Cour d'Appel — 6 avril 2006

COUR D'APPEL DE VERSAILLES 12ème chambre section 2J.F.F./P.G.ARRET No Code nac : 39CcontradictoireDU 06 AVRIL 2006R.G. No 05/00632AFFAIRE :S.A.R.L. CRB PUBLICATION C/S.A.R.L. BOUYAKA Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Décembre 2004 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE et d'un jugement rectificatif rendu le 24 mai 2005No Chambre : 2ème No Section : No RG : 04/08619 - 05/00115Expéditions exécutoiresExpéditionsdélivrées le : à : SCP JUPIN & ALGRINSCP BOMMART MINAULT

 E.D.REPUBLIQUE FRANCAISEAU NOM DU PEUPLE FRANCAISLE SIX AVRIL DEUX MILLE SIX,La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A.R.L. CRB PUBLICATION ayant son siège 142/144 rue Aristide Briand 92300 LEVALLOIS PERRET, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentée par la SCP JUPIN & ALGRIN, avoués - N du dossier 21167Rep/assistant : Me Carole BESNARD-BOELLE, avocat au barreau de PARIS (B.678).APPELANTE****************S.A.R.L. BOUYAKA ayant son siège 140 rue Galliéni 92100 BOULOGNE-BILLANCOURT, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentée par la SCP BOMMART MINAULT, avoués - N du dossier 00031636Rep/assistant : Me Stéphanie OGER, avocat au barreau de PARIS (R.122).INTIMEE****************Composition de la cour :En application des dispositions de l'article 786 du nouveau code de

procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Février 2006 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-François FEDOU, conseiller chargé du rapport.Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

 Madame Françoise LAPORTE, président,

 Monsieur Jean-François FEDOU, conseiller,

 Monsieur Denis COUPIN, conseiller,Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL,

 FAITS ET PROCEDURE :

 La Société BOUYAKA est titulaire de la marque verbale semi-figurative LOLLYTOP, écrite en caractères d'imprimerie classiques et en lettres noires et grasses, déposée le 3 septembre 2002 et enregistrée sous le no 3181695 pour désigner les produits et services des classes 9, 16, 35, 38, 41 et 42.

 Elle produit depuis le mois de septembre 2002 une émission télévisée intitulée LOLLYTOP, diffusée hebdomadairement pendant 1h 30 sur la chaîne câblée CANAL J., et destinée aux pré-adolescentes et adolescentes ; dans le cadre de cette émission, la marque LOLLYTOP est présentée en couleur rose fuchsia, en lettres minuscules rondes et épaisses, et est soulignée par une ligne courbée, également de couleur rose.

 La même présentation calligraphique et les mêmes caractères d'imprimerie se retrouvent sur le titre des compilations musicales intitulées LOLLYTOP, lesquelles regroupent les succès musicaux de l'année auprès de la même cible de jeunes, ainsi que sur les pages

"LOLLYTOP" diffusées sur le site Internet CANAL J.

 Au mois de mars 2004, la Société BOUYAKA a constaté qu'était publié un magazine intitulé "LOLITA TOP", édité par la Société CRB PUBLICATION ; le titre du magazine est écrit en rose fuchsia, en lettres minuscules rondes et épaisses, et est souligné par une ligne courbée également de couleur rose; ce magazine, qui est un bimestriel, s'adresse à une clientèle identique à celle de l'émission télévisée.

 Saisie d'une opposition formée le 09 mars 2004 par la Société BOUYAKA contre le dépôt de la marque semi-figurative LOLITA TOP auquel la Société CRB PUBLICATION avait procédé le 04 décembre 2003, le Directeur Général de l'INPI a, par décision devenue définitive le 18 août 2004, rejeté la demande d'enregistrement de cette marque.

 Par lettre recommandée du 19 mars 2004, la Société BOUYAKA a mis la Société CRB PUBLICATION en demeure de cesser l'usage de la dénomination LOLITA TOP.

 Au motif que cette mise en demeure était restée infructueuse, la Société BOUYAKA a, par acte du 08 juillet 2004, assigné la Société CRB PUBLICATION, aux fins de dommages-intérêts pour contrefaçon et concurrence déloyale et d'interdiction sous astreinte de l'utilisation de sa marque.

 Par jugement du 15 novembre 2004, rectifié par décision du 24 mai 2005, le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE a : - dit que la Société CRB PUBLICATION s'est rendue coupable d'actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitisme de la marque LOLLYTOP au préjudice de la Société BOUYAKA ;- condamné la Société CRB PUBLICATION à payer à la Société BOUYAKA les sommes de 15.000 ç à titre de dommages-intérêts pour contrefaçon, et de 40.000 ç à titre de dommages-intérêts pour actes de concurrence déloyale et

parasitisme ; - interdit à la Société CRB PUBLICATION de faire usage du signe LOLITA TOP pour désigner des produits similaires ou identiques à ceux visés par la marque LOLLYTOP, sous astreinte de 150 ç par infraction constatée, passé le délai d'un mois à compter de la signification du jugement, le Tribunal se réservant la liquidation de l'astreinte ;- autorisé la publication de la décision de première instance par extraits dans trois journaux ou revues au choix de la Société BOUYAKA et aux frais de la Société CRB PUBLICATION, dans la limite de la somme globale de 15.000 ç HT ;- condamné la Société CRB PUBLICATION au paiement de la somme de 4.000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

 La Société CRB PUBLICATION a interjeté appel de cette décision.

 Elle fait valoir qu'il n'existe pas d'identité entre les produits en cause, puisque l'objet du dépôt de sa marque LOLITA TOP était de diffuser mensuellement un magazine destiné à la jeune génération, alors que l'objet du dépôt de la marque LOLLYTOP de la Société BOUYAKA portait sur la diffusion hebdomadaire sur CANAL J. d'une émission télévisée principalement protégée par les deux classes 9 et 42 non visées à son dépôt.

 Elle soutient qu'il n'y a aucun risque de confusion dans l'esprit du public entre les dénominations LOLITA TOP et LOLLYTOP, tant d'un point de vue visuel que sur un plan phonétique, d'autant que ces dénominations visent un public de particuliers dont les attentes ne sont pas identiques selon qu'il s'agit d'une émission télévisée ou d'un magazine mensuel.

 Elle précise qu'afin de mettre un terme au différend opposant les parties, elle a consenti à ne plus exploiter la marque LOLITA TOP

pour la désignation de son magazine bimestriel, lequel paraît depuis octobre 2004 sous la dénomination "LOLITA KISS".

 Elle ajoute qu'en toute hypothèse, le préjudice prétendument subi par la partie adverse est extrêmement limité, dans la mesure où elle n'a utilisé la dénomination LOLITA TOP que pour trois parutions antérieures au mois d'octobre 2004.

 Par voie de conséquence, elle demande à la Cour de réformer en toutes ses dispositions le jugement entrepris, et, statuant à nouveau, de débouter la Société BOUYAKA de l'ensemble de ses prétentions dirigées à son encontre.

 Elle réclame la somme de 1.500 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

 La Société BOUYAKA sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a retenu l'existence à l'encontre de la Société CRB PUBLICATION d'actes de contrefaçon et de concurrence déloyale.

 Elle expose qu'en publiant un magazine dénommé LOLITA TOP, la société appelante a porté atteinte à ses droits antérieurs sur la marque LOLLYTOP, les magazines étant expressément visés dans la revendication de sa marque déposée par elle le 03 septembre 2002 sous le numéro 3181695, de telle sorte que le public est fondé à leur attribuer une origine commune.

 Elle relève que les deux dénominations LOLLYTOP et LOLITA TOP présentent des similitudes évidentes, tant visuelles, phonétiques que conceptuelles, de telle sorte qu'elles engendrent une confusion manifeste dans l'esprit du public.

 Elle observe que le risque de confusion entre ces deux dénominations

est d'autant plus patent que le public commun, visé par l'émission télévisée LOLLYTOP et le magazine LOLITA TOP, est constitué principalement d'adolescents, public par nature moins attentif et plus influençable que le consommateur d'attention moyenne.

 Elle précise qu'elle a, le 09 mars 2004, formé opposition auprès de l'INPI contre la demande d'enregistrement de la marque LOLITA TOP déposée au nom de la Société CRB PUBLICATION, et que l'INPI a, par décision du 15 juillet 2004 devenue définitive le 18 août 2004, accueilli son opposition et rejeté la demande d'enregistrement de cette marque.

 Elle souligne que, nonobstant la procédure alors pendante devant le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE, la partie adverse a commercialisé un nouveau magazine, dont le libellé, le contenu et la référence à la dénomination LOLITA TOP continuent de porter atteinte aux droits de la société intimée.

 Elle fait valoir que la société appelante se rend également coupable de concurrence déloyale à son détriment, en s'adressant à la même cible de public et en reprenant les mêmes rubriques que celles développées dans l'émission télévisée et sur le site Internet LOLLYTOP.

 Elle estime que ces agissements de concurrence déloyale sont particulièrement caractérisés au regard de la dénomination LOLITA TOP, laquelle reprend très exactement le graphisme et les couleurs de présentation du signe LOLLYTOP, tel qu'il est utilisé notamment sur le site Internet LOLLYTOP et sur la pochette des deux compilations musicales portant le même nom.

 Elle ajoute qu'en reprenant les mêmes interviews des mêmes artistes

que ceux présentés dans l'émission télévisée et sur le site Internet LOLLYTOP, la Société CRB PUBLICATION cherche à se placer dans le sillage de la société intimée, en accentuant le risque de confusion entre les deux signes en cause, et en les présentant comme associés l'un à l'autre.

 Se portant incidemment appelante du jugement déféré sur le montant des dommages-intérêts alloués, la Société BOUYAKA demande à la Cour de condamner la Société CRB PUBLICATION à lui payer la somme de 50.000 ç à titre de dommages-intérêts du chef de contrefaçon, et celle de 50.000 ç à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et parasitisme.

 Elle réclame en outre 5.000 ç en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

 L'ordonnance de clôture a été prononcée le 12 janvier 2006.

 MOTIFS DE LA DECISION :

 Sur la contrefaçon de marque :

 Considérant qu'aux termes de l'article L 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, "sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public :...b) l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement" ;

 Considérant qu'en l'occurrence, il est constant que la Société BOUYAKA a déposé le 03 septembre 2002 la marque semi-figurative LOLLYTOP, enregistrée sous le numéro 3181695, en classes 9, 16, 35, 38, 41 et 42, pour désigner notamment les produits de l'imprimerie, publications et journaux périodiques ;

 Considérant qu'il apparaît que la Société CRB PUBLICATION a, depuis le mois de mars 2004, fait usage de la dénomination LOLITA TOP pour

désigner un magazine, produit protégé en classe 16 par la marque LOLLYTOP antérieurement déposée à l'INPI ;

 Considérant qu'il est sans incidence sur le présent litige que la marque LOLLYTOP soit exploitée comme nom d'une émission de télévision diffusée hebdomadairement sur CANAL J., tandis que le signe LOLITA TOP constitue la dénomination d'un magazine destiné à la jeune génération ;

 Considérant qu'il suffit de constater que le dépôt de la marque LOLLYTOP a été enregistré pour désigner des produits de la classe 16, parmi lesquels figurent les produits de l'imprimerie et journaux périodiques, peu important l'usage fait par la Société BOUYAKA de sa marque;

 Considérant qu'au demeurant, ainsi que le relèvent les premiers juges, il existe une grande similitude entre un magazine télévisuel et un magazine papier, alors surtout que ces deux produits s'adressent à un même public et traitent de sujets identiques, tels que ceux liés aux interviews de stars ou aux défilés de mode ;

 Considérant que le Tribunal a donc à bon droit énoncé que le signe LOLITA TOP a été exploité par la Société CRB PUBLICATION pour des produits identiques ou similaires à ceux désignés par la marque LOLLYTOP ;

 Considérant que, par ailleurs, les signes en présence, composés des éléments verbaux LOLLYTOP et LOLITA TOP, sont de longueur comparable, et comportent les mêmes trois premières lettres en position d'attaque et les mêmes trois dernières en position finale, ce qui leur confère une physionomie très proche;

 Considérant qu'au regard de leur prononciation, ces signes possèdent des séquences initiales et finales identiques (LOL/TOP), et

présentent un rythme très voisin (trois syllabes pour l'un, quatre pour l'autre) ;

 Considérant que l'adjonction des lettres TA dans la dénomination LOLITA TOP, la substitution de la lettre I à la lettre Y au sein de cette dénomination, et le doublement de la consonne L suivie d'un Y dans la marque antérieure LOLLYTOP, constituent des différences mineures ne remettant pas en cause la ressemblance d'ensemble, tant visuelle que phonétique, qui se dégage de la comparaison entre les deux signes ;

 Considérant que ces derniers sont également proches intellectuellement, dans la mesure où tous deux évoquent un prénom féminin très répandu, LOLITA, dont la dénomination LOLLY est la contraction, et auquel est associé le terme "TOP" ;

 Considérant que ces ressemblances, tant visuelles et phonétiques que conceptuelles, ont été prises en compte par l'INPI, laquelle, dans sa décision du 18 août 2004, a rejeté la demande d'enregistrement du signe verbal LOLITA TOP déposée par la société appelante, en relevant que ce signe constitue l'imitation de la marque antérieure et ne peut donc être adopté comme marque pour désigner des produits et services identiques ou similaires sans porter atteinte aux droits antérieurs de la Société BOUYAKA sur sa marque verbale LOLLYTOP ;

 Considérant qu'au surplus, de telles similitudes engendrent un risque certain de confusion pour le jeune public auquel s'adresse le magazine diffusé par la société appelante, qui n'est pas différent de celui visé par l'émission télévisée LOLLYTOP, et qui peut aisément se convaincre que les deux produits en présence ont une origine commune ;

 Considérant que, dès lors, ainsi que l'a à bon droit retenu le Tribunal, le signe LOLITA TOP, en tant qu'il constitue l'imitation de

la marque LOLLYTOP pour des produits identiques ou similaires à ceux objet de l'enregistrement de cette dernière, caractérise la contrefaçon de cette marque, au sens des dispositions de l'article L 713-3 susvisé ;

 Considérant que, par voie de conséquence, il convient, en confirmant le jugement déféré, d'interdire à la Société CRB PUBLICATION de faire usage du signe LOLITA TOP pour désigner des produits identiques ou similaires à ceux visés par la marque LOLLYTOP, sous astreinte de 150 ç par infraction constatée, passé le délai d'un mois à compter de la signification de la décision de première instance ;

 Considérant que, dans l'appréciation du préjudice subi par la société intimée du chef de contrefaçon, il doit être observé que le magazine "LOLITA TOP" a donné lieu à trois parutions au cours de l'année 2004, avant que la société appelante ne mette fin à sa commercialisation sous cette dénomination ;

 Considérant qu'à cet égard, cette dernière, qui affirme que la diffusion aurait globalement porté sur environ 165.000 exemplaires, n'a toutefois pas donné suite à la sommation, qui lui a été délivrée en cours d'instance, de communiquer les justificatifs du nombre de parutions de son magazine LOLITA TOP ;

 Considérant que, de surcroît, il apparaît que le préjudice subi par la société intimée n'a pas cessé lors de la cessation de la diffusion du périodique "LOLITA TOP", puisqu'aussitôt après, la Société CRB PUBLICATION a lancé un nouveau magazine "LOLITA KISS", lequel, portant le numéro 4, et reproduisant au bas de chacune de ses pages le nom "LOLITA TOP", s'inscrit dans la continuité du magazine portant le signe verbal litigieux ;

 Considérant qu'au regard de ce qui précède, il y a donc lieu, en infirmant sur le quantum la décision entreprise, d'accueillir

partiellement l'appel incident de la Société BOUYAKA, et de porter à 25.000 ç le montant des dommages-intérêts devant être alloués à cette dernière en réparation des conséquences dommageables de la contrefaçon de marque dont elle a été victime.

 Sur la concurrence déloyale :

 Considérant que les agissements de concurrence déloyale invoqués par la Société BOUYAKA consistent, non dans l'imitation illicite de la marque LOLLYTOP dont celle-ci est titulaire, mais dans l'exploitation servile du concept et de la présentation graphique du signe LOLLYTOP choisis par elle dans le cadre de son émission télévisée sur CANAL J. et de son site Internet ; 

 Considérant qu'au demeurant, la présentation graphique de la dénomination LOLLYTOP, telle qu'elle est exploitée par la société intimée comme titre de son émission télévisée et de ses compilations musicales, ne reprend pas la calligraphie protégée dans le cadre du dépôt de sa marque LOLLYTOP no 3181695 ;

 Considérant qu'il s'ensuit que la demande de dommages-intérêts du chef de concurrence déloyale, en tant qu'elle se fonde sur des faits distincts de ceux ayant entraîné la condamnation de la société appelante pour contrefaçon, doit être déclarée recevable ;

 Considérant qu'en l'occurrence, il résulte des extraits d'émissions télévisées LOLLYTOP diffusées sur la chaîne CANAL J., tels qu'ils sont retranscrits sur la cassette d'enregistrement versée aux débats, que les sujets traités dans le cadre de ces émissions sont largement reproduits dans le magazine LOLITA TOP de la société appelante ;

 Considérant qu'en effet, indépendamment des interviews des idoles de la jeune génération, dont le principe revêt un caractère banal au

regard de la notoriété des personnes interrogées, figurent dans le périodique LOLITA TOP des thèmes ayant pour titre :"Test "quelle amoureuse es-tu", ou encore : "se faire le look de", lesquels sont manifestement empruntés aux séquences de l'émission télévisée ;

 Considérant que l'imitation servile apparaît d'autant plus fautive que l'émission télévisée LOLLYTOP et le magazine LOLITA TOP visent la même cible de public, constituée essentiellement des jeunes pré-adolescentes et adolescentes, lesquelles seront portées à croire que les rubriques qui leur sont proposées dans le cadre de ces deux supports d'information ont une provenance commune ;

 Considérant que le risque de confusion qui en résulte auprès des jeunes lectrices de ce magazine se trouve aggravé par la similitude de graphisme et de couleurs entre les deux dénominations LOLITA TOP et LOLLYTOP, lesquelles sont représentées en couleur rose, en lettres minuscules rondes et épaisses, avec une même typographie d'imprimerie, suivies d'une signature en forme de ligne courbée, de couleur rose, sur un cercle de couleur plus claire ;

 Considérant que l'ensemble de ces éléments, auxquels s'ajoutent la promotion de la compilation musicale LOLLYTOP dans le premier numéro du magazine LOLITA TOP et la reproduction photographique, dans le deuxième numéro de ce magazine, d'un animateur de la chaîne CANAL J. aux côtés des soeurs X..., suffisent à démontrer que la Société CRB PUBLICATION a cherché à se placer dans le sillage d'un concurrent en profitant indûment de la notoriété acquise par la Société BOUYAKA et des investissements réalisés par elle au travers de la diffusion de l'émission télévisée LOLLYTOP ;

 Considérant qu'au regard de ce qui précède, il convient, en confirmant le jugement déféré, de dire que les agissements reprochés à la société appelante sont constitutifs de concurrence déloyale et

de parasitisme ;

 Considérant que, dans l'appréciation du préjudice subi de ce chef par la Société BOUYAKA, il doit être tenu compte de ce qu'après avoir mis un terme à la parution de son magazine "LOLITA TOP", la société CRB PUBLICATION a mis en vente un nouveau magazine dénommé "LOLITA KISS", lequel, présenté comme étant le "No 4 Nouveau", comporte en chacune de ses pages intérieures la mention verticale "LOLITA TOP" ; 

 Considérant qu'il apparaît également que la Société CRB PUBLICATION n'a pas déféré à la sommation qui lui a été adressée le 15 décembre 2005 par la partie adverse de justifier de la date à laquelle le magazine LOLITA KISS aurait cessé d'être commercialisé ;

 Considérant qu'il s'ensuit que la confusion entretenue par la société appelante entre les deux signes litigieux s'est poursuivie, fût-ce de manière atténuée, dans la continuité de la diffusion de son précédent magazine, et au mépris des intérêts commerciaux de la société intimée ;

 Considérant qu'il y a donc lieu, en infirmant sur le quantum la décision entreprise, de porter à 50.000 ç l'indemnité devant être allouée à la Société BOUYAKA en réparation du préjudice qui a résulté pour elle des actes de concurrence déloyale et de parasitisme.

 Sur les demandes annexes :

 Considérant que c'est à juste titre que le Tribunal a, au regard des circonstances de l'espèce, ordonné la publication de la décision de première instance par extraits dans trois journaux ou revues ;

 Considérant que l'équité commande d'allouer à la Société BOUYAKA la somme complémentaire de 2.000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Considérant qu'il n'est cependant pas inéquitable que la société appelante conserve la charge des frais non compris dans les dépens exposés par elle dans le cadre de la présente instance ;

 Considérant que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a condamné la Société CRB PUBLICATION aux dépens de première instance ;

 Considérant que cette dernière, qui succombe en son recours, doit être condamnée aux dépens d'appel.PAR CES MOTIFS

 Statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

 Déclare recevable l'appel interjeté par la Société CRB PUBLICATION, le dit mal fondé ;

 Déclare partiellement fondé l'appel incident de la Société BOUYAKA;

 Confirme le jugement déféré, sauf à porter à 25.000 ç le montant des dommages-intérêts du chef de contrefaçon et à 50.000 ç le montant des dommages-intérêts pour concurrence déloyale et parasitisme ;

 Y ajoutant :

 Condamne la Société CRB PUBLICATION à payer à la Société BOUYAKA la somme complémentaire de 2.000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

 Condamne la Société CRB PUBLICATION aux dépens d'appel, et autorise la SCP BOMMART-MINAULT, Société d'Avoués, à recouvrer directement la part la concernant, conformément à ce qui est prescrit par l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.

 Arrêt prononcé par Madame Françoise LAPORTE, président, et signé par Madame Françoise LAPORTE, président et par Madame Marie-Thérèse GENISSEL, greffier, présent lors du prononcé

 Le GREFFIER,

 Le PRESIDENT,