Cour d'Appel — 26 octobre 2007

ARRET DU 
26 Octobre 2007 

N 1784 / 07 

RG 07 / 00079 



JUGT 
Conseil de Prud'hommes de VALENCIENNES 
EN DATE DU 
21 Décembre 2006 



NOTIFICATION 

à parties 

le 26 / 10 / 07 

Copies avocats 

le 26 / 10 / 07 



COUR D'APPEL DE DOUAI 
Chambre Sociale



-Prud'Hommes-



APPELANTE : 



Mme Isabelle X... 


...

59590 RAISMES 
Comparante en personne assistée de Me Fabien CHIROLA (avocat au barreau de LILLE) 

INTIME : 



Groupement d'intérêt économique TELEVES venant aux droits de SAS TELESSOR 
32 Bis Rue Jean Jaurès 
59880 ST SAULVE 
Représentant : Me Antoine BIGHINATTI (avocat au barreau de VALENCIENNES) 

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE 



M. ZAVARO 
: PRESIDENT DE CHAMBRE 



F. MARQUANT 
: CONSEILLER 



A. ROGER MINNE 
: CONSEILLER 



GREFFIER lors des débats : M. BURGEAT 

DEBATS : à l'audience publique du 26 Septembre 2007 

ARRET : Contradictoire 
prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Octobre 2007, 
les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du nouveau code de procédure civile, signé par M. ZAVARO, Président, et par S. ROGALSKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Vu l'appel régulièrement interjeté par Isabelle X... d'un jugement prononcé le 21 décembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de VALENCIENNES qui, statuant sur sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur qu'elle avait formée à l'encontre de ce dernier, le Groupement d'Intérêt Economique (GIE) TELEVES venant aux droits de la SAS TELESSOR qui elle-même avait acquis les droits de la SARL CARRIERE ET FORMATION, qui l'avait engagée initialement le 7 novembre 2000 en qualité de télé-conseillière, a : 

· Condamné le GIE TELEVES venant aux droits de la SA TELESSOR à payer à Isabelle X... les sommes de :
-677,87 € bruts au titre des congés payés acquis et non pris,
-500,00 € sur le fondement de l'article 700 du NCPC, 
· Débouté Isabelle X... de toutes ses autres demandes, 
· Débouté le GIE TELEVES de sa demande reconventionnelle, 
· Mis les dépens à la charge de la partie défenderesse. 

Vu les conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier le 26 septembre 2007 et soutenues oralement à l'audience du même jour aux termes desquelles, Isabelle X... demande de : 

Vu les dispositions des articles L 122-12, L 122-3-8, L 122-4 du code du travail 
Vu les dispositions des articles 1170 et 1174 du code civil, 

· Infirmer le jugement rendu le 21 décembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de VALENCIENNES en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et, de manière subséquente, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de condamnation du GIE TELEVES au versement des indemnités de rupture, 
· Le confirmer en ce qu'il lui a alloué au titre de la première instance la somme de 500,00 € sur le fondement de l'article 700 du NCPC, 
· Constater, dire et juger que le GIE TELEVES lui a imposé une modification de son contrat de travail portant sur les modalités de calcul de la rémunération contractuelle, 
· Constater, dire et juger que le GIE TELEVES a gravement failli à ses obligations contractuelles en lui imposant une modification substantielle de son contrat de travail, 
· Prononcer la nullité de la clause prévoyant la modification des modalités de calcul des primes au « bon vouloir » de l'employeur, 
· Prononcer la résiliation de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur, le GIE TELEVES, 
· Constater, dire et juger que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 
· Condamner le GIE TELEVES à verser à Isabelle X... les indemnités suivantes :
-39 354,76 € au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, somme équivalente à 10 mois de salaires bruts,
-7 870,95 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, somme équivalente à 2 mois de salaires bruts,
-7 870,95 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, somme équivalente à 2 mois de salaires bruts,
-787,10 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, somme équivalente à 10 % du montant de l'indemnité compensatrice de préavis,
-1 186,26 € au titre des congés payés acquis et non pris,
-2 655,42 € bruts à titre de rappels de salaires compte tenu du manque à gagner résultant de l'application de la modification litigieuse pour la période de janvier 2005 à mars 2007,
-265,54 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur les rappels de salaires,
-2 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du NCPC, 
· Condamner le GIE TELEVES aux entiers frais et dépens. 

Vu les conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier le 26 septembre 2007 et soutenues oralement à l'audience du même jour aux termes desquelles le Groupement d'Intérêt Economique (GIE) TELEVES demande de : 

· Confirmer la décision entreprise sauf en ce qu'elle a condamné l'employeur à verser la somme de 677,87 € au titre des congés payés ainsi que la somme de 500,00 € sur le fondement de l'article 700 du NCPC, 
· Débouter Isabelle X... de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, 
· Condamner Isabelle X... à lui payer la somme de 2 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du NCPC, 
· Condamner Isabelle X... aux entiers dépens. 



SUR CE, LA COUR 



Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats et des explications des parties que : 

· Par contrat à durée indéterminée en date du 7 novembre 2000, Isabelle X... a été embauchée par la SARL CARRIERE ET FORMATION à compter de cette même date en qualité de télé-conseillière, coefficient 240 de la Convention Collective de l'enseignement privé à distance, moyennant une rémunération composée de :
-une partie fixe de 6 682,00 F par mois pour 151,67 heures de travail mensuel,
-une partie variable composée des primes suivantes : 
* une prime mensuelle variable en fonction de nombre de contrats nets et du mode de paiement par le client (paiement comptant formule A paiement échelonné formule E), 
* une prime semestrielle dite prime de qualité en fonction d'un objectif fixé par la direction, 
· Ce contrat de travail a été transféré à la SAS TELESSOR le 1e août 2001 ; 
· Par acte de fusion en date du 29 septembre 2005, la SAS TELESSOR est devenue le Groupement d'intérêt Economique TELEVES, le contrat de travail d'Isabelle X... ayant été transféré de plein droit par application de l'article L 122-12 du code du travail ; 
· Plusieurs notes de service définissant les objectifs fixés, étaient ainsi envoyées à Isabelle X... ; 
· Par une note de service du 16 décembre 2004, applicable à compter du 1e janvier 2005, la direction a informé les salariés que les calculs des primes variables seraient désormais établis à la fin de chaque trimestre civil avec une augmentation des seuils de déclenchement du nombre de contrats à réaliser pour obtenir une bonification, du pourcentage de formules E pour obtenir 100 % de la prime qualité, du taux de conversion ; 
· Cette note de service a fait l'objet d'une pétition datée du 11 janvier 2005 faisant état du refus de « cette modification du contrat de travail » concernant les primes de qualité et primes de bonus, et de ses conséquences sur la baisse de salaire ; 
· C'est dans ces conditions qu'Isabelle X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de VALENCIENNES le 13 juin 2005 en résiliation judiciaire de son contrat de travail ; 

DISCUSSION 

Attendu que l'employeur fait valoir qu'il n'a pas porté atteinte aux clauses du contrat de travail de sa salariée ; qu'il n'a pas modifié le principe et les composantes de la rémunération ; que seules les modalités d'adaptation des primes aux objectifs ont été fixées par note de service ; que les seuils de déclenchement des primes ont été adaptés aux nouveaux objectifs ; que la clause no 8 du contrat de travail n'est nullement potestative puisqu'elle ne l'exonère pas de son obligation et qu'il a appliqué son obligation de bonne foi ; qu'enfin les salariés ont perçu pour la plupart une rémunération supérieure ; que dans l'hypothèse où la Cour estimerait cette clause potestative, seul le minimum conventionnel demeurerait applicable ; 

Attendu qu'Isabelle X... précise cependant que par une note de service du 16 décembre 2004, l'employeur a modifié la méthodologie de calcul des primes et a fait chuter la rémunération de certaines de ses salariées ; qu'il s'agit d'une modification du contrat de travail ; que l'employeur s'est ainsi octroyé un pouvoir de révision absolu des bases de la rémunération variable de manière purement potestative ; 

Sur la modification du contrat de travail : 

Attendu que la fonction du télé conseiller consiste à transformer en contrats des demandes de renseignements des candidats potentiels qui se manifestent par Internet, par le retour de coupons réponses figurant sur des magasines ou par voie téléphonique ; 

Attendu que le contrat de travail d'Isabelle X... en date du 7 novembre 2000 est ainsi libellé en son article 9 sur la rémunération : 

« Isabelle X... percevra un salaire mensuel de 6 882 F base 151,67 heures ; 
A cette rémunération de base s'ajoute les primes suivantes : 



1) une prime mensuelle variable en fonction du nombre de contrats nets de Secrétariat Médico-social, accepté par la Direction. 

2) Une prime semestrielle dite « prime de qualité » qui est une prime d'objectif conjoncturelle calculée en fonction de la réalisation des objectifs définis par la Direction pour chaque semestre civil et révisable dans ses modalités d'attribution à l'issue de chacune de ces périodes et ce, au gré de la Société. 
Cette prime repose sur la qualité du travail du télé-conseiller. 
Les modalités de calcul et de versement de cette prime seront portées à la connaissance de l'intéressée par note de service au début de chaque semestre civil. 
La Direction se réserve également le droit de substituer ou d'ajouter à la prime de qualité, une prime liée au recouvrement de créances. 

Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats que de 2001 à 2004, les notes de service n'ont pas modifié sensiblement l'ensemble des modalités d'attributions de la prime de qualité, à l'exclusion en 2003 du taux de conversion fixé à 1 / 4,5, dont l'incidence sur la rémunération n'a pas été établie ; 

Attendu que par note de service du 16 décembre 2004, l'employeur a augmenté plusieurs seuils de déclenchement de primes variables tout en augmentant le montant de ces primes lorsque ce seuil était atteint ; 

Attendu qu'il en résulte ainsi que : 
· la bonification mensuelle résultant de la prime basée sur les contrats n'était plus acquise à compter de 15 contrats mais à compter de 18 contrats, 
· la prime de qualité conjoncturelle était basée sur un taux de conversion (nombre de coupons attribués sur la période de référence divisé par le nombre de contrats de cette même période) de 1 / 6 à 1 / 5,50, la base de prime passant de 25 € à 15 €, 
· le pourcentage de formule E (choix de la formule de paiement échelonné) : 30 % de formules E obtenu, permettait le versement de 85 % de la prime conjoncturelle, alors que l'ancienne méthode permettait le versement de 100 % de la prime, 
· la prime mensuelle basée sur les formules était toutefois augmentée : formule A (paiement comptant) passait de 15 € à 60 € ; 

Attendu de surplus qu'Isabelle X... invoque la nullité de la clause de son contrat de travail qui stipule que « la prime d'objectif conjoncturelle sera révisable dans ses modalités d'attribution à l'issue de chacune de ces périodes (chaque semestre civil) et ce au gré de la société » ; que les modalités de calcul et de versement de cette prime seront portées à la connaissance de l'intéressé par note de service au début de chaque semestre civil » ; 

Attendu que cette clause contractuelle ainsi rédigée n'est pas annulable dans la mesure où elle peut être appliquée par l'employeur conformément aux seuls objectifs stratégiques de l'entreprise dés lors qu'ils ont été portés à la connaissance des salariées ; 

Attendu qu'il n'est pas contesté par l'employeur que cette modification du calcul des primes variables et d'attribution de celles-ci a fait chuter la rémunération annuelle des certaines salariées en 2005 et 2006 ; qu'il estime néanmoins que cette évolution reste plus avantageuse puisque d'autres salariées ont bénéficié d'une augmentation de leurs salaires ; 

Attendu qu'il résulte des tableaux comparatifs de salaires de l'ensemble des salariées de la société de 2004 à 2007, que si 30 % des salariées avaient subi une perte de salaires en 2004-2005 (avant l'effet de l'application des nouvelles méthodes de calcul),60 % d'entre elles avaient subi cette perte en 2005-2006 et plus de 65 % avaient subi une perte de rémunération en 2006-2007 ; que cette réalité statistique démontre que l'employeur ne s'est pas contenté d'adapter la prime à de nouveaux objectifs stratégiques, mais qu'il a modifié l'équilibre global des rémunérations de son employée ; 

Attendu que le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux ; 

Attendu que la mise en oeuvre de nouvelles modalités d'attribution des primes variables sur plusieurs paramètres, ont eu une incidence telle sur la rémunération des salariées que peu d'entre elles (1 / 3 de l'effectif) avaient pu atteindre les seuils de déclenchement des primes variables en 2005, 2006 et en 2007 ; qu'il faut en conclure que cette utilisation non-conforme aux seuls objectifs commerciaux de l'entreprise ne peut avoir pour but que la compression de la masse salariale ainsi qu'en attestent d'ailleurs plusieurs salariées qui affirment qu'au cours de la réunion d'information organisée par la direction en décembre 2004, les nouvelles conditions de rémunération avaient été présentées comme le moyen d'éviter des licenciements économiques ; 



Attendu que s'agissant d'Isabelle X..., il est admis par l'employeur que la perte annuelle de rémunération sensible de cette salariée a été fixée pour l'année 2005 à la somme de 543,13 €, pour 2006 à la somme de 468,69 €, pour 2007 à la somme de 
1 375,00 € ; qu'il s'agit donc d'une modification de son contrat de travail ; 

Attendu qu'il appartenait donc à l'employeur de recueillir l'accord de ses salariées qui pouvaient ainsi refuser cette modification ; 

Attendu qu'Isabelle X..., ayant manifesté son refus, l'employeur se devait de maintenir les modalités précédentes de calcul de la rémunération ou de procéder à son licenciement ; 

Attendu que la décision dont appel doit être infirmée de ce chef ; 

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : 

Attendu qu'il résulte de ce qui précède, que la modification du contrat de travail portant sur un élément essentiel comme celui de la rémunération, ainsi démontrée, sans l'accord de la salariée, constitue un manquement de l'employeur suffisamment grave pour avoir provoqué une pétition de l'ensemble des salariées de l'entreprise et une perte de salaires conséquente pour plusieurs d'entre elles sur au moins deux ans ; qu'il y a lieu dans ces conditions de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail d'Isabelle X... qui produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à la date de la présente décision ; 

Attendu que la décision dont appel doit être infirmée de ce chef ; 

Sur l'évaluation du préjudice : 

Attendu que compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi, eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de celle-ci, la Cour estime que le préjudice subi doit être fixé à la somme de 13 000 € en application des dispositions de l'article l22-14-4 du code du travail ; 

Sur l'indemnité de licenciement : 

Attendu que les diverses indemnités doivent être calculées sur la base de la rémunération qu'aurait dû percevoir la salariée et non sur la rémunération effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur ; 

Attendu que par application de l'article 12-2 de la Convention Collective applicable, les indemnités de licenciement sont calculées sur la base : 
Soit sur la moyenne des rémunérations des trois derniers mois, 
Soit sur le douzième des rémunérations acquises au titre des douze derniers mois, à l'exclusion des frais de déplacement et des indemnités et rémunérations n'ayant pas le caractère de salaire ; 

Attendu que sur la base du douzième des rémunérations acquises au titre des douze derniers mois précédents que la salariée aurait dû percevoir de novembre 2006 à octobre 2007, y compris le rappel de salaires pour 2007, la base doit être fixée à la somme de 1 820,92 € brut ; 

Attendu que par application de la Convention Collective de l'enseignement privé à distance, il est dû à Isabelle X... une indemnité de licenciement fixée à 2 mois de salaires pour une ancienneté de 6 à 10 ans révolus dans l'entreprise, comme en l'espèce ; que cette indemnité doit être évaluée à la somme de 3 641,84 € ; 

Sur l'indemnité compensatrice de préavis et le congés payés y afférents : 

Attendu qu'il est dû à cette salariée conformément à la Convention Collective applicable, une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaires pour les employés soit la somme de 3 641,84 € augmentée des congés payés y afférents soit la somme de 364,18 € ; 

Sur les congés payés acquis et non pris : 

Attendu qu'Isabelle X... sollicite le paiement de 8 jours de congés payés non pris à la date de février 2007 et demande la confirmation de la décision prud'homale ; 

Attendu cependant que le contrat de travail d'Isabelle X... n'a pas été rompu et s'est poursuivi jusqu'à ce jour de sorte qu'il résulte des fiches de paie que les congés payés pour la période 2004 / 2005 et de 2006 / 2007 ont été soldés et qu'à défaut de justifier des fiches de paie de septembre et octobre 2007, force est de constater que cette demande est injustifiée et doit être rejetée ; 

Attendu que le jugement de première instance sera infirmé de ce chef ; 

Sur le rappel de salaires : 

Attendu qu'à l'audience, Isabelle X... s'en rapporte au décompte produit par le GIE TELEVES et aligne sa demande sur cette évaluation ; 

Attendu qu'il est donc dû à cette salariée la somme de 2 386,82 € au titre du rappel de salaires pour la période de janvier 2005 à mars 2007 compte tenu de la perte financière résultant de la modification due son contrat de travail, augmentée des congés payés y afférents soit la somme de 238,68 € ; 

Sur les intérêts au taux légal : 

Attendu que conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal :
-à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour l'indemnité compensatrice de préavis, de licenciement, le salaire et ses accessoires et d'une façon générale pour toutes les sommes de nature salariale.
-à compter de la présente décision pour les sommes de nature indemnitaire ; 

Attendu que conformément à l'article 1153-1 second alinéa, du code civil, la condamnation confirmée emporte intérêts au taux légal à compter de la décision déférée. 

Sur la demande d'indemnité au titre de l'article 700 du NCPC : 

Attendu que sur la demande formée par Isabelle X... au titre de l'article 700 du NCPC, il convient de lui allouer pour la procédure d'appel, une indemnité dont le montant sera précisé au dispositif de la présente décision sur le fondement de l'article 700 du NCPC et de confirmer la décision de première instance sur ce point ; 

Attendu que succombant le GIE TELEVES supportera ses propres frais irrépétibles et les dépens d'appel ; 

PAR CES MOTIFS 

Infirme la décision attaquée, sauf en ce qui concerne la condamnation du GIE TELEVES au paiement d'une indemnité de 500,00 € (cinq cents euros) sur le fondement de l'article 700 du NCPC, 

Statuant à nouveau pour le surplus, et y ajoutant, 

Dit et juge que le GIE TELEVES a imposé à Isabelle X... une modification de son contrat de travail sans son accord, 

Prononce la résiliation du contrat de travail d'Isabelle X... en date du 7 novembre 2000, aux torts de l'employeur, et que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

Condamne le GIE TELEVES à payer à Isabelle X... les sommes suivantes : 

· 13 000,00 € (treize mille euros) au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 
· 3 641,84 € (trois mille six cent quarante et un euros et quatre vingt quatre centimes) au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 
· 3 641,84 € (trois mille six cent quarante et un euros et quatre vingt quatre centimes) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 
· 364,18 € (trois cent soixante quatre euros et dix huit centimes) au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, 
· 2 386,82 € (deux mille trois cent quatre vingt six euros et quatre vingt deux centimes) à titre de rappels de salaires compte tenu du manque à gagner résultant de la modification litigieuse pour la période de janvier 2005 à mars 2007, 
· 238,68 € (deux cent trente huit euros et soixante huit centimes) au titre des congés payés y afférents, 
· 1 500,00 € (mille cinq cents euros) sur le fondement de l'article 700 du NCPC, 

Dit que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal :
-à compter du 21 juin 2005 pour toutes les sommes de nature salariale.
-à compter de la décision déférée pour la condamnation indemnitaire confirmée,
-à compter de la présente décision pour les autres sommes de nature indemnitaire ; 

Déboute Isabelle X... pour le surplus de ses demandes, fins et conclusions, 

Déboute le GIE TELEVES de sa demande sur le fondement de l'article 700 du NCPC, 

Condamne le GIE TELEVES aux dépens d'appel. 



S. ROGALSKI.M. ZAVARO.