Cour d'Appel — 6 septembre 2007

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 59C



1ère chambre 1ère section



ARRET No



CONTRADICTOIRE



DU 06 SEPTEMBRE 2007



R.G. No 06/03561



AFFAIRE :



CIE AXA FRANCE IARD

 ...



C/



Yvonne X...


 ...







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Avril 2006 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

No chambre : 1ère

No Section : 

No RG : 05/02605



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 

à : 

SCP DEBRAY

SCP GAS

SCP FIEVET









REPUBLIQUE FRANCAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



LE SIX SEPTEMBRE DEUX MILLE SEPT,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



SAS ERNST & YOUNG AUDIT venant aux droits de COREF

inscrite au RCS de Nanterre sous le numéro 344 366 315 ayant son siège Faubourg de l'Arche - 11 Allée de l'Arche - 92400 COURBEVOIE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 

représentée par la SCP KEIME GUTTIN JARRY Avoués - No du dossier 06000442

Rep/assistant : SCP THIEFFRY représentée par Me Jean THIEFFRY (avocat au barreau de PARIS)



APPELANTE



****************



Maître Martine ZERVUDACKI Z...


demeurant ...


représentée par la SCP GAS Avoués - No du dossier 60499

Rep/assistant : Me Jean-Pierre FABRE (avocat au barreau de PARIS)

autre qualité : appelante RG 06/3999



CIE AXA FRANCE IARD

société anonyme 26 rue Drouot - 75458 PARIS CEDEX 09 prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 

représentée par la SCP DEBRAY-CHEMIN Avoués - No du dossier 06000498

Rep/assistant : Me Guy-Claude ARON (avocat au barreau de PARIS)

autre qualité : appelante RG 06/4826



Madame Yvonne X...


née le 17 septembre 1938 à LYON (69)

demeurant La Pilonnière - 69220 SAINT LAGER

Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 06/03998 (Fond), Intimé dans 06/04826 (Fond)

représentée par la SCP FIEVET-LAFON Avoués - No du dossier 260583

Rep/assistant : Me Christophe AYELA (avocat au barreau de PARIS)



INTIMEES



****************



Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 31 Mai 2007 devant la cour composée de :



Madame Bernadette WALLON, président,

Madame Lysiane LIAUZUN, conseiller,

Madame Geneviève LAMBLING, conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Madame Sylvie RENOULT



La société FAM dont le président du conseil d'administration était Yvonne X... et l'un des administrateurs Georges D... a été créée en 1989 pour prendre des participations dans des sociétés de traitements thermiques et de surfaces parmi lesquelles ont figuré notamment les sociétés TTAD dont Yvonne X... puis Georges D... ont été les dirigeants, la première nommée de janvier 1990 à novembre 1992 et le second de novembre 1992 à novembre 1993, et SAMT au sein de laquelle Yvonne X... a exercé les fonctions de président directeur général . 





En exécution d'un protocole de mars 1992 conclu entre Yvonne X... et les dirigeants de la société Dynelec, la société Divex filiale de Dynelec a acquis le capital de la société FAM avec laquelle elle a fusionné pour devenir la société PRESTATHERM à la suite de l'acquisition des actions de la société PRESTATHERM Ile de France et de la marque PRESTATHERM.





Par ailleurs Georges D... qui dirigeait la société TRY au sein de laquelle il exerçait son activité d'ingénieur et travaillait pour le compte des sociétés du groupe FAM auxquelles il facturait ses prestations, a conclu une convention avec la société Dynelec lors de la reprise du groupe FAM prévoyant une facturation de ses prestations à la société PRESTATHERM uniquement , convention qui prit fin en février 1994.





Au début de l'année 1993, les commissaires aux comptes, eu égard à un endettement excessif , ont déclenché des procédures d'alerte notamment dans les sociétés PRESTATHERM et TTAD. La société Dynelec a finalement cédé ses titres à monsieur E... suivant protocole du 27 octobre 1993 pour la somme d'un franc.





La société TTAD a déclaré sa cessation des paiements le 31 mai 1994 et la société PRESTATHERM le 15 juin 1994.





Par jugement du 16 juin 1994, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la société TTAD , a désigné maître F... en qualité de représentant des créanciers et maître ZERVUDACKI Z... en qualité d'administrateur, a fixé la date de cessation des paiements au 21 décembre 1992.





Par jugement du 20 juin 1994, ce même tribunal a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la société PRESTATHERM, a désigné maîtres HUILE et F... en qualité de représentant des créanciers et maître ZERVUDACKI Z... en qualité d'administrateur, a fixé la date de cessation des paiements au 21 décembre 1992.





Sur requêtes du 21 juin 1994 de maître Z... agissant es qualité d'administrateur des sociétés TTAD et PRESTATHERM , le juge commissaire a désigné le cabinet COREF expert-comptable, pour apprécier la régularité en la forme et au fond de la comptabilité tenue par les sociétés PRESTATHERM et TTAD jusqu'à l'ouverture de la procédure collective, dire si cette comptabilité reflète la réalité des opérations sociales, rechercher la responsabilité de tout dirigeant de droit ou de fait qui aurait pu, seul ou solidairement, poursuivre abusivement dans un intérêt personnel ou dans l'intérêt d'un créancier l'exploitation déficitaire desdites sociétés, relever tout fait pouvant entraîner la mise en cause de la responsabilité de tout intervenant dans la gestion et dans l'exploitation des deux sociétés antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, notamment en vertu des dispositions des articles 178 à 195 de la loi du 25 janvier 1985, analyser la cession des actions intervenues par monsieur E... et madame X....



Le cabinet COREF a déposé son rapport le 14 février 1995.





Saisi à la requête de maître Z... et de maître F... es qualités, le tribunal de commerce de Nanterre par jugement du 28 février 1996 a prononcé à l'encontre d'Yvonne X... et de Georges D... la sanction de la faillite personnelle pour une durée de dix ans et à l'encontre de trois autres dirigeants l'interdiction de gérer pour une durée de dix ans . Par arrêt du 10 octobre 1996, la cour d'appel de Versailles a annulé le jugement du 28 février 1996 et statuant à nouveau a prononcé une mesure de faillite personnelle de dix ans à l'encontre de Yvonne X... et de Georges D....





Par arrêt du 8 décembre 1998, la cour de cassation a rejeté le pourvoi de madame X... et cassé et annulé l'arrêt attaqué mais seulement en ses dispositions prononçant une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Georges D... et renvoyé les parties devant la cour d'appel d'Orléans. La cour de renvoi n'a pas été saisie.





Entre-temps, le 22 novembre 1996, Yvonne X... et Georges D... ont déposé plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction du tribunal de grande instance de Nanterre pour dénonciation calomnieuse puis pour malversation et recel de ce délit, mettant en cause maître Z... et le cabinet COREF. Une expertise a été ordonnée et confiée à madame G... . Le rapport a été déposé en novembre 1999. La procédure pénale s'est achevée par une ordonnance de non-lieu rendue le 18 novembre 2004 , confirmée par la chambre de l'instruction le 20 avril 2005.





Par ailleurs, en juillet 1997, Maître F... es qualités de liquidateur de la société PRESTATHERM et maître Z... es qualité d'administrateur puis de commissaire à l'exécution du plan de la société TTAD ont fait assigner Yvonne X... et Georges D... ainsi que d'autres personnes en comblement de l'insuffisance d'actifs de ces deux sociétés. Par jugement du 27 mai 1999, le tribunal de commerce de Nanterre a ordonné une mesure d'expertise et commis messieurs H... et I... avec pour mission de fournir tous éléments permettant d'apprécier l'origine des difficultés des deux sociétés et de déterminer la date effective de cessation des paiements, de fournir tous éléments de nature à permettre de caractériser d'éventuelles fautes de gestion commises par les dirigeants de droit et de fait. Ce jugement a été annulé par la cour d'appel de Versailles par arrêt du 16 mars 2000 et les experts ont été à nouveau désignés. Le rapport d'expertise a été déposé le 5 août 2004. L'action en comblement de passif s'est achevée par un désistement suite à une transaction intervenue entre maître F... et la société Dynaction.



Considérant que le cabinet COREF a manqué gravement à ses obligations d'expert judiciaire en omettant de remplir complètement sa mission quant à la tenue de la comptabilité sociale, en faisant porter ses investigations sur d'autres sociétés que les sociétés PRESTATHERM et TTAD, outrepassant ainsi sa mission, en commettant de nombreuses erreurs, approximations ou insinuations, en manquant d'objectivité et d'impartialité et a ainsi été la cause directe du préjudice résultant de sa condamnation par le tribunal puis la cour d'appel à la sanction de la faillite personnelle, que Maître Z... a fait établir par le cabinet COREF un rapport contenant de fausses allégations afin d'obtenir après le prononcé de la faillite personnelle une condamnation des dirigeants sociaux au comblement du passif ce qui lui aurait permis de percevoir des honoraires importants, a repris les erreurs du cabinet COREF et les a amplifiées afin de convaincre les juridictions du bien fondé des procédures engagées à son encontre alors qu'en sa qualité de mandataire judiciaire elle aurait du faire preuve d'indépendance et d'impartialité , Yvonne X... a saisi, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, le tribunal de grande instance de Nanterre pour obtenir réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi.





Par jugement du 6 avril 2006, cette juridiction a rejeté l'exception de litispendance, les fins de non recevoir tirées de l'application de l'article 5 du code de procédure pénale et de l'autorité de la chose jugée, a condamné in solidum la société ERNST et YOUNG venant aux droits de la société COREF , la société AXA FRANCE IARD et Martine J... à payer à Yvonne X... la somme de 500.000 euros en réparation de son préjudice financier et la somme de 50 000 euros en réparation de son préjudice moral, dit que la société ERNST et YOUNG et Martine J... supporteront la charge définitive des condamnations chacun à hauteur de la moitié, dit que la société AXA FRANCE IARD est fondée à opposer les limites de franchise et plafond fixées par le contrat d'assurance, a prononcé la mise hors de cause du GIE AXA COURTAGE, a rejeté les demandes reconventionnelles de la société ERNST et YOUNG et Martine J..., a condamné in solidum la société ERNST et YOUNG, la société AXA FRANCE IARD et Martine J... à payer à Yvonne X... la somme de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du NCPC , a condamné in solidum la société ERNST et YOUNG, la société AXA FRANCE IARD et Martine J... aux dépens, a ordonné l'exécution provisoire de la condamnation en indemnisation du préjudice moral subi par Yvonne X... ainsi que de celles relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.





La société ERNST et YOUNG, la société AXA FRANCE IARD et Martine J... ont interjeté appel de cette décision respectivement le 15 mai, 28 juin et 31 mai 2006.





Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 10 mai 2007 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé, la société ERNST et YOUNG demande à la cour d ‘infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau :



à titre principal,

-dire que, comme l'a jugé la cour de cassation, le rapport COREF ayant été régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties, le procès ayant été équitable, Yvonne X... n'a pu perdre une chance d'être jugée autrement



à titre subsidiaire :

-constater que le préjudice allégué par Yvonne X... né de sa condamnation à la faillite personnelle par la cour d'appel de Versailles trouve son origine dans les fautes qu'elle a commises et qui ont été constatées judiciairement , aucune faute en relation avec le préjudice allégué ne pouvant être reproché à COREF,



à titre très subsidiaire :

-constater que Yvonne X... ne rapporte pas la preuve du préjudice allégué et de son lien causal avec les fautes imputées à COREF,



dans tous les cas :

-débouter Yvonne X... de ses demandes,



-la condamner à lui payer la somme de 100 000 euros pour procédure abusive, 



-la condamner à lui payer la somme de 70 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile outre les dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP KEIME GUTTIN JARRY conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile, 



à titre infiniment subsidiaire :

-débouter Maître Z... de son appel en garantie contre la société ERNST et YOUNG.



Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 10 mai 2007 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé, la compagnie AXA FRANCE IARD demande à la cour de lui donner acte de ce qu'elle reprend à son compte les écritures de la société ERNST et YOUNG, infirmer le jugement déféré, constater qu'Yvonne X... ne démontre ni le principe d'une faute ni son préjudice ni le moindre rapport utile, direct et certain de causalité entre ces deux éléments, constater qu'Yvonne X... ne justifie pas le principe d'une responsabilité à la charge de la société COREF sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil, débouter Yvonne X... de ses demandes, prononcer sa mise hors de cause, condamner Yvonne X... à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile , très subsidiairement, lui donner acte de ce qu'elle garantit la responsabilité civile professionnelle de la société ERNST et YOUNG à l'égard des tiers à condition qu'une déclaration de responsabilité de son assuré pour les événements et aux conditions définis au contrat dans la limite du plafond par sinistre et pour chaque année d'assurance comme sous réserve de la franchise , dire et juger qu'elle devra donc sa garantie dans les conditions fixées et limites par cette police d'assurance et pourra se prévaloir de la franchise et du plafond de garantie, condamner Yvonne X... aux dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP DEBRAY CHEMIN, avoués, conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile. 





Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 9 mai 2007 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé, Martine J... demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, statuant à nouveau de:



à titre principal :

-déclarer Yvonne X... irrecevable en ses demandes au visa des articles 122 du nouveau code de procédure civile, 1351 du code civil et 5 du code de procédure pénale,



à titre subsidiaire :

-constater qu'elle n'a commis aucune faute engageant sa responsabilité,



-débouter Yvonne X... de ses demandes,



à titre infiniment subsidiaire :

-condamner la société ERNST et YOUNG à la garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au profit d'Yvonne X...,



en tout état de cause :

-condamner Yvonne X... à lui payer la somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,



-condamner Yvonne X... à lui payer la somme de 70 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile outre les dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP GAS, avoués, conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile. 





Aux termes de ses conclusions signifiées le 10 mai 2007 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé Yvonne X... demande à la cour de confirmer le jugement déféré sauf quant au montant des dommages-intérêts alloués, statuant à nouveau de ce chef, de condamner in solidum la société ERNST et YOUNG venant aux droits du cabinet COREF , la société AXA FRANCE IARD et Martine J... à lui payer la somme de 3 351 218 euros en réparation de son préjudice matériel, la somme de 100 000 euros en réparation de son préjudice moral et la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile outre les dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP FIEVET-LAFON, avoués, conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile. 





L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 mai 2007.





MOTIFS



sur la fin de non recevoir tirée de l'article 5 du nouveau code de procédure pénale



Le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ne s'attache qu'aux décisions des juridictions de jugement qui sont définitives et qui statuent sur le fond de l'action publique. L'ordonnance de non lieu clôturant l'information pénale n'a qu'une autorité provisoire et ne peut avoir aucune influence sur l'action portée devant la juridiction civile. Dès lors la déclaration par le juge d'instruction confirmée par l'arrêt de la chambre de l'instruction du 20 avril 2005 de l'absence de faute pénale ne fait pas obstacle à ce que le juge civil retienne une faute , étant précisé que comme l'a relevé la juridiction pénale le juge d'instruction n'était saisi que des seules allégations relatives à la tenue ou au défaut de tenue régulière de la comptabilité des sociétés PRESTATHERM et TTAD contenues dans le rapport COREF et n'avait pas à instruire sur la teneur du rapport quant aux plus-values anormales ni aux facturations fictives de sorte que la procédure pénale n'a concerné que le problème de la tenue de la comptabilité, les autres griefs n'ayant pas été examinés.





Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.



Sur la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 10 octobre 1996



Par des motifs pertinents que la cour adopte , le tribunal a rejeté cette fin de non recevoir aux motifs que la présente action tend à rechercher la responsabilité de la société ERNST et YOUNG venant aux droits du cabinet COREF et de Maître Z... sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil alors que l'action engagée devant le tribunal de commerce de Nanterre visait au prononcé de la faillite personnelle des dirigeants sociaux de sorte qu'il n'y pas identité d'objet ni de cause, que les conditions de l'article 1351 du code civil ne sont pas remplies.



Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.





Sur la responsabilité de la société COREF



Par arrêt du 10 octobre 1996, la cour d'appel de Versailles a prononcé une mesure de faillite personnelle de dix ans à l'encontre de Yvonne X... lui reprochant de ne pas avoir tenu correctement la comptabilité légale des sociétés FAM, PRESTATHERM et TTAD, d'avoir tardé à procéder à la déclaration de cessation des paiements de la société PRESTATHERM, d'avoir usé des biens de la société à des fins personnelles lors de l'acquisition et la cession des parts de la société TTAD, des actions de la société SAMT et de l'acquisition de la société PRESTATHERM Ile de France suivant protocole d'accord du 24 mars 1992.





Le rapport établi par le cabinet COREF désigné par l'ordonnance du juge-commissaire en application de l'article 10 de la loi du 25 janvier 1985 pour renseigner les mandataires de justice sur la situation économique et comptable des sociétés du groupe PRESTATHERM, qui ne peut être qualifié de rapport d'expertise judiciaire et n'est donc pas soumis aux dispositions du nouveau code de procédure civile applicables aux mesures d'instruction, a été régulièrement versé aux débats, soumis à la libre discussion des parties qui ont pu présenter toutes les observations utiles et qui ont soulevé les nombreuses inexactitudes et omissions qui leur étaient apparues, a été admis par la cour à titre d'élément d'information utile. Les multiples critiques présentées par les dirigeants sociaux à l'encontre de ce rapport ont été examinées par la cour qui en a apprécié la pertinence. 





Le technicien qui apporte son concours à la justice ne peut voir sa responsabilité civile engagée pour les avis qu'il a émis dans le cadre de l'exécution de sa mission et seules peuvent lui être reprochées des erreurs grossières ou des fautes caractérisées que n'aurait pas commises un professionnel avisé et consciencieux. Il convient donc de rechercher si le cabinet COREF a commis des erreurs manifestes dans son appréciation de la situation des sociétés PRESTATHERM et TTAD et si ces erreurs ont conduit la juridiction à prononcer la sanction de faillite personnelle.







Sur l'absence de comptabilité des sociétés PRESTATHERM et TTAD



En ce qui concerne la société FAM devenue PRESTATHERM dont Yvonne X... fut président directeur général de janvier 1990 à avril 1992 à une époque où elle en était le principal actionnaire puis administrateur après la reprise par le groupe Dynelec jusqu'en avril 1993 date de sa démission , le cabinet COREF a relevé que les seuls documents présentés sont un journal général et un livre d'inventaire, vierges de toute écriture, côtés et paraphés le 28 juillet 1994 par le tribunal de commerce de l'Aigle, monsieur E... n'ayant pas retrouvé les documents de comptabilité légale portant sur les années antérieures lors de sa prise de contrôle des entreprises. Pour la société TTAD, le cabinet COREF a relevé que le journal général côté et paraphé par le tribunal de commerce de Paris le 24 décembre 1990 n'était pas à jour depuis le 1er janvier 1993, que sur le livre d'inventaire présenté, côté et paraphé par le tribunal de commerce de Paris le 24 décembre 1990, étaient reportés les états financiers des exercices au 31 décembre 1990 et 31 décembre 1991, que les états financiers des exercices 1992-1993 n'avaient pas été reportés, que le livre de salaires comportait les totaux mensuels des fiches de paie de janvier 1985 à mai 1994.







Le cabinet COREF, qui n'a jamais remis en cause l'existence d'une comptabilité sociale pour la société TTAD, a indiqué ne pas avoir retrouvé la comptabilité de la société PRESTATHERM et notamment celle de l'exercice 1993 mais n'a jamais affirmé que celle-ci n'avait pas été tenue. Lors de son audition par les services de police Marie- Claire K..., salariée du cabinet COREF, a précisé s'être rendue au siège de la société PRESTATHERM pour effectuer les recherches nécessaires à une analyse de la tenue des livres légaux, des rémunérations des dirigeants, des comptes courants entre les sociétés du groupe et n'avoir trouvé que quelques documents comme des listings comptables, des procès-verbaux de conseils d'administration , des rapports des commissaires aux comptes et des liasses fiscales. Ces documents ne permettaient pas une analyse sérieuse de la comptabilité ce que le cabinet COREF a mentionné.





L'exactitude de ces constatations a été confirmée lors de l'instruction ouverte suite à la plainte pénale déposée par Georges D... et Yvonne X... par plusieurs témoins (François L..., Dominique M..., Cécile N... et Marie-Claire K...) qui ont tous indiqué que si la comptabilité sociale existait bien en revanche le report des éléments comptables sur les livres n'avait pas été effectué. La société FCC AUDIT ET CONSEIL a également mentionné ne pas avoir retrouvé les livres légaux dans les archives de PRESTATHERM et TTAD.





Madame G... , expert judiciaire désigné par le juge d'instruction, après avoir rappelé la différence entre la comptabilité sociale et la comptabilité légale, reproche à la société COREF de ne pas avoir rempli complètement sa mission en se contentant de constater que la comptabilité sociale n'avait pas été retrouvée sans préciser les démarches effectuées pour l'obtenir et en faisant de longs développements sur la seule comptabilité légale, mais indique qu'effectivement certains registres légaux étaient incomplets ou non communiqués; cet expert considère que dès lors que la comptabilité sociale existait et était correctement tenue, il convenait de relativiser l'importance de l'absence ou de la mauvaise tenue de la comptabilité légale. Or une telle appréciation de la gravité des insuffisances retenues à l'encontre des dirigeants sociaux appartenait au tribunal puis à la cour d'appel et non au cabinet d'expertise COREF qui devait donner au juge les éléments techniques pour fonder son jugement ce qu'il a fait en constatant le défaut de tenue régulière des livres comptables pour les années 1992-1993 et en précisant en préambule de son rapport qu'il n'avait pas opéré un audit comptable des états financiers des sociétés PRESTATHERM et TTAD et que son analyse était limitée dans la mesure où il n'avait pu avoir connaissance de tous les documents comptables . Si les magistrats avaient considéré qu'ils étaient insuffisamment informés compte tenu de l'analyse quasi inexistante de la comptabilité, les documents nécessaires à un travail complet et approfondi n'ayant pas été remis au cabinet COREF , ils auraient demandé au cabinet COREF de compléter son travail ou sollicité une mesure d'expertise. Une telle mesure ne fut pas nécessaire dans la mesure où il ne pouvait être sérieusement contesté que la tenue des documents obligatoires n'était pas assurée alors que la non-conformité aux exigences légales pouvait justifier le prononcé de la faillite personnelle de tout dirigeant de fait ou de droit conformément à l'article 188 de la loi du 1er janvier 1985.





La société COREF n'a pas limité son examen aux livres légaux mais n'a pu procéder qu'à une étude très limitée compte tenu de l'absence de remise des documents comptables. A supposer qu'elle ait omis de répondre à une partie de sa mission en s'abstenant de rechercher l'entière comptabilité de la société pour l'examiner, cette omission aurait du être relevée par les juges dont l'attention sur ce point avait été spécialement attirée par les dirigeants sociaux qui avaient, lors de l'instance initiée par les organes de la procédure collective, déjà fait valoir ce qu'ils considéraient comme des insuffisances du rapport COREF. Dès lors, contrairement à ce qu'ont apprécié les premiers juges, aucune faute caractérisée ne peut être retenue de ce chef à l'encontre de la société COREF dont le travail n'a pas induit les juridictions en erreur.





Sur le caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements



 Dès le prononcé de l'ouverture de la procédure collective, avant même que le cabinet COREF soit désigné à la requête de maître Z..., le tribunal de commerce avait provisoirement fixé au 21 décembre 1992 la date de la cessation des paiements de la société PRESTATHERM alors que la déclaration avait été effectuée le 17 juin 1994.





Yvonne X... ayant exercé les fonctions d'administrateur de la société PRESTATHERM officiellement du 13 mai 1992 jusqu'au mois d'avril 1993 après la reprise du groupe FAM par la société Dynelec alors qu'elle était auparavant le président directeur général de FAM et qu'elle avait des responsabilités de dirigeant dans d'autres sociétés du groupe de sorte qu'elle avait une parfaite connaissance de la situation du groupe au sein duquel elle conservait des responsabilités de gestion même si certaines décisions stratégiques lui échappaient, une déclaration tardive de cessation des paiements pouvait lui être reprochée.





Le cabinet COREF a considéré que la société PRESTATHERM se trouvait en état de cessation des paiements depuis au minimum la fin de l'année 1992 compte tenu des investissements importants réalisés sans que leur financement soit assuré, les produits couvrant à peine les charges d'exploitation et le résultat d'exploitation étant déficitaire. Cette situation fut d'ailleurs reconnue par Yvonne X... et Georges D... dans leurs conclusions devant le tribunal de grande instance de Nanterre du 3 octobre 1997 en ces termes: " la seule faute que les mandataires pouvaient éventuellement alléguer sans travestir grossièrement la réalité était le fait qu'ils avaient fait partie du conseil d'administration d'une société dont le président directeur général n'avait pas déposé son bilan dans le délai légal de quinze jours à compter de la cessation des paiements".





Si madame G... a considéré que la société COREF n'a pas correctement analysé la situation des filiales et du groupe car il convenait de distinguer d'une part l'insuffisance d'actif strictement liée aux difficultés économiques en rattachant son évolution à chaque équipe de dirigeants selon trois périodes distinctes, d'autre part l'insuffisance d'actif éventuellement liée à une poursuite abusive de l'activité , enfin l'insuffisance d'actif strictement liée à la procédure collective , que celle-ci aurait dû comprendre que la dégradation de la situation financière a été progressive et en partie conjoncturelle ce qui devait la conduire à une appréciation plus nuancée de la responsabilité des dirigeants sociaux, elle n'a toutefois pas contesté que dès la fin de l'année 1992 l'endettement bancaire du groupe était très important alors que le secteur rencontrait des difficultés de rentabilité, que l'équilibre financier à la fin de l'année 1993 n'était à peu près assuré qu'au prix d'avances importantes en compte courant, que pour la société TTAD les deux exercices 1992-1993 se sont traduits par de fortes pertes liées en particulier à l'insuffisance du chiffre d'affaires par rapport à la structure, qu'en 1993 la société avait perdu tous ses capitaux propres, que le commissaire aux comptes avait d'ailleurs refusé de certifier les comptes en raison des doutes sur la continuité d'exploitation et avait déclenché une première procédure d'alerte en mars 1993. Elle ajoute que dès la fin de l'année 1992 et surtout l'année 1993, de graves difficultés financières sont apparues au niveau des filiales qui n'ont du leur survie qu'au soutien du groupe.





Il ressort du rapport de messieurs H... et I... qu'en ce qui concerne la société TTAD, la mauvaise rentabilité d'exploitation de l'exercice 1991, qui pouvait s'expliquer en partie du fait de l'incendie survenu dans l'usine, se confirme en 1992 et 1993, que le résultat d'exploitation est largement déficitaire, que les investissements réalisés en 1990 et 1991 ne produisent pas le chiffre d'affaires escompté, que la société TTAD et sa filiale ET doivent recourir au lease-back pour dégager de la trésorerie, que les dirigeants auraient pu prendre les mesures de restructuration adaptées à la situation, que la situation de TTAD était fortement compromise au 31 décembre 1992, qu'à compter du mois de janvier 1993 la société TTAD doit le maintien de son activité aux apports financiers réguliers effectués par PRESTATHERM, que compte tenu de l'état de la trésorerie de TTAD au 31 décembre 1993, seuls les apports financiers de PRESTATHERM lui ont permis de ne pas se trouver en état de cessation de paiement, que le soutien de la société mère n'était plus normal à compter de janvier 1993 puisqu'il ne visait qu'à attendre la cession de la société PRESTATHERM, qu'une déclaration de cessation des paiements aurait du être effectuée en début d'année 1993 sans attendre de trouver un repreneur. Quant à la société PRESTATHERM, ces experts concluent qu'aux environs du 31 décembre 1992 et au plus tard le 12 janvier 1993 seuls les apports financiers de Dynelec lui ont permis de ne pas se trouver en état de cessation des paiements et que les apports de fonds n'avaient pas pour but de financer de nouveaux investissements ou des restructurations.





Il apparaît ainsi que les sociétés PRESTATHERM et TTAD, dès 1992, rencontraient d'importantes difficultés financières, qu'à la fin de l'année 1992 elles se trouvaient en réalité en état de cessation des paiements, que le soutien apporté par la société mère fut artificiel et n‘avait comme objectif que d'éviter le dépôt de bilan sans perspective de redressement. Dès lors qu'Yvonne X... était administrateur de la société PRESTATHERM pendant la période de poursuite de l'activité malgré l'état de cessation des paiements, elle devait répondre de ses agissements. Les juridictions qui ont apprécié la gravité des faits n'ignoraient pas la période limitée durant laquelle Yvonne X... a été responsable de la société PRESTATHERM pas plus qu'ils n'ignoraient que la société DYNELEC, par son soutien abusif, n'était pas étrangère à la situation ni que monsieur E... avait assuré la direction de la société à partir de novembre 1993. Les fautes éventuellement susceptibles d'être reprochées à d'autres dirigeants n'étaient pas de nature à faire disparaître la responsabilité d'Yvonne X... qui aurait du déclarer l'état de cessation des paiements de la société PRESTATHERM dès la fin de l'année 1992.





En concluant que la société TTAD comme la société PRESTATHERM se trouvaient en état de cessation des paiements depuis au moins fin 1992 et que la continuation de l'exploitation n'avait été possible que par la constitution d'arriérés importants, la société COREF n'a commis aucune erreur . Il n'est nullement établi que plus complètement informés des circonstances dans lesquelles la continuation d'exploitation avait été maintenue ( influence du contexte économique et rôle de la société DYNELEC) , le tribunal de commerce puis la cour d'appel de Versailles auraient eu une appréciation différente de la responsabilité d'Yvonne X... dès lors que la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements était certaine et qu'elle lui était imputable au moins jusqu'en avril 1993, étant précisé que madame G... indique dans son rapport que sa radiation du registre du commerce et des sociétés n'aurait été effective qu'au 13 novembre 1993, date de la reprise du groupe par monsieur E....







sur les opérations réalisées sur les titres de la société TTAD







Il ressort du rapport COREF qu'en janvier 1990 la société FAM a acheté 55,7% du capital de la société TTAD et Yvonne X... 23,4%, qu'alors que la société FAM acquérait à hauteur de 2088 francs l'action, madame X... aurait négocié un prix d'achat moindre, 1211 francs l'action, selon les déclarations de monsieur E... avant de revendre les titres à la société FAM et à une autre société du groupe avec une plus-value substantielle.





Loin d'affirmer péremptoirement qu'Yvonne X... a acquis les actions TTAD pour le prix de 1211 francs, alors que dans le même temps la société FAM les acquérait pour le prix unitaire de 2088 francs, avant de les revendre pour la somme de 3039 francs en juillet 1990 soit sept mois plus tard , la société COREF a mentionné en caractères gras et en majuscules que le protocole relatif à cette acquisition ne lui a pas été communiqué malgré ses demandes à madame X... et ses recherches dans l'entreprise , que si la négociation s'est effectivement tenue sur la base de 17 MF , FAM a acquis les titres TTAD beaucoup plus cher que les autres acquéreurs, que ce point reste à confirmer par l'obtention du protocole d'acquisition des titres TTAD par madame X... et les filiales du Crédit national (page 33). Ainsi la société COREF a relevé les éléments portés à sa connaissance de nature à établir une transaction anormale mais a apporté les réserves qui s'imposaient compte tenu de l'impossibilité de vérifier ces renseignements en l'absence du protocole de cession. Elle a usé de la même prudence lors de l'étude de la revente des actions TTAD à la société TEMPE SUPERFICIELLE en juillet 1990 en mentionnant une plus-value de 45% ou 150% selon le prix d'acquisition réel, l'action ayant été revendue 3039 francs alors qu'elle avait été acquise pour 2088 francs ou 1211 francs selon l'hypothèse retenue. La société COREF ne peut être responsable de l'analyse effectuée par le tribunal puis la cour d'appel qui ont retenu qu'il ressortait des affirmations de Messieurs E... et YON que le prix payé par madame X... était notablement plus faible.





Quant à la cession des actions TTAD à la société TEMPE SUPERFICIELLE, il apparaît qu'elle a généré au profit de madame X... des plus values importantes ce que la société COREF avait relevé et ce qui n'a pas été remis en cause par madame G... laquelle a seulement reproché à la société COREF de ne pas avoir suffisamment mis en évidence l'absence de transfert effectif des fonds au profit de madame X..., les sommes étant restées sur son compte courant dans la société. Sur ce point, il convient d'observer que si les plus-values ont été portées au compte-courant de madame X... de sorte qu'elle n'a effectivement pas perçu les sommes gagnées immédiatement , elles ont été incorporées au capital de la société et lui ont permis d'obtenir plus d'actions que celles qu'elle aurait eues si la cession s'était faite au prix du marché; elle a bénéficié de son enrichissement lors de la cession de toutes ses actions FAM à la société Dynelec en 1992.





La société ERNST et YOUNG verse aux débats une consultation de monsieur O..., expert-comptable ancien président du conseil de l'Ordre des experts-comptables, qui tout en précisant qu'il n'est pas en mesure de procéder à l'évaluation de l'entreprise dix ans plus tard, indique qu'on peut penser que l'acquisition en janvier 1990 s'est faite aux conditions du marché, que quelques mois plus tard les données disponibles ne devaient pas être différentes de celles connues en janvier 1990, qu'il n'y avait donc aucune raison pour que les actions TTAD soient cédées avec une plus-value de 46% ( ou 150%). Ce professionnel relève que le calcul effectué par monsieur P... pour aboutir à une valeur de 30 MF rendant ainsi la cession 







de juillet 1990 conforme à la valeur réelle des actions ne peut être retenu "dans la mesure notamment où il additionne la valeur de l'exploitation industrielle et les capitaux propres ce qui revient à compter deux fois ces derniers" et que la valeur de TTAD estimée par le commissaire aux apports désigné dans la fusion FAM/PRESTATHERM ne correspond pas nécessairement au prix du marché s'agissant d'une transaction entre parties liées. 





La société COREF n'a pas commis d'erreur grossière ou manifeste en considérant que madame X... s'était enrichie aux dépens du groupe lors des opérations relatives aux actions TTAD.





Sur les opérations relatives aux titres de la société SAMT INDUSTRIE



La société COREF a relevé qu'en février 1990, la société FAM a acquis 40% du capital de la société SAMT Industrie dont Yvonne X... était l'actionnaire majoritaire qui lui furent rétrocéder quatre mois plus tard permettant ainsi à madame X... de souscrire à l'augmentation de capital de FAM ce qui constituait une des conditions du protocole de cession de FAM à Dynelec, que cette opération a généré des plus-values.





Certes la société COREF a commis une erreur en examinant les comptes de la société SAMT au lieu de s'intéresser aux comptes de la société SAMT Industrie concernée par l'opération . Toutefois cette confusion n'a eu que peu d'incidence sur l'appréciation des opérations critiquées dans la mesure où il s'agissait d'une avance de fonds qui existait quelque soit la valeur des titres. Madame G... a relevé cette difficulté sans en tirer de conséquence.





La justification de ces opérations intervenues à quatre mois d'intervalle notamment par un changement de stratégie industrielle du groupe n'est qu'hypothétique et l'absence d'étude d'une telle éventualité par la société COREF ne peut être constitutive d'une faute caractérisée alors qu'aucun élément versé au dossier ne permet d'accréditer une telle thèse.









Sur l'acquisition de la société PRESTATHERM Ile de France par PRESTATHERM



La cour d'appel de Versailles a retenu qu'Yvonne X... a participé, en excipant de sa seule qualité de président directeur général de FAM à la signature du protocole d'accord du 24 mars 1992 prévoyant la cession de PRESTATHERM Ile de France à PRESTATHERM pour le prix de cinq millions de francs alors qu'à la date de la cession la société PRESTATHERM Ile de France n'avait qu'une valeur symbolique d'un franc.





La société COREF avait relevé, à propos de l'achat par PRESTATHERM de la totalité du capital pour le prix de cinq millions de francs, que la société PRESTATHERM Ile de France présentait une situation déjà largement obérée avec des résultats négatifs, une exploitation du site de Lisse ouvert en juillet 1991 totalement compromise, un fonds de commerce du site de Baucouze ouvert en avril 1992 ne justifiant aucune réévaluation de sorte que le prix d'acquisition était très largement surévalué et avait permis à Dynathermic d'utiliser sa créance de 5 millions de francs pour souscrire une partie de l'augmentation de capital de PRESTATHERM intervenue en mai 1992.





Madame G..., après avoir constaté que le site de Lisse dont l'activité avait débuté en juillet 1991 avait rapidement connu d'importantes difficultés en raison du dépôt de bilan de son principal client, qu'un second site avait été acquis à Baucouze, que le premier exercice clos au 31 décembre 1992 avait mis en évidence une perte de 6754 KF pour un chiffre d'affaires de 1175 KF, a conclu que l'acquisition de la société PIF auprès de la société Dynathermic, autre filiale de la société Dynelec n'avait pas été favorable à la société PRESTATHERM. 





Il ressort des pièces versées au dossier qu'Yvonne X... a signé le protocole d'accord du 24 mars 1992 sans avoir d'informations précises sur la société PRESTATHERM Ile de France se contentant d'une clause de garantie de passif . Elle a ainsi imprudemment engagé la société PRESTATHERM dans une opération dont elle n'a pas tiré profit.





En relevant une surévaluation manifeste du prix d'acquisition , la société COREF n'a pas manqué à ses obligations.





sur les autres griefs formulés contre le rapport COREF



Madame G... a relevé dans le rapport COREF des insuffisances, un travail confus ne permettant pas une bonne compréhension du déroulement des opérations, un jugement parfois mal apprécié notamment sur les valeurs d'acquisition, un vocabulaire peu approprié voire excessif, une analyse comportant des lacunes. Le travail de cet expert a été minutieux et complet mais seuls Yvonne X... et Georges D... ont été entendus et ont présenté leurs explications largement reprises dans le rapport alors qu'à aucun moment madame G... n'a eu de contact avec le cabinet COREF qui n'a donc pas été en mesure de lui apporter les précisions nécessaires notamment sur ses méthodes de travail. 





Il est également reproché à la société COREF de ne pas avoir suffisamment pris en compte le contexte économique pour expliquer les difficultés rencontrées par les sociétés du groupe et notamment les sociétés PRESTATHERM et TTAD ce qui aurait du conduire les juges à apprécier différemment la responsabilité des dirigeants sociaux. Cependant, la crise conjoncturelle survenue peu après les opérations d'acquisition de sociétés à l'origine de l'endettement important du groupe a certes participé à l'aggravation de la situation mais si madame G... considère qu'il s'est agi d'un facteur important de difficultés du groupe FAM/PRESTATHERM, en revanche les experts H... et I... ont relativisé les conséquences de cette crise en relevant que si la conjoncture économique n'a pas favorisé les résultats des sociétés du groupe, elle n'est pas la seule cause des difficultés après avoir précisé qu'un autre groupe du secteur de traitement thermique a également subi une conjoncture défavorable mais a redressé ses résultats dès 1994 grâce à une solidité financière et une capacité d'autofinancement qui faisaient défaut au groupe PRESTATHERM. Dès lors l'omission reprochée à la société COREF sur ce point n'est pas de nature à avoir induit gravement en erreur les juridictions, le contexte économique n'étant pas l'élément essentiel ayant entraîné, pour les sociétés du groupe, la cessation des paiements.





Si le rapport établi par la société COREF comporte des insuffisances , des imprécisions, certaines maladresses voire quelques erreurs , ces manquements n'ont pas porté sur les faits considérés comme fautifs et retenus à la charge de Yvonne X... pour justifier le prononcé de la faillite personnelle. Les juridictions ont justifié leurs décisions à partir de fautes caractérisées qui étaient établies et ont pu apprécié la gravité du comportement des dirigeants sociaux à partir certes du rapport COREF mais également des autres éléments versés aux débats et notamment des nombreuses observations et contestations émises par Yvonne X... et Georges D....





C'est à tort que les premiers juges ont considéré que l'analyse de la situation des sociétés telle qu'elle fut présentée par la société COREF n'avait pas permis aux juges d'avoir une réelle compréhension de la situation du groupe et du rôle des différents dirigeants ce qui les avait induits en erreur alors qu'il n'existe pas en l'espèce de certitude que les lacunes qui ont pu être relevées dans le rapport COREF ont nécessairement déterminé la décision des juges en échappant à leur contrôle du fait de leur caractère technique.





Il ne peut non plus être reproché à la société COREF d'avoir validé la requête en faillite personnelle car elle n'a fait que vérifier l'exactitude des renseignements relatifs aux dirigeants successifs des différentes sociétés, sans émettre aucun autre commentaire.





Le jugement déféré sera réformé en ce qu'il a retenu une faute de la société COREF à l'origine du préjudice invoqué par Yvonne X....





Sur la responsabilité de Martine J...




Yvonne X... reproche à maître Z... d'avoir réitéré les griefs formulés à tort par le cabinet COREF et d'avoir amplifié certaines de ses assertions.





En présentant, au vu des conclusions du rapport COREF, une requête à l'encontre des différents dirigeants sociaux, aux fins de voir prononcer leur faillite personnelle, Maître Z... a exercé les pouvoirs conférés par la loi et a agi pour défendre les intérêts des sociétés dont elle assurait l'administration . Le bien fondé de sa requête a été examiné par le juge-commissaire qui a autorisé la citation devant le tribunal de commerce.





Dès lors qu'aucune faute de nature à engager la responsabilité du cabinet COREF n'a été retenue, il ne peut être reproché à maître Z... de s'être appuyée sur le rapport de l'expert-comptable pour saisir le tribunal de commerce d'une action à l'encontre des dirigeants sociaux.





En sa qualité de partie requérante, il ne peut lui être fait grief d'avoir retenu les éléments à charge pour étayer sa demande qui a fait l'objet d'un débat contradictoire au cours duquel les éléments de preuve ont pu être échangés et discutés . A supposer qu'elle ait volontairement amplifié les conclusions de la société COREF pour justifier sa demande, les défendeurs à l'instance disposaient de tous les éléments pour démontrer l'absence de pertinence de ses arguments en les comparant avec les conclusions du rapport et ainsi attirer l'attention des juges sur l'inanité des reproches formulés. Il convient de rappeler que l'administrateur judiciaire ne fait que saisir le tribunal lequel apprécie le bien fondé de la requête.





En page 81 de son rapport, la société COREF indique que la société TTAD a subi un contrôle fiscal pour les exercices 1991 à 1993 et qu'il en ressort que Georges D... a exposé des frais qui n'étaient pas dans l'intérêt social à hauteur de 159 KF et que la société TRY dont ce dernier est le dirigeant a facturé des montants non justifiés à TTAD pour 350 KF. La société COREF n'a fait que reprendre les informations communiquées par l'administration fiscale au moment où elle a rédigé son rapport sans les assortir d'un quelconque commentaire. Ce n'est que postérieurement, en juillet 1995, après avoir obtenu les explications pertinentes de la part du contribuable, que l'administration fiscale a renoncé à poursuivre le redressement. Il ne peut être reproché à la société COREF d'avoir mentionné ces informations qui étaient exactes à l'époque, étant précisé qu'elle n'a nullement fait état d'un quelconque redressement . En outre, en page 23 elle indique que les factures établies par la société TRY au titre de l'exercice 1992 ne comportent aucun justificatif des prestations réellement réalisées ce qui lui parait tout à fait anormal manifestant ainsi non une certitude mais une apparence d'irrégularité . Maître Z... justifie avoir transmis à son avocat le courrier de l'administration fiscale renonçant à tout redressement dès sa réception. Elle n'a commis aucune faute de ce chef étant ajouté que la décision de l'administration fut également transmise à la société TTAD qui pouvait donc aisément établir que les factures de la société TRY correspondaient bien à des prestations effectuées. Ce grief n'avait d'ailleurs pas été retenu par les juges.



Yvonne X... invoque enfin le comportement fautif de Maître Z... consistant à avoir fait désigner la société COREF avec laquelle elle entretenait des liens privilégiés.



Certes dans sa requête du 21 juin 1994 tendant à obtenir l'autorisation de se faire assister du cabinet COREF , Maître Z... a proposé au juge-commissaire la désignation de celui-ci avec un projet de mission . Si le juge-commissaire avait considéré cette mission comme inutile car relevant des taches incombant à l'administrateur il l'aurait rejetée. Si elle lui était apparue comme insuffisante ou inadaptée, il l'aurait modifiée dans la mesure où le juge n'est pas tenu par les propositions des parties et où le choix de l'homme de l'art comme la détermination de sa mission lui incombent. La désignation du cabinet COREF a été effectuée par le juge-commissaire et non par maître Z... qui a seulement présenté une requête à cette fin.





Le seul fait que Maître Z... travaille habituellement avec le cabinet COREF ce qui n'est pas contesté et est confirmé par la déclaration de maître F... dans le cadre de la procédure pénale , n'est pas à lui seul suffisant pour établir l'existence d'une collusion frauduleuse entre elle et cet expert-comptable, dont elle aurait tiré des profits personnels . Selon les déclarations de monsieur Q..., salarié de la société COREF, aux services de police , la comptabilité de l'étude de maître Z... était as