Cour d'Appel — 16 octobre 2007

16/10/2007



Arrêt no

JLT/DB/IM



Dossier no06/02395



S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS



 / 



Géry

X...


Arrêt rendu ce seize Octobre deux mille sept par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :



M. Michel RANCOULE, Président



Mme C. SONOKPON, Conseiller



M. J.L. THOMAS, Conseiller



En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et du prononcé



ENTRE :



S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis 

Voie Express Riom Sud

63200 RIOM

Représentée et plaidant par Me MAGNAUDEIX avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (SELAFA JACQUES BARTHELEMY & ASSOCIES) 



APPELANTE



ET :



M. Géry X...


...


63000 CLERMONT-FERRAND

Représenté et plaidant par Me Sophie DELESQUE avocat au barreau de CUSSET-VICHY ( SELAFA FIDAL)



INTIME





Après avoir entendu Monsieur THOMAS Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l'audience publique du 24 Septembre 2007, la Cour a mis l'affaire en délibéré pour la décision être rendue à l'audience publique de ce jour, indiquée par M. le président, à laquelle ce dernier a lu le dispositif de l'arrêt dont la teneur suit, en application de l'article 452 du nouveau code de procédure civile







FAITS ET PROCÉDURE



M. Géry X... a été engagé en qualité de chauffeur ambulancier par la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS, suivant contrat de travail à durée indéterminée du 7 février 2000. Il a démissionné le 1er août 2003.



Il a saisi le Conseil de Prud'hommes de RIOM le 11 octobre 2004 aux fins d'obtenir des rappels de salaire, des indemnités de repas, des indemnités de dépassement d'amplitude journalière et des dommages et intérêts pour non-respect des repos hebdomadaire et journalier et pour travail dissimulé.



La juridiction prud'homale, par décision du 6 octobre 2006, a débouté le salarié de ses demandes en paiement des heures d'astreinte comme travail effectif et d'indemnité pour travail dissimulé, mais elle a estimé que la tenue d'un carnet individuel s'imposait à la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS, que toutes les heures d'astreintes, toutes les heures de travail et la totalité des indemnités de repas n'ont pas été payées à M. X..., que le décompte des heures ne pouvait se faire qu'à la semaine civile et non à la quatorzaine, que le salarié a effectué des dépassements d'amplitude journalière et que le repos hebdomadaire n'était pas respecté.



Elle a condamné, en conséquence, la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS à payer à M. X... les sommes de:

- 12.897,41 € au titre des heures non rémunérées,

- 1.289,74 € au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

- 100,81 € à titre de rappel de prime d'ancienneté,

- 3.983,23 € au titre des primes d'astreinte et des journées du samedi,

- 1.731,98 € au titre des heures supplémentaires effectuées à la semaine civile, congés payés y afférents et rappel sur prime d'ancienneté,

- 1.173,11 € au titre des indemnités de repas dues, 

- 2.173,09 € au titre de dépassement d'amplitude journalière,

- 2.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire, 

- 750,00 € au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.



La juridiction a, par ailleurs, ordonné la remise de bulletins de paie dûment rectifiés et a débouté la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS de sa demande reconventionnelle tendant à ce que soit rapportée l'ordonnance de référé du 12 novembre 2001 ayant ordonné la remise au salarié, sous astreinte, des copies des feuillets des livrets individuels de contrôle ainsi que les documents ayant servi de base à l'élaboration des bulletins de salaire. 



La S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS a formé appel du jugement le 24 octobre 2006.



PRÉTENTIONS DES PARTIES



La S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS concluant à la confirmation des dispositions du jugement ayant débouté le salarié de ses demandes et à la réformation pour le surplus, sollicite de débouter M. X... de ses prétentions. 



Sur les astreintes, elle souligne que le Conseil de Prud'hommes a, de façon totalement illogique, fait droit tant aux demandes principales qu'aux demandes subsidiaires de M. X.... Elle explique que si le salarié a le plus souvent effectué les astreintes au siège de la société, certaines ont néanmoins été accomplies à son domicile. Elle fait valoir, d'une part, que l'horaire d'équivalence édicté par l'article 22 bis de la Convention collective des Transports routiers n'est pas contraire aux exigences de la Cour de Justice des Communautés Européennes et, d'autre part, que le salarié a été rémunéré conformément aux dispositions conventionnelles.



Elle estime, s'agissant des astreintes entre 12 heures et 14 heures et le samedi de 8 heures à 20 heures, qu'il ne s'agit pas d'un temps de travail effectif au motif que le salarié n'était pas à la disposition permanente et immédiate de l'employeur et qu'il était susceptible d'intervenir à la demande de l'employeur. Elle précise qu'en contrepartie, ce temps était indemnisé à hauteur de 50% et que les interventions étaient rémunérées sur la base du temps de travail effectif. 



Sur les heures supplémentaires, elle soutient qu'en application de l'article L.212-2 du Code du travail, le décret no83-40 du 26 janvier 1983 permet de décompter les heures supplémentaires non plus sur la semaine mais sur une période de deux semaines et elle indique qu'en dehors de six dépassements de la durée maximale de quarante-huit heures sur deux années, elle a toujours respecté les conditions réglementaires permettant de décompter les heures supplémentaires sur une période de quatorze jours. Elle considère que ces dépassements de la durée maximale de travail hebdomadaire n'entraînent pas la remise en cause de l'application de ce décret. 



Elle fait remarquer que les indemnités de repas sont régies par les dispositions de l'article 8 du protocole du 30 avril 1974 relatif aux frais de déplacement et elle reconnaît en l'espèce que 65 indemnités de repas uniques ainsi que 15 indemnités spéciales n'ont pas été réglées au salarié.









Elle affirme que le salarié a toujours bénéficié de onze heures de repos quotidien, des trois jours de repos sur la quatorzaine, et tous les mois de quarante-huit heures de repos consécutifs.



Elle soutient que M. X... n'a pas effectué de dépassements d'amplitude journalière, faisant valoir que les périodes d'astreinte à domicile débutant peu après la fin de la journée de travail au cours desquelles le salarié n'est pas immédiatement intervenu n'ont pas à être décomptées dans le calcul de l'amplitude. 



Elle prétend que la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail différent de celui revendiqué par le salarié n'est pas liée à une dissimulation des heures de travail effectuées, mais procède d'une différence d'interprétation des textes conventionnels et réglementaires applicables à la société de sorte que, l'élément intentionnel de dissimulation n'étant pas caractérisé, la demande d'indemnité pour travail dissimulé doit être rejetée.



Elle demande, à titre reconventionnel, de rapporter l'ordonnance en date du 12 novembre 2001 qui lui a ordonné de remettre au salarié, sous astreinte de 150,00 francs par jour de retard, les copies de feuillets de livrets individuels de contrôle ainsi que les documents ayant servi de base à l'élaboration des bulletins de salaire.



Elle fait valoir que le livret individuel de contrôle n'est pas applicable aux ambulanciers et que le salarié n'était donc pas fondé à en demander la communication. 



M. X... concluant à la réformation des dispositions du jugement l'ayant débouté de ses demandes, sollicite de condamner la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS à lui payer les sommes de:

- 649,60 € au titre des primes d'astreinte,

- 5.022,33 € au titre des heures supplémentaires et journées de garde hors article 22,

- 3.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour perte du droit à repos compensateur,

- 1.173,11 € au titre des indemnités de repas,

- 2.173,09 € au titre des dépassements d'amplitude journalière,

- 8.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des repos hebdomadaire et journalier,

-5.000,00 € pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire,

- 7927,68 € au titre des dispositions de l'article L 324-11-1 du Code du Travail,

- 3.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. 



Il précise que le litige l'opposant à la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS est régi par les dispositions de la Convention Collective Nationale des Transports Routiers et non par l'accord cadre mis en oeuvre postérieurement à la période concernée. 



Il souligne que l'employeur n'a exercé aucun recours à l'encontre de l'ordonnance en date du 12 novembre 2001 par laquelle la formation de référé du Conseil de Prud'hommes de RIOM l'a condamné à lui remettre sous astreinte les copies de feuillets de livrets individuels de contrôle ainsi que les documents ayant servi de base à l'élaboration des bulletins de salaire.



Il indique que la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS ne lui a pas transmis tous les documents de contrôle de la durée du travail et fait valoir que l'inexécution par l'employeur de ses obligations relatives à la tenue d'un livret individuel de contrôle le prive de la possibilité d'établir des réclamations au titre des heures effectuées et non réglées.



S'agissant des temps d'astreinte, il admet qu'il y a lieu à réformation du jugement en ce que celui-ci a fait droit à la fois à sa demande principale et à sa demande subsidiaire et il souligne qu'il abandonne une partie de son argumentation, plus particulièrement celle tendant à voir juger que toutes les périodes de temps de travail devaient être intégralement rémunérées sans faire l'objet d'une pondération pour les périodes de garde.



Il rappelle qu'aux termes de l'article 22 bis de la convention collective, est considérée comme une astreinte toute période de garde de nuit de 20 heures à 8 heures et toute période de jour de 8 heures à 20 heures, les dimanches et jours fériés et que, pour cette astreinte, un système de rémunération spécifique est mis en place, avec rémunération intégrale des temps d'intervention outre une indemnité forfaitaire de 1 h 30 en cas d'astreinte à domicile ou 3 heures en cas d'astreinte au local de l'entreprise.



Il affirme que les périodes de gardes ou d'astreintes s'effectuaient dans les locaux de l'entreprise et que les périodes pendant lesquelles il était tenu de demeurer dans les locaux de l'entreprise pour effectuer des tâches complémentaires et répondre aux appels d'urgence constituent des heures de travail effectif qui ne peuvent pas relever du régime juridique des équivalences.



Il demande à la Cour de dire que les heures de garde en journée à l'exception des dimanches et jours fériés doivent être payées en intégralité comme du temps de travail effectif dès lors que ces journées sont exclues de l'article 22 bis. Il ajoute qu'il n'a pas été rempli de ses droits et que les primes d'astreinte versées par l'employeur ne correspondent pas à ce qui aurait dû être calculé et rémunéré sur la base des dispositions de l'article 22 bis.



Il expose en outre que pour appliquer le décompte de la durée hebdomadaire sur deux semaines consécutives, conformément à l'article 4 du décret du 26 janvier 1983, l'employeur doit accorder effectivement au salarié trois jours de repos par quatorzaine, il ne doit pas y avoir de dépassement de la durée maximale hebdomadaire de quarante-huit heures et le cycle de travail doit se répéter de façon identique.



Il prétend qu'en l'occurrence ces conditions n'ont pas été respectées par la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS, de sorte que le calcul des heures supplémentaires ne pouvait s'opérer qu'à la semaine.



Il prétend également qu'il n'a pas été rempli de ses droits à indemnités de repas et à indemnités spéciales prévus par la convention collective et que l'employeur ne lui a pas versé les indemnités de dépassement d'amplitude journalière prévues par l'article 6 du décret du 26 janvier 1983. 



Par ailleurs, il fait remarquer que l'employeur a commis de nombreuses infractions aux règles relatives aux repos hebdomadaire et journalier qui lui ont causé un préjudice et que l'employeur a mentionné sur ses bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.



DISCUSSION



Sur larecevabilité



La décision contestée ayant été notifiée le 14 octobre 2006, l'appel, régularisé le 24 octobre 2006, est recevable au regard du délai d'un mois prescrit par les articles 538 du Nouveau Code de Procédure Civile et R 517-7 du Code du Travail.



Sur les permanences



L'article L. 212-4 du code du travail définit la durée du travail effectif comme "le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles".







Selon l'article L. 212-4 bis du même code, "une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif".



Il résulte de ces dispositions que ne peuvent être qualifiées de périodes d'astreinte que les périodes pendant lesquelles le salarié est tenu de rester à son domicile ou à proximité et doit se tenir prêt à répondre à un éventuel appel de son employeur. Le salarié tenu de demeurer dans l'entreprise pour répondre à un appel de l'employeur et qui ne peut, de ce fait, vaquer librement à ses occupations personnelles, n'est pas d'astreinte, mais en période de travail.



Il s'ensuit que, même si la convention collective des Transports Routiers considère comme une "astreinte" toute période de permanence, soit entre 20 heures et 8 heures (nuit) soit entre 8 heures et 20 heures (dimanches et jours fériés) au cours de laquelle le salarié est prêt à répondre immédiatement à une demande d'intervention de l'employeur, que la permanence soit tenue au local de l'entreprise ou au domicile du salarié, seules les permanences tenues au domicile du salarié peuvent être qualifiées d'astreintes.



Selon l'article 22 bis de la convention collective, "le personnel appelé à assurer une astreinte recevra une indemnité calculée dans les conditions suivantes:

- si la permanence est tenue dans les locaux de l'entreprise, l'indemnité d'astreinte est égale à la rémunération correspondante à l'allongement de trois heures fictives de la durée du travail,

- si la permanence est assurée au domicile de l'intéressé, les trois heures fictives ci-dessus sont ramenées à une heure trente.

Ces heures fictives, calculées sur une quatorzaine, seront payées sur la base du salaire réel de l'intéressé, le cas échéant, compte tenu des majorations pour heures supplémentaires. Dans tous les cas, l'indemnité d'astreinte se cumule avec la rémunération du temps d'intervention (...)".



Il sera donné acte au salarié de ce que, abandonnant l'argumentation invoquée devant le premier juge, il admet que les permanences effectuées la nuit, les dimanches et jours fériés ne peuvent donner lieu à rémunération intégrale mais seulement à la rémunération prévue par l'article 22 bis.



Il s'ensuit que les périodes de permanence doivent être rémunérées en tenant compte des temps d'intervention outre trois heures ou une heure trente fictive, selon que la permanence se tient au local de l'entreprise ou au domicile du salarié.



En l'espèce, le document fourni par l'employeur intitulé "détail des heures" fait apparaître, sous la mention "ast./forfait/jour/nuit", que le salarié a assuré des permanences les nuits, dimanches et jours fériés aux dates suivantes, chacune des astreintes prises en compte étant retenue pour une heure trente de travail:

Mardi 22 février 2000: 1 astreinte

Lundi 28 février 2000: 1 astreinte

Vendredi 17 mars 2000: 1 astreinte

Samedi 18 mars 2000: 1 astreinte

Dimanche 19 mars 2000: 2 astreintes

Mardi 28 mars 2000: 1 astreinte

Lundi 3 avril 2000: 1 astreinte

Mercredi 12 avril 2000: 1 astreinte

Mercredi 19 avril 2000: 1 astreinte

Vendredi 28 avril 2000: 1 astreinte

Samedi 29 avril 2000: 1 astreinte

Dimanche 30 avril 2000: 2 astreintes

Mercredi 10 mai 2000: 1 astreinte

Jeudi 18 mai 2000: 1 astreinte

Vendredi 2 juin 2000: 1 astreinte

Samedi 3 juin 2000: 1 astreinte

Dimanche 4 juin 2000: 1 astreinte

Mardi 27 juin 2000: 1 astreinte

Lundi 3 juillet 2000: 1 astreinte

Vendredi 21 juillet 2000: 1 astreinte

Samedi 22 juillet 2000: 1 astreinte

Dimanche 23 juillet 2000: 1 astreinte

Vendredi 4 août 2000: 1 astreinte

Samedi 5 août 2000: 1 astreinte

Dimanche 6 août 2000: 1 astreinte

Mardi 15 août 2000: 2 astreintes

Vendredi 1er septembre 2000: 1 astreinte

Samedi 2 septembre 2000: 2 astreintes

Dimanche 3 septembre 2000: 2 astreintes

Mardi 12 septembre 2000: 1 astreinte

Vendredi 20 octobre 2000: 2 astreintes

Samedi 21 octobre 2000: 2 astreintes

Dimanche 22 octobre 2000: 4 astreintes

Mardi 14 novembre 2000: 2 astreintes

Vendredi 24 novembre 2000: 2 astreintes

Samedi 25 novembre 2000: 2 astreintes

Dimanche 26 novembre 2000: 4 astreintes

Vendredi 22 décembre 2000: 2 astreintes 

Samedi 23 décembre 2000: 2 astreintes 

Dimanche 24 décembre 2000: 4 astreintes

Jeudi 11 janvier 2001: 2 astreintes

Vendredi 19 janvier 2001: 1 astreinte

Samedi 27 janvier 2001: 2 astreintes

Lundi 29 janvier 2001: 2 astreintes

Vendredi 2 février 2001: 2 astreintes

Jeudi 8 février 2001: 2 astreintes

Lundi 12 février 2001: 1 astreinte

Samedi 17 février 2001: 2 astreintes

Mardi 20 février 2001: 2 astreintes

Lundi 26 février 2001: 2 astreintes

Vendredi 2 mars 2001: 2 astreintes

Lundi 5 mars 2001: 2 astreintes

Samedi 10 mars 2001: 2 astreintes

Mardi 13 mars 2001: 2 astreintes

Jeudi 15 mars 2001: 2 astreintes

Samedi 24 mars 2001: 2 astreintes

Jeudi 29 mars 2001: 2 astreintes

Lundi 2 avril 2001: 2 astreintes

Samedi 7 avril 2001: 2 astreintes

Mardi 10 avril 2001: 2 astreintes

Lundi 16 avril 2001: 4 astreintes

Jeudi 19 avril 2001: 2 astreintes

Jeudi 26 avril 2001: 2 astreintes

Jeudi 3 mai 2001: 2 astreintes

Dimanche 6 mai 2001: 4 astreintes

Mardi 8 mai 2001: 4 astreintes

Samedi 12 mai 2001: 2 astreintes

Mardi 15 mai 2001: 2 astreintes

Mardi 22 mai 2001: 2 astreintes

Vendredi 25 mai 2001: 2 astreintes

Vendredi 1er juin 2001: 2 astreintes 

Mercredi 13 juin 2001: 2 astreintes

Samedi 16 juin 2001: 2 astreintes

Mardi 19 juin 2001: 2 astreintes 

Vendredi 22 juin 2001: 2 astreintes

Mercredi 27 juin 2001: 2 astreintes

Dimanche 1er juillet 2001: 4 astreintes

Mardi 3 juillet 2001: 2 astreintes

Vendredi 6 juillet 2001: 2 astreintes

Mardi 10 juillet 2001: 2 astreintes

Samedi 14 juillet 2001: 4 astreintes

Mercredi 18 juillet 2001: 2 astreintes

Lundi 23 juillet 2001 : 1 astreinte

Mardi 24 juillet 2001: 1 astreinte

Jeudi 26 juillet 2001: 2 astreintes









Pour revendiquer une rémunération sur la base de trois heures pour chaque période d'astreinte, M. X... soutient qu'il aurait assuré toutes les permanences dans les locaux de l'entreprise mais aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier cette affirmation.



Les salariés dont les attestations sont versées aux débats affirment qu'avant le mois d'avril 2004, il n'était pas imposé d'assurer les permanences dans les locaux de l'entreprise et ils précisent que celles-ci étaient effectuées au domicile des salariés sauf pour ceux dont le domicile était éloigné.



L'employeur explique que M. X... effectuait, en principe, ces permanences au siège de l'entreprise mais que certaines ont été effectuées à son domicile. Il en veut pour preuve les mentions figurant sur le "détail des heures" et soutient que la mention d'une seule astreinte (soit 1,5 heures) indique que celle-ci a été effectuée au domicile du salarié tandis que la mention de deux astreintes (soit trois heures) révèle qu'elle a été effectuée dans les locaux de l'entreprise.



En l'absence de tout autre élément d'appréciation, seules peuvent être considérées comme ayant été effectuées dans les locaux de l'entreprise les permanences mentionnées sur le "détail des heures" ainsi que l'indique l'employeur.



Il s'ensuit que M. X... a effectué ses permanences à son domicile lorsqu'il n'est fait mention que d'une seule astreinte et dans les locaux de l'entreprise dans les autres cas. Compte tenu des indications fournies par le "détail des heures", doivent être comptées pour trois heures de travail les permanences ayant donné lieu à prise en compte à hauteur de deux astreintes.



Sur les astreintes entre 12 heures et 14 heures et le samedi de 8 heures à 20 heures



S'agissant des permanences assurées pendant la semaine, entre 12 heures et 14 heures et le samedi, dans la mesure où elles n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 22 bis, celles-ci doivent, lorsqu'elles sont assurées dans les locaux de l'entreprise, être rémunérées comme un temps de travail effectif, dès lors que le salarié ne peut vaquer librement à ses occupations personnelles.



L'employeur indique avoir instauré un régime spécifique d'astreinte entre 12 heures et 14 heures et le samedi de 8 heures à 20 heures, ce temps étant indemnisé à hauteur de 50%. En cas d'intervention, celle-ci était rémunérée sur la base du temps de travail effectif.







Dans la mesure où le salarié devait effectuer ces permanences dans les locaux de l'entreprise et devait être, de façon permanente, en mesure de répondre aux demandes d'intervention, il ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles pendant la totalité de ces périodes lesquelles doivent en conséquence être considérées comme un temps de travail effectif. 



Sur le décompte de la durée du travail



L'article 4 du décret du 26 janvier 1983 dispose:

"La durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine.

Pour le personnel roulant effectuant des transports de voyageurs, la durée hebdomadaire peut être calculée sur deux semaines consécutives, à condition que cette période comprenne au moins trois jours de repos.

Sous réserve que soit respectée pour chacune des semaines la durée maximale pouvant être accomplie au cours d'une même semaine telle que définie à l'article L 212-7 du code du travail, il peut être effectué, au cours de l'une ou de l'autre semaine, des heures de travail en nombre inégal. La durée hebdomadaire de travail des intéressés est considérée comme étant le résultat de la division par deux du nombre d'heures accomplies pendant les deux semaines (...)".



Sans qu'il y ait lieu de rechercher si le décompte de la durée du travail sur la quatorzaine doit respecter les dispositions de l'article L 212-7-1 du Code du Travail relatif à l'organisation de la durée du travail par cycles, il convient de relever que le décret du 26 janvier 1983 pose clairement deux conditions au calcul à la quatorzaine: D'une part, cette période doit comprendre au moins trois jours de repos consécutifs. D'autre part, doit être respectée la durée maximale de la semaine de travail, soit 48 heures aux termes de l'article L 212-7 du Code du Travail.



Or, il ressort des décomptes versés aux débats que les horaires de travail de M. X... étaient très irréguliers d'une semaine à l'autre. Non seulement l'employeur reconnaît que la durée maximale de la semaine de travail a été dépassée à six reprises en deux ans mais, compte tenu que les heures de permanence assurées dans les locaux de l'entreprise doivent être prises en compte intégralement, il apparaît qu'à de nombreuses reprises, pendant la période considérée, le salarié a dépassé la durée maximale de 48 heures de travail par semaine et qu'il n'a pas bénéficié de 3 jours de repos par quatorzaine.



Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a estimé que l'employeur n'était pas en droit de calculer la durée hebdomadaire du travail sur deux semaines consécutives.









Sur les demandes au titre des primes d'astreinte et des heures supplémentaires



Compte tenu des principes ci-dessus, le calcul effectué par le salarié dans les tableaux qu'il verse aux débats doit être retenu sauf en ce qu'il a considéré l'intégralité des astreintes comme devant donner lieu à rémunération intégrale à hauteur de trois heures de travail alors que certaines ont été assurées à son domicile.



Il apparaît, en conséquence, que M. X... a été rempli de ses droits en ce qui concerne les primes d'astreinte et que sa créance au titre des heures supplémentaires s'établit à 3.044,14 €.



Le jugement doit être infirmé en ce qu'il a condamné la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS à payer à M. X... les sommes de:

- 12.897,41 € au titre des heures non rémunérées,

- 1.289,74 € au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

- 100,81 € à titre de rappel de prime d'ancienneté,

- 3.983,23 € au titre des primes d'astreinte et des journées du samedi,

- 1.731,98 € au titre des heures supplémentaires effectuées à la semaine civile, congés payés y afférents et rappel sur prime d'ancienneté,



Sur le repos compensateur



L'article L 212-5-1 du Code du Travail, dans sa rédaction applicable à la période litigieuse, prévoit :

1) un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de 42 heures,

2) un repos compensateur obligatoire pour les heures supplémentaires effectuées au-delà d'un contingent de 130 heures supplémentaires par an dont la durée est égale à 100 %.



Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires effectuées, il est établi que M. X... aurait dû bénéficié de repos compensateurs.



M. X... est, en conséquence, bien fondé à solliciter indemnisation du préjudice quilui a été causé pour ne pas avoir pu bénéficier de son droit faute d'avoir été informé.



Eu égard aux éléments d'appréciation versés aux débats, ce préjudice sera réparé en allouant au salarié la somme de 1.000,00 € à titre de dommages-intérêts.









Sur les indemnités de repas



Le protocole du 30 avril 1974, relatif aux frais de déplacement, prévoit, en son article 8 que "le personnel qui se trouve, en raison d'un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un repas hors de son lieu de travail perçoit une indemnité de repas unique (...).Dans le cas où, à la suite d'un dépassement de l'horaire régulier, la fin de service se situe après 21 h 30, le personnel intéressé reçoit pour son repas du soir une indemnité de repas. 

Ne peut prétendre à l'indemnité de repas unique: 

a) Le personnel dont l'amplitude de la journée de travail ne couvre pas entièrement la période comprise soit entre 11 heures et 14 h 30 soit entre 18 h 30 et 22 heures;

b) Le personnel qui dispose à son lieu de travail d'une coupure ou d'une fraction de coupure, d'une durée ininterrompue d'au moins une heure, soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures.

Toutefois, si le personnel dispose à son lieu de travail d'une coupure d'une durée ininterrompue d'au moins une heure et dont une fraction au moins égale à trente minutes est comprise soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures, une indemnité spéciale, dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole, lui est attribuée". 



L'employeur reconnaît devoir à M. X... 64 indemnités de repas unique à 41,10 F et 14 indemnités spéciales à 18,85 F au titre de l'année 2000 ainsi qu'une indemnité de repas unique et une indemnité spéciale au titre de l'année 2001, soit au total 450,37 €. 



S'agissant des indemnités réclamées par le salarié et contestées par l'employeur, le "détail des heures" fournit les indications suivantes:

- 18 mars 2000: astreinte de 10h45 à 11h45: l'astreinte, assurée dans les locaux de l'entreprise, ne peut être considérée comme une "coupure". L'indemnité spéciale est due.

- 30 mars 2000: pause de 11h50 à 12h00, puis astreinte de 12h00 à 12h20, puis pause de 12h20 à 12h50. L'indemnité de repas unique est due.

- 31 mars 2000: pause de 11h35 à 12h25, puis travail de 12h25 à 12h40, puis pause de 12h40 à 13h15. L'indemnité de repas unique est due.

- 7 avril 2000: fin de service à 14h05. L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 17 avril 2000: prise de service à 12h45.L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 25 mai 2000: travail jusqu'à 13h30 puis astreinte jusqu'à 17h45. L'indemnité de repas unique est due.

- 26 mai 2000: travail jusqu'à 12h45, puis astreinte jusqu'à 13h35, puis pause jusqu'à 14h00, puis travail jusqu'à 18h20. L'indemnité de repas unique est due.

- 9 juin 2000: travail jusqu'à 11h45, puis pause jusqu'à 12h00, puis astreinte jusqu'à 12h20, puis travail jusqu'à 18h00. L'indemnité de repas unique est due.

- 22 juin 2000: travail jusqu'à 12h25, puis pause jusqu'à 13h00, puis astreinte jusqu'à 13h15, puis pause jusqu'à 13h25 puis travail jusqu'à 17h35. L'indemnité de repas unique est due.

- 23 juin 2000: travail jusqu'à 11h40, puis pause jusqu'à 12h30, puis astreinte jusqu'à 13h00, puis pause jusqu'à 13h10 puis travail jusqu'à 18h20. L'indemnité de repas unique est due.

- 6 juillet 2000: travail jusqu'à 12h00, puis pause jusqu'à 12h30, puis astreinte jusqu'à 12h50, puis pause jusqu'à 13h10 puis travail jusqu'à 17h40. L'indemnité de repas unique est due.

- 21 juillet 2000: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité spéciale du soir. Il dit avoir procédé à la régularisation en décembre 2000 mais le bulletin de salaire de décembre 2000 ne fait pas apparaître que le paiement effectué intégrerait à la somme litigieuse.

- 25 juillet 2000: fin de service à 13h35. L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 4 août 2000: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité spéciale du soir. Il dit avoir procédé à la régularisation sans en justifier.

- 6 août 2000: travail jusqu'à 13h50, puis pause jusqu'à 16h00 puis travail jusqu'à 19h00. L'indemnité spéciale est due.

- 14 août 2000: travail de 8h50 à 18h35. L'employeur soutient sans en justifier avoir payé le repas. L'indemnité de repas est due.

- 6 octobre 2000: prise de service à 11h45.L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 17 octobre 2000: travail jusqu'à 12h40, puis pause jusqu'à 13h00, puis astreinte jusqu'à 13h40, puis pause jusqu'à 14h00 puis travail jusqu'à 15h30. L'indemnité de repas unique est due.

- 23 octobre 2000: prise de service à 11h50.L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 25 octobre 2000: prise de service à 11h45.L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 31 octobre 2000: travail jusqu'à 12h20, puis pause jusqu'à 13h00, puis astreinte jusqu'à 13h50, puis travail jusqu'à 17h50. L'indemnité de repas unique est due.

- 24 novembre 2000: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité spéciale du soir. Il dit avoir procédé à la régularisation sans en justifier.

- 5 décembre 2000: travail jusqu'à 13h45, puis pause jusqu'à 14h30, puis astreinte jusqu'à 17h00, puis travail jusqu'à 20h45. L'indemnité de repas unique est due.

- 7 décembre 2000: travail jusqu'à 12h30, puis pause jusqu'à 13h00, puis astreinte jusqu'à 13h50, puis pause jusqu'à 14h00, puis travail jusqu'à 17h50. L'indemnité de repas unique est due.









Au total, pour l'année 2000, en plus de celles reconnues par l'employeur, 13 indemnités de repas sont dues ainsi que 5 indemnités spéciales, soit la somme de 146,26 €.



- 16 janvier 2001: prise de service à 11h45.L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 27 janvier 2001: l'employeur ne conteste pas devoir les indemnités spéciales du midi et du soir. Il dit avoir procédé au paiement avec le salaire de janvier 2001 mais le bulletin de salaire, en l'absence de mention de dates, ne permet pas de vérifier cette affirmation.

- 28 février 2001: fin de service à 13h35. L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 2 mars 2001: travail jusqu'à 13h35, puis pause jusqu'à 19h00, puis astreinte jusqu'à 20h00. L'indemnité spéciale de midi est due.

- 12 mars 2001: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité de repas unique. Il soutient, sans en justifier, avoir payé le repas.

- 24 mars 2001: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité spéciale de midi. Il soutient, sans en justifier, avoir payé l'indemnité.

- 7 avril 2001: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité spéciale de midi. Il soutient, sans en justifier, avoir payé l'indemnité.

- 16 avril 2001: l'employeur ne conteste pas devoir les indemnités spéciales de midi et du soir. Il soutient, sans en justifier, avoir payé les indemnités.

- 19 avril 2001: travail jusqu'à 11h15, puis pause jusqu'à 12h15, puis astreinte jusqu'à 12h45 puis travail jusqu'à 17h45. L'indemnité spéciale de midi est due.

- 13 juillet 2001: prise de service à 11h40.L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 18 août 2001: l'employeur ne conteste pas devoir les indemnités spéciales de midi et du soir. Il soutient, sans en justifier, avoir payé les deux indemnités.

- 18 septembre 2001: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité de repas unique. Il soutient, sans en justifier, l'avoir payée.

- 22 septembre 2001: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité spéciale de midi. Il soutient, sans en justifier, l'avoir payée.

- 27 septembre 2001: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité de repas unique. Il soutient, sans en justifier, l'avoir payée.

- 5 octobre 2001: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité de repas unique. Il soutient, sans en justifier, l'avoir payée.

- 9 novembre 2001: prise de service à 11h45.L'indemnité de repas unique n'est pas due.



Au total, pour l'année 2001, en plus de celles reconnues par l'employeur, 4 indemnités de repas unique sont dues ainsi que 11 indemnités spéciales, soit la somme de 72,19 €.







- 17 janvier 2002: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité de repas unique. Il soutient, sans en justifier, l'avoir payée.

- 25 janvier 2002: prise de service à 11h40.L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 29 janvier 2002: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité spéciale du soir. Il soutient, sans en justifier, l'avoir payée.

- 29 mars 2002: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité de repas unique. Il soutient, sans en justifier, l'avoir payée.

- 26 avril 2002: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité de repas unique. Il soutient, sans en justifier, l'avoir payée.

- 23 mai 2002: prise de service à 11h55.L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 7 juin 2002: prise de service à 11h45.L'indemnité de repas unique n'est pas due.

- 20 septembre 2002: fin de service à 22 heures. Deux indemnités de repas sont dues.

- 3 octobre 2002: pause de 12h45 à 12h50. L'indemnité de repas unique est due.

- 17 octobre 2002: pause de 12h00 à 12h45. L'indemnité de repas unique est due.



Au total, pour l'année 2002, 7 indemnités de repas unique sont dues ainsi que 1 indemnité spéciale, soit la somme de 75,55 €.



- 10 février 2003: pause de 12h40 à 12h45. L'indemnité de repas unique est due.

- 28 février 2003: pause de 10h50 à 11h50. L'indemnité spéciale est due.

- 21 juillet 2003: l'employeur ne conteste pas devoir l'indemnité de repas unique. Il soutient, sans en justifier, l'avoir payée.



Au total, pour l'année 2003, 2 indemnités de repas unique sont dues ainsi que 1 indemnité spéciale, soit la somme de 24,01 €.



L'employeur devra donc payer au salarié la somme de 768,38€ et le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué à M. X... une somme supérieure.



Sur les dommages-intérêts pour non-respect du repos journalier et hebdomadaire



Les relevés des heures de travail effectuées par M. X... démontrent que l'employeur n'a pas respecté les règles imposant un repos journalier d'au moins 11 heures et 48 heures consécutives de repos hebdomadaire par mois.







Compte tenu des pièces justificatives produites, le jugement mérite confirmation en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 2.000,00 € à titre de dommages-intérêts.



L'employeur n'ayant pas non plus respecté les règles relatives à la durée hebdomadaire du travail, M. X... est bien fondé à solliciter, en plus, en réparation du préjudice en ayant résulté pour lui, des dommages-intérêts dont le montant sera fixé à 1.500,00 €.



Sur les indemnités de dépassement d'amplitude journalière



Aux termes de l'article 6 du décret du 26 janvier 1983, le dépassement de l'amplitude journalière de travail donne lieu à une indemnité égale à 75% de la durée des dépassements entre la douzième et la treizième heure et à une indemnité égale à 100% de la durée des dépassements au-delà de la treizième heure.



Pour contester la demande indemnitaire de M. X..., l'employeur fait valoir que son décompte n'est pas conforme aux dispositions de l'article L 212-4 bis du Code du Travail et que les périodes d'astreinte doivent être décomptées dans les périodes de repos quotidien.



Cependant, les dispositions de l'article L 212-4 bis prévoyant l'intégration des périodes d'astreinte dans les périodes de repos quotidien sont issues de la loi no 2003-47 du 17 janvier 2003 qui ne sauraient être appliquées à des faits antérieurs. Sous l'empire des dispositions légales alors en vigueur, les périodes d'astreinte ne pouvaient être considérées comme un temps de repos lequel suppose que le salarié soit totalement dispensé directement ou indirectement d'accomplir pour son employeur une prestation de travail même si elle n'est qu'éventuelle ou occasionnelle.



C'est, en conséquence, à bon droit que M. X..., dans son décompte, a calculé l'amplitude de travail en ajoutant à la journée de travail la période d'astreinte lorsqu'il assurait les permanences à son domicile.



Les dépassements d'amplitude ainsi établis justifient, les calculs effectués par le salarié n'étant pas autrement contestés, que l'indemnité devant lui revenir soit fixée à la somme de 2.173,09 €.



Le jugement sera confirmé sur ce point.











Sur les dommages-intérêts pour travail dissimulé



Il résulte des dispositions de l'article L 324-11-1 du Code du Travail que le salarié dont l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire en cas de rupture de la relation de travail.



Le non-paiement d'heures supplémentaires ne peut donner lieu à l'indemnité pour travail dissimulé que si l'employeur a agi intentionnellement, la seule absence de mention d'heures supplémentaires ne pouvant caractériser le caractère volontaire du travail dissimulé.



En l'espèce, il ressort des éléments versés aux débats que les bulletins de salaire font état de certaines heures supplémentaires et il convient de relever qu'il n'existe pas de litige entre les parties sur le nombre d'heures de travail accomplies, les demandes du salarié étant la conséquence non pas d'une dissimulation par l'employeur d'heures de travail mais d'une divergence d'interprétation des textes conventionnels et réglementaires applicables à la société.



Le caractère volontaire de la dissimulation faisant défaut, les conditions d'application de l'article L 324-11-1 du Code du Travail ne sont pas réunies et le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.



Sur la demande reconventionnelle



La société AMBULANCE DES VOLCANS demande de réformer le jugement en ce qu'il a refusé de rapporter l'ordonnance rendue par la formation des référés du conseil de prud'hommes le 12 novembre 2001 qui lui avait enjoint de remettre à M. X... les copies des livrets individuels de contrôle.



Cependant, il n'appartient pas à la juridiction saisie au fond de rapporter une ordonnance de référé. Pour remettre en cause une telle ordonnance, il appartenait à la société AMBULANCE DES VOLCANS d'interjeter appel de cette décision. Devant la juridiction du fond, l'absence d'autorité de la chose jugée au principal qui caractérise une ordonnance de référé permet seulement à la société de demander de juger qu'elle n'avait pas l'obligation de tenir un livret individuel de contrôle.



Le décret no83-40 du 26 janvier 1983 qui précise, dans son article 1er, que ses dispositions sont applicables, notamment, aux personnels relevant du secteur d'activités des "ambulances", énonce, en son article 10 (tel que modifié par les décrets du 26 février 1993, 12 décembre 1996 et 29 janvier 1998):







"Pour le personnel roulant, la durée du travail est attestée et constatée au moyen du document de contrôle approprié prévu par les règlements CEE no3820-85 du 20 décembre 1985 et CEE no3821-85 du 20 décembre 1985 et par la réglementation applicable au document de contrôle des conditions de travail des membres d'équipage dans les transports routiers".



Il est vrai que l'article 4 du règlement no3820-85 exclut de son application les ambulances et que le règlement no3825-85 est relatif à l'appareil de contrôle (chronotachygraphe) à l'utilisation duquel ne sont pas astreintes les entreprises de transport par ambulance.



Cependant, s'il s'ensuit que le livret individuel de contrôle n'est pas imposé par ces textes aux entreprises d'ambulance, les règlements européens ne font pas obstacle à ce que le législateur français les étende à ces entreprises.



Or, en ne prévoyant aucune exception, l'article 10 du décret du 26 janvier 1983 a manifestement entendu imposer aux entreprises d'ambulance la tenue d'un document de contrôle de la durée du travail du personnel roulant.



C'est en conséquence à tort que l'employeur soutient ne pas être tenu de délivrer les documents réclamés par le salarié et le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile 



En application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, l'employeur doit payer à X..., en plus de la somme allouée en première instance sur le même fondement, la somme de 1.500,00 € au titre des frais exposés par celui-ci et non compris dans les dépens d'appel.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement :



En la forme,



Déclare l'appel recevable,









Au fond,



Infirme le jugement en ses dispositions relatives aux sommes allouées au titre des heures non rémunérées, du rappel de congés payés, du rappel sur prime d'ancienneté, des primes d'astreinte, des heures supplémentaires, des congés payés afférents et du rappel sur prime d'ancienneté ainsi que des indemnités de repas,



Statuant à nouveau sur ces points,



Donne acte à M. Géry X... de ce qu'il abandonne sa demande au titre des heures non rémunérées avec le rappel sur congés payés et prime d'ancienneté correspondants,



Dit que la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS doit payer à M. Géry X... les sommes de:

* 3.044,14 € (TROIS MILLE QUARANTE QUATRE EUROS ET QUATORZE CENTIMES) au titre des heures supplémentaires,

* 768,38 € (SEPT CENT SOIXANTE HUIT EUROS ET TRENTE HUIT CENTIMES) au titre des indemnités de repas,



Déboute M. Géry X... de sa demande au titre des primes d'astreinte,



Confirme le jugement pour le surplus, 



Y ajoutant,



Dit que la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS doit payer à M. Géry X... la somme de 1.000,00 € (MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur ses droits à repos compensateur,



Dit que la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS doit payer à M. Géry X... la somme de 1.500,00 € (MILLE CINQ CENTS EUROS) à titre de dommages-intérêts pour non-respect des règles relatives à la durée hebdomadaire du travail,



Déboute M. Géry X... de ses autres demandes,



Dit que la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS doit payer à M. Géry X... la somme de 1.500,00 € (MILLE CINQ CENTS EUROS) sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,













Dit que la S.A.R.L. AMBULANCES DES VOLCANS doit supporter les dépens de première instance et d'appel.



Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.



LE GREFFIER, LE PRESIDENT,











D. BRESLE M. RANCOULE



 Le présent arrêt est susceptible d'un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l'acte de notification de cette décision aux parties.



 Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n'a pas pour but de faire rejuger l'affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.