance en divorce qui découle obligatoirement de l'autorisation d'assigner contenue dans l'ordonnance de non-conciliation, est unique, même si à l'expiration du délai de trois suivant le prononcé de l'ordonnance, les deux époux se voient accorder des autorisations d'assigner concurrentes ; qu'ainsi, l'extinction de l'instance en divorce consécutive au dèsistement de l'époux demandeur ayant mis en .uvre l'autorisation d'assigner, constitue un obstacle à l'introduction d'une nouvelle instance en divorce par son conjoint au visa de l'ordonnance de non-conciliation rendue sur la requête initiale ; qu'en l'espèce, madame Y... qui avait assigné, le 20 septembre 2002, son conjoint en divorce s'est désistée de son instance le 27 mars 2003, alors que monsieur X... n'avait pas constitué avocat, et l'extinction de l'instance a été constatée par une ordonnance du juge de la mise en état en date du 15 septembre 2003 ; que le désistement a produit à sa date son effet extinctif puisqu'au moment où il est intervenu, monsieur X..., non comparant, n'avait présenté aucune défense au fond ou fin de non-recevoir, par référence à l'article 395 du nouveau code de procédure civile, de nature à lier l'instance ; qu'il ne pouvait donc postérieurement assigner lui-même son conjoint en divorce et faire renaître une instance définitivement éteinte ; 

 Attendu que la demande en divorce présentée par monsieur X...


suivant assignation du 7 juin 2004 doit en conséquence être déclarée irrecevable pour défaut de droit d'agir ; 

 Sur les DOMMAGES et INTÉRÊTS pour PROCÉDURE ABUSIVE : 

 Attendu que si l'assignation en divorce délivrée par monsieur X... l'a été dans le but d'obtenir que cesse de produire ses effets le jugement rendu dans l'intervalle, le 9 mars 2004, par le juge aux affaires familiales, fixant sa contribution aux charges du mariage, il ne peut pour autant en être déduit un abus de droit caractérisé de sa part dans l'utilisation d'une telle procédure ; que la demande de madame Y... en paiement de dommage et intérêts de ce chef ne peut dès lors qu'être rejetée ; 

 Sur les DÉPENS et l'APPLICATION de l'ARTICLE 700 du nouveau code de procédure civile : 

 Attendu que monsieur X... qui succombe doit être condamné aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à madame Y..., bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, la somme de 1 500, 00 euros au titre des frais non compris dans les dépens et qu'elle aurait exposés si elle n'avait pas eu cette aide, par application des articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 sur l'aide juridique et 700 du nouveau code de procédure civile ; 

 PAR CES MOTIFS : 

 La cour, Dit n'y avoir lieu à écarter des débats les conclusions de l'intimée déposées le 29 novembre 2005, Infirme l'ordonnance déférée du chef de la compétence, Dit que le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montpellier est seul compétent pour statuer sur le moyen invoqué par Jacqueline Y... constituant une fin de non-recevoir, Statuant néanmoins sur la recevabilité de la demande en divorce de Christian X..., objet du litige, Déclare irrecevable pour défaut de droit d'agir la demande en divorce présentée par monsieur X... suivant assignation du 7 juin 2004,

Déboute madame Y... de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive, Condamne monsieur X... aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à madame Y... la somme de mille cinq cents euros (1 500, 00 ç) par application des articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 sur l'aide juridique et 700 du nouveau code de procédure civile, Dit que les dépens d'appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même code, LE GREFFIER,

 LE PRÉSIDENT, 

 JLP