Cour d'Appel — 5 septembre 2006

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 11ème chambre ARRET No contradictoire DU 05 SEPTEMBRE 2006 R.G. No 05/01828 AFFAIRE :

 Nicolas X... C/ S.A.S. CLINEA (GROUPE ORPEA) Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Février 2005 par le Conseil de Prud'hommes de MONTMORENCY No RG : 03/00483 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à :

 RÉPUBLIQUE FRANOEAISE AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS LE CINQ SEPTEMBRE DEUX MILLE SIX, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur Nicolas X... 38 avenue d'Orvilliers 03000 MOULINS Comparant en personne, assisté de Me Fabrice BERTOLOTTI, avocat au barreau de COMPIEGNE APPELANT [****************] S.A.S. CLINEA (GROUPE ORPEA) 1-3 rue Bellini 92806 PUTEAUX CEDEX Représentée par Me Gilles BONLARRON, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L303 INTIMÉE [****************] Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Mai 2006, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Colette Y..., présidente et Madame Anne Z..., conseillère, chargées d'instruire l'affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : 

 Madame Colette Y..., présidente, 

 Madame Christine A..., conseillère, 

 Madame Anne Z..., conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Sabine MAREVILLE, L'affaire a été mise en délibéré au 20 juin 2006, puis prorogée au 5 septembre 2006. FAITS ET PROCÉDURE, Monsieur Nicolas X... a été engagé le 4 septembre 2000 en qualité de Directeur de la Clinique Champ Notre Dame de Taverny par la S.A.R.L.

Champ Notre Dame aux droits de laquelle vient la S.A.S. CLINEA. Par courrier du 22 mars 2003, il a été mis à pied à titre conservatoire, convoqué à un entretien préalable qui s'est tenu le 26 mars et a été licencié pour faute grave le 3 avril 2003. Il a alors saisi le conseil de prud'hommes de Montmorency qui par jugement en date du 16 février 2005 a dit que la faute grave n'était pas établie mais que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, a condamné en conséquence la société CLINEA à lui payer les sommes de 2.520,67 ç au titre de l'indemnité de licenciement, 18.155 ç au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, 1.075,45 ç au titre des salaires pendant la mise à pied conservatoire et congés payés afférents, 700 ç au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes, débouté la société CLINEA de sa demande reconventionnelle et mis à sa charge les éventuels dépens. Monsieur X... a relevé appel par lettre recommandée avec avis de réception expédiée le 14 mars 2005 des dispositions du jugement qui l'ont débouté de ses demandes tendant à obtenir un rappel de prime et les congés payés afférents, au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité afférente à la clause de non-concurrence et du reliquat de journées RTT. Par conclusions écrites déposées et soutenues oralement à l'audience, Monsieur X... a demandé à la Cour de le déclarer recevable à critiquer le chef du jugement relatif à la cause réelle et sérieuse du licenciement, d'infirmer le jugement et de dire que le licenciement ne repose ni sur une cause réelle et sérieuse ni a fortiori sur une faute grave, de condamner en conséquence la société CLINEA à lui payer : ô

 un rappel de prime de 21 190 ç brut sur la période de janvier 2001 au 7 octobre 2003, ô

l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente à hauteur de 2 119,00 ç brut, ô

 l'indemnité de licenciement à hauteur de 3 202,34 ç à titre principal et 2 791,64 ç à titre subsidiaire, ô

 l'indemnité compensatrice de préavis (6 mois) soit 31 498,50 brut à titre principal et 27 458,76 ç brut à titre subsidiaire, ô

 l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente, soit 3 149,85 ç brut à titre principal et 2 745,87 ç brut à titre subsidiaire, ô

 des sommes retenues au titre de la mise à pied à titre conservatoire, soit 1.678,03 ç brut outre 167,80 ç brut au titre des congés payés afférents, ô

 des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 80 000 ç, ô

 une indemnité au titre de la clause de non-concurrence à hauteur de 57 348 ç, ô

 un reliquat de journées RTT à hauteur de 4 345,88 ç, ô

 3 000 ç au titre de l'article 700 du NCPC, de confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a débouté la société CLINEA de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles et de la condamner aux entiers dépens. Par conclusions écrites déposées et reprises oralement à l'audience, la société CLINEA a demandé à la Cour de déclarer Monsieur X... irrecevable en sa demande de requalification du licenciement pour faute grave opéré en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, plus subsidiairement de la déclarer recevable en son appel incident, de débouter Monsieur X... de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 1.200 ç au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, et à supporter les dépens. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience ainsi qu'aux

prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus, conformément à l'article 455 du nouveau code de procédure civile. 

 SUR CE, LA COUR : Sur la recevabilité de l'appel La société CLINEA soutient qu'en vertu de l'effet dévolutif de la déclaration d'appel limité de Monsieur X..., celui-ci qui n'a pas implicitement ou explicitement relevé appel de la disposition du jugement ayant requalifié la faute grave en cause réelle et sérieuse, est irrecevable à demander à la Cour de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Cependant conformément à l'article 562 du nouveau code de procédure civile, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs du jugement qu'il critique expressément ou implicitement et de ceux qui en dépendent. L'appel de Monsieur X... portant expressément sur la disposition du jugement du conseil de prud'hommes qui l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il a nécessairement déféré à la Cour le chef du jugement qui a requalifié le licenciement opéré en licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse qui motive le rejet de sa demande de dommages et intérêts. Monsieur X... est en conséquence recevable à critiquer le jugement de ce chef. Sur le licenciement La lettre de licenciement qui fixe les termes du litige est ainsi rédigée : Le 20 février 2003. je vous ai demandé d'informer le médecin coordinateur de la tenue d'une expertise Judiciaire le 6 mars 2003, à la suite d'une plainte déposée par une patiente contre la clinique Champ Noire Dame. A cette occasion, vous deviez vous assurer que la clinique serait représentée à cette audience, afin de répondre aux questions du médecin expert. Or, j'ai été informé, par notre avocat, qu'aucun médecin ne s'était présenté à cette expertise. Après vérification des faits, vous m'avez dit vous être rapproché du médecin coordinateur de votre établissement, lequel vous a fait savoir avant la date de

l'expertise, que les deux médecins sur le site sollicités étaient indisponibles. A l'époque, vous ne m'avez pas reporté cette information et n'avez pris aucune disposition pour préserver les intérêts de la clinique, notamment vous ne vous êtes pas rapproché des deux autres médecins de votre établissement alors que vous saviez pourtant que le médecin coordinateur ne les avait pas tous sollicités. Sans information de votre part et nous concernant, nous n'avons pas pu prendre les mesures qui s'imposaient, à savoir la désignation d'un autre médecin de l'entreprise, sachant qu'à défaut de médecin, vous pouviez vous même assister à cette expertise pour représenter l'entreprise. Vous vous êtes, avec beaucoup de négligence et de légèreté blâmable, désintéressé du problème, alors qu'il mettait en cause directement le fonctionnement de votre établissement et pouvait tendre à la condamnation de l'entreprise. Au cours de l'entretien, vous avez simplement (!) rappelé avoir informé le médecin coordinateur, sans prendre en compte les conséquences de votre inaction dans ce dossier et refusé d'assumer vos responsabilités en tant que directeur d'établissement. Le 17 mars 2003, dans le cadre de la clôture et de la vérification des comptes en présence des commissaires au compte, j'ai d'abord été informé de l'existence d'un trop perçu dans les comptes de la clinique Champ Notre Dame pour un montant de 5001 ç. Le service comptabilité m'a ensuite avisé d'un règlement effectué par une société de restauration pour un montant équivalent. A ma demande, la responsable comptable a contacté cette société de restauration, laquelle nous a alors adressé une facture que vous aviez en fait éditée et signée pour le compte de la clinique, sans mon accord préalable et en contradiction avec les procédures appliquées dans l'entreprise, puisque vous n'avez en outre assurer aucune transmission d'information sur ce point. Or, il est formellement interdit aux directeurs de régler en direct avec les



fournisseurs ce type de prestations lesquelles doivent systématiquement faire l'objet d'un traitement par le service comptabilité du siège qui centralise toutes les informations, sous la responsabilité de la direction division concernée. Avec plus de 60 établissements dans le groupe, vous ne pouvez ignorer la désorganisation comptable qu entraîneraient des initiatives semblables à la votre, de la part des directeurs. Lors de l'entretien, vous n'avez pas souhaité répondre sur ce point et simplement fait valoir que vous apporteriez une réponse écrite, laquelle ne nous est toujours pas parvenue à ce jour. Enfin, ce même mois, vous avez signé et présenté, directement pour règlement, une note de frais concernant des frais occasionnés lors de la formation d'un médecin. Vous n'ignorez pas que je suis en tout état de cause, signataire de ces notes et décisionnaire sur l'appréciation du montant pris en charge par l'entreprise et remboursé au salarié. Le 6 mars déjà, vous aviez procédé de façon unilatérale à la revalorisation de salaire d'une aide soignante sans m'informer au préalable de cette décision. A cette occasion, je vous avais rappelé la procédure à suivre et le rôle de chacun, dans un souci d'efficacité et pour préserver les intérêts de l'entreprise. Vous avez conclu l'entretien en indiquant que les motifs retenus à votre encontre étaient grotesques sans fournir d'explication. Ces trois derniers incidents, dans un laps de temps très court, mettent directement en cause le bon fonctionnement de notre entreprise, avec un siège administratif centralisant toutes les procédures. Nous considérons qu'ils sont constitutifs d'un manquement grave aux obligations découlant de votre contrat de travail. Pourtant, à plusieurs reprises et par différents moyens, nous avons attiré votre attention sur la nécessaire rigueur dont vous deviez faire montre dans votre travail et sur la nécessité de respecter les procédures.



Vous avez, de façon régulière, pu participer à des réunions de travail ayant notamment pour thèmes la mise en place et le respect des procédures. A ce titre, vous avez été destinataire de la bible administrative en vigueur dans l'entreprise. J'ai d'ailleurs plusieurs fois eu l'occasion de faire le point avec vous lors de vos entretiens d'évaluation. En outre, nous avons récemment été contraints de vous rappeler à l'ordre à plusieurs reprises au moyen de sanctions disciplinaires. Comme vous le savez enfin, notre entreprise s'est engagée dans une démarche d'accréditation, qui concerne l'ensemble du personnel. Les directeurs d'établissement dans ce contexte, doivent fédérer l'ensemble du personnel de leur établissement autour de ce projet d'accréditation qui concerne la mise en place de protocoles. Il est impensable qu'un directeur refuse d'appliquer lui même les procédures et serve ainsi de contre exemple au personnel, sachant que la clinique Champ Notre Dame avait déjà engagé la démarche d'accréditation et était dans la phase d'auto-évaluation. Votre comportement, lors de l'entretien, ne nous a malheureusement pas permis de modifier notre appréciation quant à la gravité de ces faits et nous sommes donc contraints de prononcer la rupture de votre contrat de travail pour faute grave, sans indemnité ni préavis. La faute grave résulte d'un fait fautif ou d'un ensemble de faits fautifs imputable au salarié qui constitue une violation des obligations s'attachant à son emploi d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Si aux termes de l'article L 122-44 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, cet article n'exclut ni que l'employeur puisse sanctionner un fait fautif qu'il connaît depuis plus de deux mois dans la mesure où le comportement du



salarié s'est prolongé dans ce délai ni que l'employeur, à l'occasion de nouveaux griefs, tienne compte de griefs antérieurs, qu'ils aient ou non été sanctionnés. Le contrat de travail de Monsieur X... stipule que le salarié assure ses fonctions selon les directives qui lui seront données par le Directeur B... soins de suite et rééducation à qui il devra rendre compte et qu'il est notamment chargé : -de la gestion quotidienne de l'établissement, - de la gestion comptable de l'établissement, - du maintien de l'établissement aux normes imposées par les différentes dispositions législatives applicables et par les différentes administrations, - du suivi des dossiers administratifs et statistiques, -d'appliquer la politique dictée par la société ORPEA et le Directeur B... soins de suite et rééducation, - de veiller au bon climat social de l'établissement et de mettre en place une politique de dialogue social, - d'assurer la bonne marche économique de l'établissement et un taux d'occupation maximum, - de préparer et assurer le déménagement dans la nouvelle clinique. Le contrat de travail de Monsieur X... ne prévoit aucune délégation de pouvoir ni de signature. Il est en premier lieu reproché à Monsieur X... de ne pas avoir pris toutes les dispositions pour s'assurer de la présence d'un médecin, de ne pas avoir informé la Direction de ce qu'aucun médecin ne serait disponible lors d'une expertise judiciaire et de ne pas avoir préservé les intérêts de la clinique. Monsieur X... ne conteste pas que Monsieur C... Directeur B... soins de suite et rééducation, son supérieur hiérarchique direct, lui a demandé de prendre contact avec le médecin coordinateur de la clinique, ce qu'il assure avoir fait, mais soutient qu'il n'a été informé de l'absence des médecins que dans les jours qui ont suivi la réunion d'expertise. Il produit l'attestation de Monsieur D..., médecin salarié de la clinique, qui confirme que Monsieur X... lui a immédiatement



transmis la demande de Monsieur C..., qu'il n'a pu assister à cette expertise, étant retenu en dernière minute avec des patients, son confrère étant lui-même en consultation et qu'il n'en a informé Monsieur X... que quelques jours plus tard. Au vu de cette attestation dont rien ne permet de discuter la sincérité, il est établi que Monsieur X... a bien communiqué l'information aux médecins de l'établissement et qu'il a sollicité la présence d'un médecin à l'expertise et que contrairement à ce qu'affirme sans l'établir la société CLINEA dans la lettre de licenciement, Monsieur X... ne connaissait pas avant la date de l'expertise l'indisponibilité des deux médecins sur le site. La faute reprochée n'est en conséquence pas démontrée, Monsieur X... ayant pris les dispositions adéquates pour qu'un médecin soit effectivement présent et n'ayant été informé qu'après coup de l'absence de ce médecin, ce qui en toute hypothèse ne lui permettait plus de représenter lui-même la clinique. E... de l'envoi de la note de frais afférente à une formation médicale suivie par le docteur D..., ce grief ne peut pas plus être retenu à l'encontre de Monsieur X... alors que rien ne prouve que cette note n'aurait pas été adressée au Directeur B... soins de suite et rééducation pour validation avant d'être présenté au paiement, le document versé aux débats ne portant aucune indication du service qui l'a reçue et Monsieur X... affirmant l'avoir envoyé à Monsieur C...
E... de la revalorisation unilatérale du salaire d'une aide soignante, la société CLINEA verse aux débats la télécopie en date du 6 mars 2003 adressée à Monsieur C... dans laquelle Monsieur X... l'informe que Madame F... commence sa fonction de TIM au 1er mars, que "son salaire de base est déjà augmenté de 150 ç, un mois avant les autres aides soignantes et elle a une prime de responsabilité de 150 ç indissociable de sa fonction TIM" et ajoute "j'ai envoyé la fiche administrative qu'il



faudra que vous validiez pour la prime de responsabilité". Il ressort sans ambigu'té de ce fax que Monsieur X... avait à la date du 6 mars pris la décision de revaloriser le salaire de Madame F... à compter du 1er mars de 150 ç par mois. Monsieur X... qui ne conteste pas qu'il n'avait aucun pouvoir pour procéder seule à une telle revalorisation, tente de démontrer qu'il avait obtenu avant cette date l'accord préalable nécessaire de Monsieur G... avait obtenu avant cette date l'accord préalable nécessaire de Monsieur C.... L'attestation de Monsieur D..., si elle fait bien état d'une discussion engagée avec Monsieur C... relative à la modification du poste d'une aide soignante qui devait s'accompagner d'une revalorisation de son salaire et d'un accord de principe donné de façon orale par ce dernier, à une date d'ailleurs indéterminée, ne suffit pas à établir que Monsieur X... avait avant le 1er mars 2003 transmis par écrit la proposition de modification du contrat et de rémunération à son supérieur hiérarchique et obtenu son accord, la télécopie adressée le 14 mars à Monsieur C... accompagnée d'un tableau comparatif de salaire de Madame F... démontrant au contraire que ce n'est qu'après avoir décidé d'augmenter le salaire de l'aide-soignante de sa propre initiative à compter du 1er mars ainsi qu'il l'a écrit le 6 mars que Monsieur X... a transmis à Monsieur C... les éléments lui permettant de prendre sa décision. Monsieur X... fait état de nombreux autres échanges avec la direction démontrant à son sens que Monsieur C... était parfaitement informé de l'avancée des discussions mais ne produit aucune pièce pour étayer son affirmation. Ce grief est donc établi à l'encontre du salarié. E... du trop perçu de 5.001 ç, il ressort des pièces produites par la société CLINEA que Monsieur X... a émis le 4 avril 2002 une facture à l'égard de la société MEDIREST pour un montant de 5.001,09 ç correspondant au solde des



congés payés au 30 avril 2002 pour les salariés repris le 1er mai 2002 au centre de réadaptation fonctionnelle Champ Notre Dame, mesdames PENAS et PAULOS. Même si la facture est datée du mois de juillet 2002, dès lors que celle-ci a été signée par Monsieur X... lui-même, ce que Monsieur X... ne discute pas, la société CLINEA ne pouvait avoir connaissance du trop perçu qu'à l'occasion des opérations de fin d'exercice et de clôture des comptes qui se sont déroulées en mars 2003. La prescription de l'article L 122-44 du code du travail n'est donc pas encourue. Contrairement à ce que soutient Monsieur X... dans ses écritures, n'est pas mis en cause le fait que le transfert des salariés devait entraîner une régularisation des congés payés et il ne lui est pas plus reproché une tentative de détournement de fonds mais bien d'avoir édité et signé la facture alors qu'il ne détient aucune délégation de pouvoir et de signature en la matière, ce qui constitue tant une violation des procédures mises en oeuvre au sein de la société CLINEA destinées à permettre une gestion centralisée de l'essentiel des tâches administratives et financières pour lesquelles les sites exploités ne disposent pas d'autonomie de décision que de son contrat de travail qui prévoit expressément qu'il exerce ses fonctions selon les directives qui lui sont données par le Directeur B... soins de suite et rééducation à qui il doit rendre compte. Ces agissements visés à la lettre de licenciement et établis à l'encontre de Monsieur X... démontrent la volonté manifeste du salarié de s'affranchir des procédures hiérarchiques décisionnaires, de ne pas référer à son supérieur hiérarchique direct, alors même qu'il a fait l'objet de plusieurs avertissements et mises en garde lui rappelant l'importance de transmettre l'ensemble des informations touchant l'organisation de son établissement au siège et ce dès juillet 2002 (non respect des règles en matière de recrutement de personnel et d'utilisation des



contrats type, en matière d'information et de consultation des représentants du personnel, en matière de commission de sécurité et de sécurité incendie), qu'il a participé à plusieurs formations portant sur les procédures mises en oeuvre au sein de la société CLINEA et été destinataire de la bible ayant regroupé ces procédures, qu'enfin au cours des évaluations périodiques de son travail auxquelles il a été procédé, il lui a été rappelé l'exigence du respect des procédures en vigueur. Compte tenu du niveau de responsabilité confié à Monsieur X..., la multiplication des manquements à son contrat de travail et le non respect réitéré et délibéré des processus de décision mis en oeuvre au sein de la société CLINEA engageant financièrement l'employeur ou de nature à mettre en cause sa responsabilité en matière de sécurité des patients, constituent des fautes d'une gravité telle qu'elle rendait impossible la poursuite de son contrat de travail même pendant la durée limitée du préavis. Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave et a condamné la société CLINEA à payer à Monsieur X... les sommes de 2.520,67 ç au titre de l'indemnité de licenciement, 18.155 ç au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, 1.075,45 ç au titre des salaires pendant la mise à pied conservatoire et congés payés afférents. L'infirmation prononcée emporte obligation de restitution de ces sommes. Monsieur X... doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que du surplus de ses demandes en matière d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire ainsi que des congés payés afférents à ces sommes. 



 Sur le paiement du reliquat de journées RTT Monsieur X... sollicite le paiement de 32 jours de réduction du temps de travail acquis en 2001, 2002 et 2003. En vertu des articles 7.3 et 4.3 de l'accord du 27 janvier 2000 applicable étendu par arrêté du 28 avril 2000 et modifié, la réduction du temps de travail pour les cadres non soumis à l'horaire collectif est au minimum de 15 jours ouvrés de repos à prendre au plus tard avant le terme de l'année de référence. L'accord d'entreprise en date du 29 novembre 2001 applicable au sein de la société CLINEA à compter du 1er janvier 2002 prévoit que les directeurs de clinique bénéficieront de 15 jours ouvrés de réduction du temps de travail par année civile. En conséquence et faute par Monsieur X... d'avoir pris l'ensemble des jours de repos RTT dans l'année civile de référence en 2001 et 2002, il en a perdu le bénéfice et en 2003, la société CLINEA a réglé les jours de repos RTT acquis compte tenu de la règle de calcul posée par l'accord d'entreprise dans le cas des salariés qui sortent en cours d'année. Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de cette demande. Sur le rappel de primes Le contrat de travail de Monsieur X... prévoyait qu'à l'issue de la période d'essai, le salarié pourrait percevoir en fonction de critères qualitatifs et quantitatifs définis ultérieurement une prime annuelle sur objectifs de 100.000 francs et dont les modalités seraient précisées ultérieurement par avenant au contrat de travail. Selon avenant en date du 10 janvier 2001, le système de primes a été fixé faisant dépendre la prime versée trimestriellement de trois paramètres distincts : ô

 d'obtenir à chaque trimestre au moins 90 % de réponses satisfaisantes au regard des critères qualitatifs contenus dans la grille d'évaluation Qualité Perçue clinique (entre 1 et 2 évaluations

effectuées par trimestre, la moins performante étant retenue), ô

 de respecter le cumul des budgets relatifs aux deux lignes budgétaires suivantes rémunérations brutes et sous-traitance , ô

 de respecter, ou, de dépasser à compter de 105 %, les objectifs trimestriels de NOP issus du budget DPO, les objectifs atteints pour chacun des paramètres ainsi définis permettant d'attribuer une prime selon un tableau figurant à l'avenant et un modèle de grille d'évaluation étant joint à l'avenant avec cependant la précision suivante que le contenu de la grille "Qualité Perçue Clinique" est susceptible de varier d'un semestre à l'autre. Lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et dépend d'objectifs à atteindre, il incombe à l'employeur qui doit exécuter de bonne foi le contrat de travail de fixer les objectifs de résultats dont dépend la rémunération variable et de fournir les éléments permettant au salarié de connaître les objectifs à atteindre. En l'espèce, l'employeur se contente d'affirmer dans ses conclusions que les primes versées l'ont été en fonction des évaluations faites en application de l'accord intervenu sans donner aucun élément de calcul des sommes payées. Cependant ainsi que le fait à juste titre observer le salarié, il n'a pas fait l'objet chaque trimestre d'une évaluation selon la grille "Qualité Perçue" prévue à l'avenant ou en tout cas une grille qualité permettant de déterminer si l'objectif de 90 % était atteint, les remarques négatives portées sur les feuilles d'évaluation intitulées "évaluation des qualités - cadre exploitation" et le mode de notation y figurant ne pouvant pas permettre de juger de l'atteinte de l'objectif de 90 %. Par ailleurs, le salarié produit les documents budgétaires établissant que compte tenu du retard avec lesquels ils ont été établis et communiqués, il n'a pas eu connaissance sur

plusieurs trimestres des objectifs budgétaires à réaliser pour la masse salariale ni des objectifs trimestriels NOP. Dans ces conditions, c'est à bon droit que le salarié sollicite le paiement d'un rappel de primes faute par l'employeur d'avoir fourni les éléments chiffrés permettant de connaître les objectifs à réaliser et procédé à son évaluation dans les conditions prévues à l'avenant. En revanche, il ne peut obtenir le paiement de primes ni pour la période pendant laquelle il était encore en période d'essai soit jusqu'à fin mars 2001, ni pour la période postérieure à son licenciement. C'est donc d'une somme de 7.927,35 ç dont la société CLINEA reste débitrice envers Monsieur X... au titre du rappel de primes après déduction des montants des primes déjà versés. Le jugement du conseil de prud'hommes sera en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de ce chef. Sur la clause de non concurrence Le contrat de travail de Monsieur X... prévoit une clause de non-concurrence applicable pendant une durée de deux ans sans contrepartie financière au bénéfice du salarié, le non respect de cette obligation de non concurrence exposant en revanche le salarié à des dommages et intérêts forfaitaires d'une somme égale à 5 mois de sa rémunération brute. La société CLINEA a informé Monsieur X... de ce qu'elle renonçait au bénéfice de cette clause par courrier du 10 mai 2003. Or, la clause contractuelle de non-concurrence ne comportant pas pour l'employeur l'obligation de verser au salarié une contrepartie pécuniaire, ce dont il résulte qu'elle est nulle, le salarié qui a nécessairement subi un préjudice du fait du respect d'une clause de non-concurrence illicite est en droit d'obtenir des dommages et intérêts réparant le préjudice ainsi subi. En l'absence de pièces produites par Monsieur X... et de circonstances particulières pour justifier de la gravité du préjudice qu'il allègue puisqu'il sollicite de ce chef une somme équivalant à



10 mois de salaire, la juridiction estime au vu des éléments dont elle dispose que ce préjudice sera exactement réparé par l'allocation d'une somme de 5.700 ç. La société CLINEA sera en conséquence condamnée à lui payer cette somme et le jugement infirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de cette demande. Sur le trop perçu de salaire La société CLINEA a sollicité devant le conseil de prud'hommes le remboursement d'un trop perçu de salaire, demande dont la juridiction de première instance l'a déboutée au motif qu'informée de l'erreur de coefficient commise, il lui appartenait de procéder à la vérification, ce qu'elle a négligé de faire. Devant la Cour, ni dans ses écritures dans lesquelles elle conclut à l'infirmation du jugement mais ne forme expressément aucun appel incident de ce chef, ni dans ses observations orales à l'audience, elle ne sollicite le remboursement d'un trop perçu de salaire. Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc purement et simplement confirmé de ce chef. Sur les dépens et l'article 700 du nouveau code de procédure civile Les dépens d'appel seront à la charge de la société CLINEA qui succombe. Il n'est pas inéquitable de la condamner à payer à société CLINEA une indemnité de 1.000 euro au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, en sus de l'indemnité déjà allouée en première instance. PAR CES MOTIFS Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes en ses dispositions relatives au licenciement, aux condamnations au paiement de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, des salaires pendant la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents, et en ce qu'il a débouté Monsieur X... de ses demandes en paiement du rappel de primes et d'une indemnité au titre de la clause de non-concurrence. Statuant à nouveau, DIT que le licenciement de Monsieur Nicolas X... repose sur une faute grave. DÉBOUTE Monsieur X... de ses



demandes en paiement de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, des salaires pendant la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. CONDAMNE la société CLINEA à payer à Monsieur Nicolas X... la somme de 7.927,35 ç ( SEPT MILLE NEUF CENT VINGT SEPT EURO ET TRENTE CINQ CENTIMES ) au titre du rappel de primes. CONDAMNE la société CLINEA à payer à Monsieur Nicolas X... la somme de 5.700 ç ( CINQ MILLE SEPT CENTS EURO ) à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice subi du fait du respect de la clause de non-concurrence illicite. RAPPELLE que l'infirmation prononcée emporte à elle seule obligation de restitution des condamnations prononcées par le jugement du conseil de prud'hommes au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, des salaires pendant la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents. DÉBOUTE Monsieur X... du surplus de sa demande. CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes pour le surplus. CONDAMNE la société CLINEA aux dépens. CONDAMNE la société CLINEA à payer à Monsieur Nicolas X... une indemnité de 1.000 EURO ( MILLE EURO ) au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Arrêt prononcé et signé par Madame Colette Y..., présidente, et signé par Madame Sabine MAREVILLE, greffier présent lors du prononcé. 

 Le GREFFIER,

 La PRÉSIDENTE,