Cour d'Appel — 13 novembre 2006

DU 13 Novembre 2006-------------------------

 C.C/S.BSociété MICROSOFT CORPORATIONS.A.R.L. SOCIETE MICROSOFT FRANCEC/Société DVA POINT CASHRG N : 05/01352 - A R R E T No ------------------------------Prononcé à l'audience publique du treize Novembre deux mille six, par Jean-Louis BRIGNOL, Président de Chambre,LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire,ENTRE :Société MICROSOFT CORPORATION prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siègeDont le siège social est One, Microsoft WayRedmond - WASHINGTION 98052, USAreprésentée par la SCP TESTON - LLAMAS, avouésassistée de la SCP AUGUST & DEBOUZY, avocatsAPPELANTE à titre principal d'un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d'AGEN en date du 03 Février 2005 S.A.R.L. SOCIETE MICROSOFT FRANCE prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siègeDont le siège social est 18 avenue du Québec ZAC de Courtaboeuf - 91140 VILLEBON-SUR-YVETTEreprésentée par la SCP TESTON - LLAMAS, avoués assistée de la SCP AUGUST & DEBOUZY, avocats APPELANTE à titre incident D'une part,ET :Société DVA POINT CASH prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siègeDont le siège social est 28 avenue de la Capelette - 47550 BOE représentée par la SCP A.L. PATUREAU & P. RIGAULT, avouésassistée de la SCP LHEZ BOUSQUET-CONRAU, avocatsINTIMEED'autre part,a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 09 Octobre 2006, devant Jean-Louis BRIGNOL, Président de Chambre, François CERTNER, Conseiller et Christian COMBES, Conseiller (lequel, désigné par le Président de Chambre, a fait un rapport oral préalable), assistés de Nicole CUESTA, Greffier, et qu'il en ait été

délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.FAITS ET PROCÉDURE

 La société de droit américain MICROSOFT CORPORATION et la S.A.R.L. MICROSOFT FRANCE ont été informées au mois de septembre 2002 que la S.A.R.L. DVA POINT CASH vendait des ordinateurs équipés des logiciels dont elle est titulaire des droits d'auteur et fournis gratuitement sans licence d'exploitation.

 Autorisées à cette fin par une ordonnance rendue sur requête le 16 octobre 2002, elles ont fait dresser le 3 décembre suivant un constat établissant selon elles des faits de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire avant de saisir le Tribunal de Grande Instance d'Agen, lequel, par jugement en date du 3 février 2005 a dit que la S.A.R.L. DVA POINT CASH a porté atteinte aux droits d'auteur et de marque de la société MICROSOFT CORPORATION, dit qu'elle devra cesser tout acte de cette nature sous astreinte de 1 000 ç par infraction constatée à compter du jugement, débouté les sociétés demanderesses de leurs demandes fondées sur les faits de concurrence déloyale et d'indemnisation des préjudices subis, dit n'y avoir lieu à publication et condamné la S.A.R.L. DVA POINT CASH à payer aux sociétés demanderesses la somme de 2 000 ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

 La société de droit américain MICROSOFT CORPORATION a relevé appel de cette décision dans des conditions critiquées par l'intimée qui soutient que le recours a été élevé hors délai, ce à quoi l'appelante réplique que la décision critiquée ne lui a jamais été signifiée, la S.A.R.L. MICROSOFT FRANCE ajoutant qu'elle a pu pour sa part valablement relever appel incident.

 Au fond et par des conclusions communes les deux sociétés sollicitent

la confirmation du chef de la décision relatif à la contrefaçon dés lors que l'attestation délivrée par Monsieur X... et le constat dressé le 3 décembre 2002 établissent que l'intimée a mis sur le marché des logiciels contrefaisant ceux qu'elles éditent et ainsi reproduit de manière illicite les logiciels et la marque qui s'affichent à chaque lancement de programmes comme elle a supprimé cette même marque en fournissant ces logiciels sans licence ni cédéroms d'installation. La S.A.R.L. DVA POINT CASH qui ne saurait invoquer un dépôt-vente ni opposer valablement les conditions du contrat la liant à des tiers est bien vendeur de ce matériel et il lui appartient lors de l'achat de vérifier que le matériel qui lui est cédé est accompagné de la fourniture de la licence et des cédéroms d'installation.

 Elles poursuivent en revanche l'infirmation du chef de la décision critiquée ayant rejeté l'existence d'une concurrence déloyale et parasitaire alors que leur adversaire commet des faits distincts en vendant des ordinateurs ainsi équipés ne bénéficiant d'aucune garantie et en se plaçant dans le sillage de sociétés qui ont réalisé des investissements considérables.

 De même convient-il d'accueillir leur demande en réparation du préjudice subi sur la base reconnue par l'intimée que la part liée au matériel informatique représente 1 % de son chiffre d'affaires, ce qui constitue donc 10 ventes sur 7 ans, auquel s'ajoutent un préjudice moral du fait de l'atteinte portée à son image de marque et les conséquences de la concurrence déloyale causée à chacune d'elles.

 C'est ainsi que la société MICROSOFT CORPORATION demande la condamnation de son adversaire à lui payer les sommes de 63 529.20 ç en réparation du préjudice subi du fait de la contrefaçon de logiciels, de 35 000 ç au titre du préjudice moral du fait de la

contrefaçon de logiciels et de 15 000 ç du fait de la contrefaçon de marque.

 Chacune d'elles demande une même réparation de 15 000 ç en réparation du préjudice subi du fait de la concurrence déloyale et sollicitent ensemble la publication de l'arrêt à intervenir comme la condamnation de leur adversaire à leur payer, à l'une la somme de 3 000 ç, à l'autre celle de 2 000 ç par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

 La S.A.R.L. DVA POINT CASH oppose qu'elle n'a agi qu'en qualité de dépositaire et de mandataire du déposant ce qui ne met à sa charge qu'une obligation de vérification limitée du matériel reçu en dépôt-vente.

 S'agissant des faits de contrefaçon elle sollicite le rejet des débats de l'attestation produite émanant d'une personne liée à la société MICROSOFT pour lui avoir déjà délivré une attestation dans une affaire similaire et qui ne présente pas les garanties suffisantes ; elle conteste la force probante du constat réalisé au regard de l'exigence de la preuve requise.

 Elle invoque son ignorance en matière informatique, indique ne pas exercer l'activité de revendeur informatique et nie avoir reproduit quelque logiciel que ce soit alors que rien ne permet de distinguer si ceux installés sur l'ordinateur objet du constat sont contrefaits par copie servile ou par une exploitation illicite sans licence. Elle conteste par ailleurs avoir mis ce matériel sur le marché et affirme n'avoir opéré aucune modification du produit telle que l'installation de logiciels dont elle ignore la présence sur le matériel en cause.

 S'agissant de la concurrence déloyale, outre la nécessité de la fonder sur des faits distincts, elle soutient que la preuve n'est pas rapportée que le prix ne correspondait pas à la qualité du matériel vendu d'occasion ni qu'elle ait fait un argument de vente de la

présence de ces logiciels.

 Contestant enfin l'existence même du préjudice invoqué et l'extrapolation qui est faite à partir d'une seule vente, elle conclut au rejet de l'ensemble des demandes formées à son encontre et sollicite la condamnation de ses adversaires à lui payer la somme complémentaire de 4 600 ç au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.MOTIFS

 - sur la recevabilité

 Attendu en premier lieu que la société MICROSOFT CORPORATION a relevé appel sans que son adversaire ne fasse la démonstration qu'elle avait procédé à son égard à la signification du jugement querellé ;

 Que l'appel est en conséquence recevable comme l'est celui formé par la S.A.R.L. MICROSOFT FRANCE de manière incidente par conclusions du 23 novembre 2005 ;

 Attendu en second lieu que la société MICROSOFT CORPORATION justifie en application des articles L 111-1, L 111-2 et L 113-1 et suivants du Code de la propriété Industrielle et par la production des certificats d'enregistrement correspondants être titulaire des droits d'auteur sur les logiciels commercialisés sous sa marque notamment Windows 98, Word, Excel, Access et Powerpoint actuellement en cause ; qu'elle est encore titulaire de la marque MICROSOFT pour l'avoir, conformément à l'article L 713-1 du même Code régulièrement enregistrée auprès de l'INPI ;

 - au fond

 Attendu qu'aux termes des articles L 111-1 et L 112-2-13o du Code de la propriété intellectuelle les logiciels sont considérés comme oeuvres de l'esprit, ce qui donne vocation à leur auteur à jouir sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ; que ces droits s'étendent aux manuels correspondants et comportent celui exclusif de les

commercialiser dans le cadre d'une licence d'exploitation ;

 Que la reproduction d'une oeuvre protégée, de manière servile ou par imitation, est une contrefaçon dès lors qu'elle est effectuée sans droit ; que l'atteinte à ce droit privatif ouvre droit à l'exercice d'une action en contrefaçon ; 

 Et que si l'action en concurrence déloyale peut être exercée en même temps que la précédente, elle doit toutefois porter sur des faits distincts ;

 Attendu qu'au cas précis et afin d'établir des faits constitutifs de contrefaçon puis de concurrence déloyale, les sociétés appelantes produisent deux documents ;

 Que le premier est une attestation établie à Paris le 30 septembre 2002 dans laquelle Sébastien X... indique s'être rendu le 16 septembre précédent au magasin exploité par la S.A.R.L. DVA POINT CASH afin de "demander un devis pour l'achat d'un ordinateur" ajoutant que "le vendeur lui a proposé un ordinateur avec Windows et le pack Office 2000 livrés tous deux gratuitement et sans CD d'origine" ; que l'intimée produit pour sa part une seconde attestation du même sachant, établie à Mérignac le 27 septembre 2002, selon laquelle, au résultat d'une même demande réalisée cette fois auprès d'un magasin dont l'enseigne "Le Trocant informatique" établit qu'il s'agit là d'un commerce spécialisé, lui a été faite cette proposition de lui installer gratuitement tout logiciel de son choix ; que le fait est insuffisant pour rejeter l'attestation des débats ou justifier l'audition du dit témoin ;

 Que le second est un constat dressé par Maître Y... enseignant d'une part que le matériel offert à la vente sur lequel s'est porté le choix de la personne accompagnant l'huissier ainsi que ce dernier avait été autorisé à le faire ne lui a pas été remis avec les "CD d'installation", entraînant à la question posée cette réponse du

vendeur "qu'elle n'a pas besoin de CD d'installation car le PC est prêt à être utilisé en l'état" ; et que l'huissier a pu ensuite constater que se trouvaient sur l'ordinateur les logiciels Windows 98, Word, Excel, Access et Powerpoint, sans qu'aucun CD-ROM, boîtier, manuel ou licence d'utilisation pour ces logiciels ne lui aient été remis ;

 Qu'il n'est permis de tirer de l'ensemble de ces éléments d'autre enseignement que le fait pour la S.A.R.L. DVA POINT CASH d'avoir, à deux reprises, proposé à la vente ou effectivement cédé, un matériel informatique sur lequel se trouvaient déjà installés des logiciels produits par les sociétés appelantes sans que cette prestation ne soit assortie de la remise de la licence et des CD d'installation, étant observé que le vendeur n'a aucunement proposé d'installer quelque logiciel que ce soit et indiqué à l'huissier que la "licence d'exclusivité appartient à la personne qui fournit les ordinateurs" dont l'existence a été communiquée en cours de procédure par la production d'une facture établissant que l'ordinateur provient d'un lot de cinq dont quatre du même type P 166 64Mo 2GO placés en dépôt vente le 19 juin 2002 ;

 Que par voie de conséquence doit être écartée, au résultat de l'obligation généralement faite au juge d'apprécier la pertinence et l'objectivité des éléments de preuve qui lui sont soumis - avec au cas précis cette particularité d'une mission expressément confiée à l'huissier de procéder à l'achat d'un ordinateur "comportant la ou les reproduction (s) illicite (s) du ou des logiciels Microsoft concerné (s)" - la démonstration de quelque reproduction servile que ce soit par la société intimée des logiciels en cause ;

 Mais attendu que la cession d'un ordinateur ainsi équipé de logiciels sans fourniture de la licence d'utilisation correspondante constitue une contrefaçon par leur exploitation dans des conditions non

autorisées par le titulaire du droit d'auteur et rend en conséquence illicite la copie comme la diffusion et l'usage de celle-ci, peu important que la licence en ait été régulièrement acquise par l'acquéreur originel ;

 Que s'est rendue coupable de cette contrefaçon la S.A.R.L. DVA POINT CASH sur laquelle pesait l'obligation, ainsi qu'elle en a d'ailleurs convenu par courrier du 5 décembre 2002, de vérifier l'existence d'une licence et de ne céder l'appareil en question que muni de celle-ci ; et que le contrat qu'elle a passé avec l'acquéreur final, parce qu'il correspond à la cession du bien contre remise d'un prix donnant lieu à l'émission d'une facture, constitue une vente sans qu'elle puisse valablement opposer le rapport qu'elle entretient avec le déposant alors de surcroît que ce dernier n'intervient pas à la transaction et ne se voit remettre qu'une partie du prix, une fois la vente réalisée ;

 Attendu qu'il y a encore contrefaçon de marque dés lors que celle-ci est reproduite sans droit à chaque démarrage de l'ordinateur ;

 Attendu en revanche que la concurrence déloyale également reprochée et qui ne peut se résumer en l'occurrence qu'en agissements parasitaires dés lors que les parties ne sont pas en situation de concurrence, outre qu'elle ne porte pas sur des faits distincts, n'apparaît pas suffisamment caractérisée en l'état d'une seule transaction portant sur un matériel d'occasion au mois de décembre 2002, déjà techniquement dépassé au point qu'il ne pouvait supporter l'installation de Windows Millenium, réalisée par un établissement dont l'activité de négoce de matériel informatique se résume à 1 % de son chiffre d'affaires ;

 Attendu enfin que si l'on doit reconnaître l'existence d'un préjudice causé à la société MICROSOFT CORPORATION à raison des faits de contrefaçon retenus, l'ampleur de celui-ci doit être apprécié en

considération de l'étendue des atteintes portées à son droit d'auteur et à sa marque, au regard de l'activité exercée par son adversaire ; Or attendu que les deux incidents révélés ne permettent pas de retenir sérieusement quelque préjudice matériel que ce soit dés lors que la seule vente constatée, à partir de laquelle il n'est pas raisonnable de bâtir l'existence d'une entreprise de contrefaçon selon les modalités proposées sur une période de sept années, l'a été pour un prix dont rien ne permet de dire qu'il était sous-évalué pour concerner un matériel d'occasion techniquement dépassé incluant à défaut de preuve contraire le coût résiduel des logiciels installés ;

 Qu'en revanche le préjudice d'ordre moral subi sera équitablement réparé par une indemnité que les circonstances autorisent la Cour à fixer à la somme de 2 500 ç, sans que soit justifiée pour les raisons déjà exposées la publication de la présente décision ;

 Attendu que sous cette réserve la décision déférée mérite confirmation y compris en ce qu'elle a exactement décidé des mesures propres à faire cesser toute nouvelle infraction ;

 Que les dépens d'appel sont à la charge de la S.A.R.L. DVA POINT CASH qui succombe et sera tenue au versement au profit de chacun de ses adversaires d'une indemnité complémentaire de 1 000 ç sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.PAR CES MOTIFSLA COUR

 Statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, 

 Déclare les appels tant principal qu'incidents recevables en la forme,

 Confirme le jugement déféré hormis en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation formée par les sociétés appelantes,

L'infirmant en conséquence, statuant de nouveau et y ajoutant,

 Condamne la S.A.R.L. DVA POINT CASH à payer à la société MICROSOFT CORPORATION la somme de 2 500 ç à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait de la contrefaçon,

 Condamne la même à payer à la société MICROSOFT CORPORATION et la S.A.R.L. MICROSOFT FRANCE, chacune la somme de 1 000 ç en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile,

 Rejette toute autre demande et dit inutiles ou mal fondées celles plus amples ou contraires formées par les parties,

 Condamne la S.A.R.L. DVA POINT CASH aux dépens,

 Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile, la SCP TESTON-LLAMAS, avoués, à recouvrer directement contre la partie condamnée, ceux des dépens d'appel dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision.

 Le présent arrêt a été signé par Jean-Louis BRIGNOL, Président de Chambre et par Nicole CUESTA, Greffier présent lors du prononcé.

 Le Greffier

 Le Président