Cour d'Appel — 6 octobre 2006

AFFAIRE : N RG 05/04041 Code Aff. : ARRET N C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes de FLERS en date du 25 Janvier 2005 COUR D'APPEL DE CAENTROISIEME CHAMBRE - SECTION SOCIALE 2ARRET DU 06 OCTOBRE 2006 APPELANT :Monsieur Eric BORDELETLa BranchoireTESSE FROULAY 61410 COUTERNE Comparant en personne, assisté de Me BRAND, avocat au barreau de CAENINTIMEE :S.A. SOGECOM CASINO6 avenue Robert Cousin61140 BAGNOLES DE L ORNEReprésentée par Me Jean Michel EUDE, avocat au barreau de LISIEUXCOMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :Monsieur DEROYER, Président, Monsieur COLLAS, Conseiller, rédacteurMme GUENIER-LEFEVRE, Conseiller DEBATS : A l'audience publique du 04 Septembre 2006GREFFIER : Mademoiselle GOULARDARRET prononcé publiquement le 06 Octobre 2006 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile et signé par Monsieur DEROYER, Président, et Mademoiselle GOULARD, Greffier05/4041 TROISIEME CHAMBRE SECTION SOCIALE 2 PAGE No2Faits - Procédure :

 Monsieur Eric X... a été embauché à compter du 5 avril 1997 en qualité d'agentde sécurité par la société SOGECOM exploitant le casino de BAGNOLES DE L'ORNE aux termes d'un contrat saisonnier qui sera prolongé puis, à compter de 1er janvier 1998 d'un contrat à durée indéterminée.

 Le 28 mars 1999 lui ont été confiées, en sus de ses fonctions d'agent de sécurité, celles de technicien machines à sous et il exercera à compter de cette date les deux fonctions dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à plein temps.

 Il a été licencié, avec préavis, par lettre du 6 août 2002 pour désorganisation de l'entreprise en raison de ses arrêts de travail successifs et mécontentement du personnel.

 Soutenant qu'il n'avait pas perçu toutes les sommes auxquelles il

pouvait prétendre au titre de l'exécution de son contrat de travail, estimant avoir été victime de discriminations de la part de son employeur à raison de sa double qualité de délégué du personnel et de délégué syndical et contestant enfin la légitimité de son licenciement prononcé en violation du statut protecteur résultant de cette dernière qualité, Monsieur Eric X... a saisi le 28 octobre 2003 le Conseil de prud'hommes de FLERS pour faire valoir ses droits.

 Par jugement rendu le 25 janvier 2005 le dit Conseil de prud'hommes a condamné la société COGECOM à payer à Monsieur X... la somme de 150 ç en réparation de son préjudice résultant de l'illicéité de la clause de non concurrence, dépourvue de contrepartie financière, inserrée à son contrat de travail mais, par contre, l'a débouté de l'intégralité de ses autres demandes.

 Vu ledit jugement dont Monsieur X... a interjeté appel le 17 février 2005.

 Vu les conclusions déposées le 16 novembre 2005 et oralement soutenues à l'audience par Monsieur X..., appelant.

 Vu les conclusions déposées le 17 août 2006 et oralement soutenues à l'audience par la société SOGECOM, intimée.MOTIFS- Sur le licenciement

 Monsieur X... considère, à titre principal, nul son licenciement pour avoir été prononcé par son employeur sans autorisation préalable de l'inspection du travail alors qu'à raison de sa qualité de délégué syndical ou, à tout le moins, de la période de protection attachée à cette qualité qu'il a eue, cette autorisation préalable était légalement requise.

 Il n'est pas contesté par Monsieur X... que l'entreprise qui l'employait comptait moins de cinquante salariés.

 Compte tenu de cet effectif et conformément à l'article L 412-11 du

code du travail, la désignation d'un délégué syndical n'y était pas légalement requise.05/4041 TROISIEME CHAMBRE SECTION SOCIALE 2 PAGE No3

 Le dernier alinéa de cet article avait toutefois vocation à s'appliquer à l'entreprise ici en cause en ce qu'il dispose que "dans les entreprises qui emploient moins de cinquante salariés, les syndicats représentatifs peuvent désigner un délégué du personnel, pour la durée de son mandat, comme délégué syndical. 

 Il n'est pas contesté que Monsieur X... a été élu délégué du personnel titulaire en décembre 1999.

 C'est conformément aux dispositions du dernier alinéa sus mentionné que, le 3 avril 2000, le syndicat CFDT l'a mandaté pour être délégué syndical au sein de l'entreprise SOGECOM.

 Par lettre du 31 octobre 2001 produite aux débâts, le syndical autonome des entreprises LE FOLL a informé le directeur du casino de ce qu'il désignait Madame Isabelle Y..., laquelle n'avait alors pas la qualité de déléguée du personnel ainsi qu'il ne l'est pas contesté, en qualité de déléguée syndicale au sein de l'entreprise.

 Celle-ci sera élue déléguée du personnel le 14 décembre 2001, le mandat en la même qualité de Monsieur X... cessant à cette date ainsi qu'il ne le conteste pas.

 Par lettre du 20 décembre 2001, le directeur du casino a informé le syndicat CFDT, qui avait mandaté Monsieur X... en qualité de délégué syndical, de ce que celui-ci n'avait pas été réélu délégué du personnel à l'occasion des élections ayant eu lieu le 14 décembre 2001 et que, de ce fait, il ne pouvait plus exercer de mandat de délégué syndical dans l'entreprise, ce mandat étant lié, en application du dernier alinéa de l'article L 412-11, à celui de délégué du personnel qu'il n'exerçait désormais plus.

 Il est constant que ce courrier de l'employeur de Monsieur X...

n'a suscité aucune réaction du syndicat qui en a été le destinataire, du moins le contraire n'est-il pas même allégué et, en particulier, le syndicat CFDT n'a jamais désigné à nouveau Monsieur X... en qualité de délégué syndical dans l'entreprise nonobstant le fait qu'il n'ait pas été réélu délégué du personnel en décembre 2001.

 Monsieur X... , faute d'une nouvelle désignation en qualité de délégué syndical, ne saurait donc se prévaloir d'un engagement de l'employeur au motif d'un parallélisme de situations entre la sienne et celle de Madame Y... qui, elle, avait été désignée par un syndicat en qualité de déléguée syndicale, désignation acceptée par l'employeur, alors qu'elle n'avait pas encore la qualité de déléguée du personnel.

 En effet le mandat de délégué syndical de Monsieur X... étant, en application de ce texte, lié à son mandat de délégué du personnel, lequel a pris fin le 14 décembre 2001, le premier mandat, en l'absence de nouvelle désignation postérieure à cette date par le syndicat mandant, a pris fin à cette même date.

 Jusqu'au 14 décembre 2001, Monsieur X... était titulaire de deux mandats distincts.

 S' il n'est contesté par aucune des parties que la période de protection attachée au mandat de délégué du personnel, mandat limité dans le temps, est de six mois à compter de son expiration, celle attachée au mandat de délégué syndical, mandat non limité dans le temps, est de douze mois à compter de sa propre expiration.

 C'est donc le 14 décembre 2002 qu'expirait la période de protection attachée au mandat de délégué syndical de Monsieur X.... Celui-ci a été licencié par lettre du 6 août 2002 de son employeur qui ne conteste pas n'avoir pas sollicité au préalable l'autorisation de l'inspecteur du travail, laquelle était légalement requise.05/4041 TROISIEME CHAMBRE SECTION SOCIALE 2 PAGE No4 

Son licenciement prononcé dans ces conditions est nul. 

 Monsieur X... est en droit de prétendre à être indemnisé de son préjudice né de son licenciement prononcé en violation de son statut de salarié protégé, laquelle indemnisation est forfaitairement évaluée au montant des salaires qu'il aurait dû percevoir entre son licenciement et la fin de sa période de protection, soit entre le 6 août et le 14 décembre 2002.

 Sur la base d'un salaire mensuel brut non contesté de 1.372,04 ç qui était le sien, il peut prétendre à une indemnisation à ce titre, laquelle inclus les congés payés afférents, de 6.411,28 ç.

 En sus de cette indemnisation forfaitaire, Monsieur X... peut prétendre, sur le fondement de l'article L 122-14-4, à des dommages et intérêts réparateurs du préjudice que lui a causé son licenciement, infondé par définition.

 Il comptait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise dont l'effectif est supérieur à dix salariés.

 En application du texte susdit, il peut prétendre à une indemnisation minimum de 8.232,25 ç. 

 En l'absence d'un quelconque justificatif de sa situation professionnelle et de ressources, notamment en termes d'éventuelle indemnisation par l'ASSEDIC, postérieure à son licenciement, lui sera accordé le bénéfice de l'indemnisation légale minimum.- Sur l'entrave à l'exercice des mandats, la discrimination syndicale et le harcèlement moral

 Sous ces trois termes, qui recouvrent les mêmes faits ou séries de faits, Monsieur X... présente, à hauteur de 15.000 ç, une demande indemnitaire unique.

 Pour prétendre caractériser l'entrave à l'exercice de ses mandats, la discrimination syndicale et le harcèlement moral dont il se plaint

d'avoir été victime, Monsieur X... invoque les faits suivants :- des horaires différents de ceux des autres salariés exerçant des fonctions identiques aux siennes lui auraient été imposés par son employeur.

 Aucune conclusions accréditant cette affirmation ne peut être tirée des plannings de travail du personnel qu'il verse aux débats sous le no87, sans donner du reste à la Cour aucune grille de lecture de ceux-ci.

 Il énonce par ailleurs à ce sujet une affirmation générale sans illustrer en quoi les différences d'horaires de travail entre lui-même et ses collègues, dont la réalité même n'est pas contestable puisqu'inhérente aux fonctions exercées et au cadre de leur exercice, révèleraient entrave, discrimination ou harcèlement dont il aurait été victime.- Monsieur X... se plaint ensuite d'avoir été le seul salarié polyvalent de l'entreprise en ce qu'il partageait son temps de travail entre ses fonctions d'agent de sécurité et celle d'opérateur sur machines à sous.

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 Outre, alors qu'il n'était originellement qu'agent de sécurité, qu'il s'est porté volontaire pour être opérateur sur machines à sous, ainsi qu'il en est justifié par les courriers échangés entre les parties, qu'il n'a jamais subordonné l'exercice des secondes fonctions à l'abandon des premières et n'a jamais présenté à son employeur aucune demande en ce sens, du moins n'allègue-t-il pas même le contraire.

 Il n'a par ailleurs rien répliqué aux affirmations de l'employeur (p 27 in fine de ses écritures) selon lesquelles les doubles emplois sont une pratique courante dans les casinos.- si Monsieur X... a effectivement reçu, en cinq ans d'exercice de ses fonctions, deux avertissements de son employeur, ceux-ci reposaient sur des faits objectifs dont la réalité même n'est pas par lui contestée et rien ne

permet d'établir un quelconque lien entre ces sanctions disciplinaires et les mandats dont il était titulaire.

 Rien n'autorise par ailleurs à penser que des salariés non protégés qui auraient commis les mêmes manquements n'auraient pas été pareillement sanctionnés.- Monsieur X... ne saurait utilement soutenir que son employeur n'a organisé dans l'entreprise les élections de délégués du personne qu'à sa demande pressante alors qu'il est justifié (pièce no 11 bis de l'employeur) que les dites élections ont eu lieu une semaine seulement avant son arrivée dans l'entreprise.- Il est justifié de la même façon (pièce no18 de l'employeur) de la mise à disposition par l'employeur des moyens matériels nécessaires à l'exercice dans l'entreprise des mandats de Monsieur X....

 L'inspecteur du travail a lui même écarté, dans un courrier en réponse qu'il a adressé le 9 août 2000 au directeur du casino (pièce no14 de l'employeur), la suspicion d'existence de mesures discriminatoires dans l'entreprise.

 Déjà le 18 mai 2000 ce même inspecteur du travail avait fait part à Monsieur X... pris en sa qualité de délégué syndical qu'il considérait que les questions par lui soulevées relativement à l'exercice des dites fonctions avaient reçu une réponse satisfaisante.- Les très nombreuses correspondances versées aux débats échangées entre Monsieur X... pris en ses qualités de délégué du personnel et/ou syndical et son employeur portant sur la réduction du temps de travail ou les rémunérations du personnel s'inscrivent dans le cadre normal des négociations sur ces questions entre partenaires sociaux et ne sont révélatrices d'aucun fait d'entrave à l'exercice des mandats ou de discrimination syndicale.- Si, par lettre du 31 octobre 2001, son employeur a proposé a Monsieur X... une promotion, sur un poste de cadre, au casino de FECAMP,

il ne ressort pas de cette lettre que cette promotion ait été subordonnée à sa renonciation à son mandat de délégué syndical et si, par lettre en réponse datée du 6 novembre 2001, celui-ci a refusé cette promotion, les raisons qu'il y invoque pour justifier son choix sont beaucoup plus prosa'ques qu'un refus de céder à ce qui pourrait s'analyser comme une tentative de pression de l'employeur, hypothèse que rien n'autorise à retenir.

 Tels sont, de manière exhaustive, les faits invoqués par Monsieur X... pour prétendre caractériser, tout à la fois, entrave, discrimination et harcèlement.05/4041 TROISIEME CHAMBRE SECTION SOCIALE 2 PAGE No6

 Il vient d'être démontré qu'aucun d'eux ne révèle l'existence de l'un ou l'autre de ces qualifications dès lors que les décisions de l'employeur apparaîssent justifiées par des raisons ou des faits objectifs étrangers à toutes discrimination ou harcèlement à l'endroit de Monsieur X... et, en conséquence et comme l'ont à bon droit estimé les premiers juges, celui-ci sera débouté de sa demande indemnitaire à ce triple titre.- Sur les heures supplémentaires

 Aucun des contrats de travail successifs de Monsieur X... ne précise ce qu'était sa durée de travail, laquelle ressort de ses seuls bulletins de paie qui mentionnent invariablement une durée mensuelle de travail de 169 heures jusqu'en décembre 2001, laquelle sera réduite à 164,67 heures (38 heures par semaine) à compter du 1er janvier 2002.

 C'est sur la base de ces durées de travail que Monsieur X... a été payé.

 Il soutient avoir travaillé au delà de ces durées et demande en conséquence un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires qu'il a accomplis et qui ne lui ont pas été réglées à hauteur de la

somme totale de 2.864,05 ç.

 La société SOGECOM oppose à cette demande de son ancien salarié l'existence d'une convention de forfait.

 Il est, à ce sujet, inséré aux contrats de travail successifs de Monsieur X... une clause ainsi libellée : "cette rémunération s'entend forfaitairement pour un horaire compatible avec les exigences de la fonction dans le cadre d'une flexibilité annuelle et de la prise en compte des heures d'équivalence propres à permettre d'assurer les responsabilités imparties".

 Une telle clause ne s'analyse pas en une convention de forfait qui, pour être valable, doit nécessairement prévoir le nombre d'heures comprises dans le forfait et l'employeur ne saurait donc se prévaloir de l'existence d'une telle convention pour s'opposer à la demande du salarié.

 Ce dernier dénonce le non respect par l'employeur des prescriptions de l'article D 212-21 du Code du Travail qui lui imposait, tous les salariés exerçant les fonctions qu'exerçait Monsieur X... n'étant pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, réalité ici indiscutable et indiscutée, d'enregistrer quotidiennement ou chaque semaine la durée du travail de chaque salarié.

 La société SOGECOM a expressément reconnu dans ses écritures (p 8) n'avoir pas procédé à ce décomptage individuel de la durée de travail de ses salariés.

 L'article L 212-1-1 dispose qu'"en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles". 

Au soutien de sa demande à ce titre, Monsieur X... produit les décomptes hebdomadaires de ses durées de travail accompagnés de tableaux indicateurs des plages de temps passés par chacun des salariés, pris individuellement et nommément désignés, au casino.

 Ce faisant, il étaye sa demande.05/4041 TROISIEME CHAMBRE SECTION SOCIALE 2 PAGE No7 

 L'employeur est pour sa part entièrement défaillant dans le respect des obligations que lui prescrivaient les articles L 212-1-1 et D 212-21 du Code du Travail.

 Il y a lieu en conséquence de faire entièrement droit à la demande à ce titre de Monsieur X... dont le montant même n'est pas discuté.- Sur la bonification de rémunération pour les heures accomplies entre la 36 ème et la 39 ème 

 La réalité de l'application dans l'entreprise à compter du 1er février 2000 de la loi AUBRYdu 19 janvier 2000 portant sur la réduction à 35 heures par semaine de la durée, légale par définition, du travail, n'est pas autrement discutée par la société SOGECOM.

 En application de la dite loi, les heures accomplies entre la 36 ème et la 39 ème ouvraient droit à majoration de rémunération de 10 % en 2000, de 15 % en 2001 et de 25 % à compter du 1er janvier 2002.

 Il est expressément reconnu par la société SOGECOM (p 24 à 26 de ses écritures) qu'elle n'a jamais appliqué ces majorations.

 Elle prétend justifier sa position à ce sujet par l'accord d'entreprise signé le 31 janvier entre son directeur et Monsieur X..., délégué syndical CFDT, lequel accord stipule que les majorations prévues par la loi AUBRY sont intégrées dans le cadre des augmentations de salaires annuellement négociées.

 Aux termes de cet accord, les salariés renonçaient purement et simplement au bénéfice de dispositions légales leur octroyant certains avantages salariaux.

Or, au nom de l'ordre public social, un accord d'entreprise ne peut déroger, dans un sens moins favorable aux salariés, à la loi, norme juridique supérieure.

 Monsieur X... est donc en droit de bénéficier des majorations de rémunération prévues par la loi AUBRY du 19 janvier 2000 pour ses heures accomplies entre la 36 ème et la 39 ème.

 En l'absence de discussion portant sur le montant de sa demande de ce chef, il y a lieu d'y faire droit.- Sur le travail dissimulé

 Si la réalité d'heures de travail accomplies par Monsieur X... en sus de celles qui lui ont été payées est incontestablement établie, cette situation ne révèle pas une intention de l'employeur de dissimuler une partie de l'activité de son salarié.

 Celui-ci sera en conséquence débouté de sa demande indemnitaire fondée sur l'article L 324-11-1 du Code du Travail.- Sur la clause de non concurrence

 Si la clause de non concurrence insérée au contrat de Monsieur X... est incontestablement illicite en ce qu'elle est dépourvue de toute contrepartie financière, elle est insusceptible d'avoir préjudicié à celui-ci dans le cadre de ses recherches d'emploi qui ont suivi son licenciement dans la mesure où elle se bornait à lui interdire, pendant un délai de six mois seulement, d'entrer au service d'un autre établissement de type casino dans le seul département de l'Orne.05/4041 TROISIEME CHAMBRE SECTION SOCIALE 2 PAGE No8

 Or, il n'est pas par lui contesté que le seul casino du dit département est celui de BAGNOLES DE L'ORNE dont il a été licencié.

 Eu égard par ailleurs au temps nécessaire à l'ouverture d'un établissement de ce type, il était parfaitement illusoire qu'une telle éventualité se réalise avant l'expiration du délai de six mois suivant son licenciement.

Monsieur X... n'a donc subi, à raison de cette clause, aucun préjudice et il n'y a dès lors pas lieu de lui accorder une quelconque indemnisation à ce titre.

 Il apparaît équitable de mettre à la charge de la société SOGECOM une partie des frais de procédure irrépétibles qu'a dû exposer Monsieur X... pour voir ses demandes satisfaites.- Sur les demandes indemnitaires de la société SOGECOM

 Monsieur X... étant partiellement bien fondé en ses demandes, l'action judiciaire, qu'il a engagé contre la société SOGECOM son ancien employeur pour faire valoir ses droits nés tant de l'exécution que de la rupture du contrat qui les a uni, ne présente, par définition, aucun caractère abusif et cette dernière sera donc déboutée de sa demande indemnitaire de ce chef, ainsi que de celle de même nature au titre de ses frais irrépétibles de procédure dont il apparaît équitable de lui laisser l'entière charge.PAR CES MOTIFSLA COURInfirme le jugement rendu le 25 janvier 2005 par le Conseil de prud'hommes de FLERS ;Statuant à nouveau ;Constate la nullité du licenciement de Monsieur Eric X... prononcé en violation de son statut de salarié protégé ;Condamne en conséquence la société SOGECOM à lui payer la somme de 6.411,28 ç à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice né de son licenciement prononcé dans ces conditions ;La condamne en outre à lui payer, au même titre, la somme de 8.232,25 ç sur le fondement de l'article L 122-14-4 du Code du Travail ;Condamne la société SOGECOM à payer à Monsieur Eric X..., à titre de rappel de salaire, les sommes de :

 - 2.864,05 ç au titre des heures effectuées au delà de la 39 ème heure par semaine, outre 286,40 ç au titre des congés payés y afférents ;

 - 566,46 ç au titre des majorations de rémunération des heures effectuées entre la 36 ème et la 39 ème à compter du 1er février

2000, outre 56,64 ç au titre des congés payés y afférents ;Déboute Monsieur X... du surplus de ses demandes ;Déboute la société SOGECOM de ses propres demandes ;

 05/4041 TROISIEME CHAMBRE SECTION SOCIALE 2 PAGE No9 Condamne la société SOGECOM aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à Monsieur X... une indemnité de 1.600 ç au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.LE GREFFIER

 LE PRESIDENT E. GOULARD

 B. DEROYER